法理学法律论证法学方法Word格式文档下载.docx
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换言之，法理学所包罗的内容显然要小于法学或法律学。
法理学只是法学或法律学的一部分。
2、法理学与法哲学。
从语源上考察，Jurisprudence与legalphilosophy扯上关系应该是奥斯丁所着“ProvinceofJurisprudenceDetermined1832”一书。
奥斯丁故世后，RobertCamplell在编辑氏着时，将书名改为“LecturesonJurisprudenceorthephilosophyofPositiveLaw，5th，1885”。
可见，在奥斯丁的着作中，Jurisprudence之义就等同于thephilosophyofpositivelaw。
而在汉语中，将氏着中的Jurisprudence译为“法学”2和“法理学”3均是不准确的。
正确的书名应是《法哲学的范围之确定》。
这也说明，英文Jurisprudence一词还有“法哲学”之义，至少这位法律实证主义大师这样使用过。
而从内容上考察，考夫曼认为，法哲学是将法学中的基本问题以哲学的方式加以探讨和回答，所以，它是哲学的一部分，而不是哲学的分支，更不是法学的分支；
法哲学总是追问知识与体系的后设问题，而无特定实质对象。
4显然，法学与法理学的研究对象不是如此。
哈特将法哲学的主要问题区分为三组：
定义与分析的问题；
法律思维或法律推论或法律论证的问题；
法律批判的问题。
5可见，考夫曼那不是法学一分支的法哲学与我们今日所谓的“法哲学”相近，而哈特的法哲学则与我们今日所谓的“法理学”相近，两位大师对法哲学研究对象的不同区分，根源在于考夫曼以存在主义哲学为背景，而哈特则以分析哲学为基础。
台湾学者颜厥安对法哲学之范围的界定远广于前两位，虽然他未用“范围”一词，而是用“基本问题”作为法哲学的研究对象，但一门学科的“问题域”就是该学科的研究范围。
他认为法哲学的基本问题可分为四组：
法概念及法效问题；
法认识论；
正义论与法伦理学；
体制论。
6这种认识范围几乎涵盖了整个法学研究领域，很难说它们都是法学的根本问题。
如果我们还希望“法学”、“法理学”这些概念继续存在的话，那么将法哲学的范围界定得如此宽广是难以有说服力的。
进一步看，颜氏认为，法理学有二义，即法学与法哲学。
因此，这三个概念只是名称不同，内容是可以相同的。
如此说来，再作区分已无意义。
3、法理学与法理论。
在欧美法学界，还有一门学科，称之为“法理论”，其理论背景为分析哲学和实证社会科学，其研究对象是实证法，但与法实证主义并无必然关联。
7在此际，法理论虽然不同于考夫曼意义上的法哲学，也有别于哈特立场上的法哲学，但却与奥斯丁的法哲学之含义几近相同，进而，也可以认为，与奥斯丁的Jurisprudence几近相同。
当然，Jurisprudence一词还包含“法学”、“法律学”之义，那么，法理论之含义显然不同于法学之含义，前者只是后者的一个分支学科。
而法理论也不同于法律学。
法律学，依据Jurisprudentia一词的演进过程可知，它侧重于法释义学，法理论虽然也包含法释义学，但它的理论范围要比法释义学宽得多。
由于法理论这一法学之分支学科的研究对象局限于实证法，而排除了自然法理论，所以，它也不可能与今日中文之“法理学”的含义等同起来。
后者的理论范围比前者大。
综上可知，Jurisprudence一词的含义还不曾与中文之“法理学”有词义关系，虽然在法界已公认中文“法理学”一词是英文Jurisprudence的汉译，但却是有疑义的。
今日，作为一门学科的“法理学”之名称，既不来源于Jurisprudence，也不是来源于thephilosophyoflaw和LegalTheory。
据台湾学者洪逊欣先生的研究表明，“法理学”之名称最初产生于东京帝国大学，由该大学教授穗积陈重所创造，用以表示讲授法之根本问题之课程。
而此前，在日本的大学课程设置上，采用过“性法”、“自然法”：
“法科理论”和“法论”之名称。
穗积教授之所以未承继“法论”之名称，是因为“法”有“佛法”和法学上所谓的“法”等义，应加以区分；
同时，他认为也不应以“论”来指学问。
而穗积教授也未采用“法律哲学”之名称，是因为当时哲学研究者限定哲学为“主观性”之形上学，从而引起教学上的不便。
因而，穗积教授在“客观性之法形上学”未发达之时，受当时经验主义、实证主义之法思想的影响，放弃主观哲学之影响，采用了“法理学”之名称。
8洪氏的这一发现，至少可以给我们提供以下知识信息：
第一、“法理学”一词最初来源于大学课程之名称；
第二、作为课程之名称的“法理学”与Jurisprudence一词没有直接关系；
第三、作为一门课程的“法理学”既包含主观性之法形上学，也包含客观性之法形上学；
第四、穗积氏是为了教学讲授方便起见，排除了“法形上学”之名称，而并未排除法律哲学之内容；
第五、穗积教授的“法理学”在内容范围上要比我们今天所谓的“法理学”广，它几乎等同于我们今日所谓的“法学”。
今天，我们考察和界定“法理学”之范围的境况，无论在事实上还是在理论上，都已发生了很大变化。
法律实践已不仅仅局限于对法典的解释，法学的学科分类名目繁多，已相当精细，尽管在理论上的证立还很成问题。
而在法学理论研究中，各个分支学科彼此系连，要想比较清晰地找出界线，几乎是不可能的，以致于有人认为，我们去对法理学和法哲学之类的名称及内涵作区分是毫无意义的。
但另一方面，各大学法学院系又必须开设此一课程，如将这门课程称之为“法哲学”9可能会使一大批教员望而却步，称之为“法学基础”，尽管可以使一大批教员喜出望外，但有失法理学的品质，无疑是降低了这门课程的知识标准。
那么就只好称为“法理学”了。
本文认为，一门课程叫什么名称并不重要，名称向来有约定俗成的性质。
关键是内容，确定什么样的内容才能符合作为一门大学法学专业之课程的“法理学”，这就要求考虑内容的科学性问题。
常识告诉我们，作为一名法科的学生，首先应该了解法是什么？
而对此问题的回答，不同学派有不同的答案；
而虽有各种学派，但最终可归于两大理论领域：
法律实证主义和自然法论。
因此，法理学的知识内容必须包括此两大理论领域的基本知识。
由于此两大流派对“法是什么”存有本质上的分歧，而要证立各自的观点立场，必须要使用到论证理论。
因此，法律论证理论也是不可或缺的基本知识内容。
以下是本人自制的“法理学课程大纲”，仅供参考
法理学课程大纲
编写人：
戚渊；
适合年级：
大学本科一年级；
学分/学期：
5学分/1学期；
教学周数：
18周，共80学时。
目的：
使学生能初步了解法理学的核心问题及基本概念与内容；
能掌握法理学之理论模式与分析方法；
能运用所学习之概念、理论与方法分析相关理论与现实问题。
绪论
一、法理学之定义问题：
1、定义的约定性质：
公认与科学；
2、法理学定义之性质与方法。
二、Jurisprudence的来龙去脉：
1、词源；
2、演变；
3、意义。
三、法理学与法哲学、法理论。
四、法理学之任务：
理论与实践。
第一部分：
法概念论
一、序论：
法概念论的基本问题：
1、法是什么？
2、法律是什么？
3、古典争议。
二、法律实证主义
1、实证哲学思想：
实证主义——实证主义之道德观——法律实证主义。
2、法律实证主义：
、普遍种类概念：
经验方法论；
附论：
新康德学派；
、主权者之命令：
实证法四要素；
波斯德的人种学法学之四反原则。
、规范：
法律规范体系的结构——法律阶层说——基本规范；
、规则：
Hart的三个提问——三种观点——四个规则——五个命题；
基本规范与承认规则的区别与联系。
3、刚性法律实证主义与柔性法律实证主义
、法律原则：
德沃金的挑战简述；
富勤对德沃金的启示；
、刚性法律实证主义；
A、规范理论：
Raz的三性：
不透明性、内容独立性、非传递性；
维特根斯坦传统；
B、法律的客观性：
Marmor的三个提问——三种不同的客观/主观概念——三个不同的怀疑主义论据；
、柔性法律实证主义
A、柔性法律实证主义之滥觞：
富勒：
规范意思——内在道德性——8项合法性主张；
B、Coleman：
积极的和消极的法律实证主义；
C、Walluchow：
弱社会命题；
4、柔性法律实证主义与刚性法律实证主义的论争。
三、法概念论之两大基本立场：
自然法论与法律实证主义
1、自然法简史：
自然主义自然法——神学主义自然法——古典自然法——复兴自然法——自然法之当代意义。
2、Hart/Dworkin的论战：
Hart的社会规则理论：
Dworkin的三个主张——社会规则与规范规则——强与弱的社会规则理论——协同道德与习惯道德——承认规则存在与否？
3、柔性法律实证主义对德沃金的回应
A、Coleman的安置命题——可分离命题；
B、Kramer的强韧的和温和的柔性法律实证主义；
C、Hart的惯习主义转向与“最低限度的自然性”——Coleman的协调性惯习——Marmor的构建性惯习；
4、有待解决的问题：
A、如何证立承认规则的存在特征？
B、如何证立法律的权威性格？
C、如何定位法律原则？
第二部分：
法认识论
1、知识、真理与方法；
2、法学方法与人文价值；
3、传统法学方法论的内容与特点。
二、法律论证理论与法论证理论
1、问题的提出：
何谓“法律论证”？
2、几个基本概念概说：
Argument；
Argumentation；
Discuss；
Discouse；
Justification；
Topic；
3、几种证明理论：
逻辑经验论——否证论——线性理论——典范理论——科学实在论——建构实在论。
4、法律论证理论：
规范逻辑——语言分析哲学——一般言说理论；
佩雷尔曼的新修辞学。
5、法律论证的基本结构：
法律规范的地位与效力——法律规范之正确性的证明形式：
内部证立；
——内部证立的形式：
法学三段论的逻辑结构——形式正义。
6、法论证理论：
、法律论证理论之存在问题：
实然证明实然；
——阿历克西的“外部证立”之商榷；
、法论证理论的基本形式：
对经验命题的论证；
证据与事实的论证落差；
——对规范命题的论证：
外部证立；
——法律规范的实质正义；
融贯性之论证方法：
佩雷尔曼与佩策尼克；
——对应然命题的论证：
价值的证明；
诠释学循环与认识的前结构。
三、法论证理论与意义问题：
1、意义的规定与法论证的范围；
2、意义的符号化与法论证的论述形式；
3、意义的传达与法论证的本质；
4、意义世界与法论证的意义。
本文认为，大纲中的内容，是作为一门课程的法理学的核心内容，也是法理学的规范内容，舍去任何一项都是不完整的。
我将这些内容称为“规范法理学”，以区别于中国法理学界包罗万象之“法理学”名称。
吾以为，作为一名大学法科学生，必须具备大纲中的知识基础，才能具备专业素养；
进而，作为一名法学研究者，如没有这些知识基础，就不可能深入、准确地研究任何法学领域内的理论问题和实践问题。
翻翻今日中国法理学教科书和法理专着，从整体上看，法学家们几乎还没有真正进入法理学的理论核心。
二、法律论证理论之引进
虽然斯蒂芬·
图尔敏的博士学位论文《论证的应用》10于上世纪60年代既已发表，但直到上世纪
70年代初，法律论证理论仍然被看作是法律逻辑，亦即法律方法论或法律裁决理论的一部分；
而影响法律论证的各种问题也被视为诸如法律裁决和成文法解释这样的一般法学问题中的一部分。
11此后不久，法学家们对法律论证理论的兴趣日益高涨，他们普遍认为，法律论证理论必须成为法律理论的基础，12法律论证遂成为一项独立的研究课题，但此时，法律论证理论的主题只是法律裁决之证立的合理性问题。
自上世纪70年代后期，国际法哲学和社会哲学协会、国际论证协会和语言交流协会召开了多次以法律论证为中心论题的学术会议。
此后，法律论证理论展现出了多种多样的论题、方法、模式和规则。
学者们主要是从法律过程的各种语境研究法律论证，但选择了各种不同的方法论路径，比如有的选取了规范方法，强调如何合理地进行法学商谈，有的则采取描述性方法，去研究有效说服听众的论证技术。
13
迄今为止，法律论证理论虽只有短短的50年，14却已是硕果累累，这主要表现在形式论证方面
1、以言说理论为背景的法律论证理论。
这一理论的创始人是德国着名法理学家和宪法学家RobertAlexy教授，Alexy认为，在所有的法学论证中，不论是法律过程还是法学研究，都在进行一种语言活动，这种语言活动可以称之为一种言说。
他将规范性陈述的证立过程称为“实践言说”，而将法律裁决的证立过程视为“法律言说”，于是，他提出了普遍实践言说理论、法学言说的法律论证理论。
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普遍实践言说理论包括五组规则16和一组论述形式
第一组是基本规则，用以处理涉及规范性陈述的真实性或正确性的语言交往理性所需要的基本条件。
它包括：
任何一个言说者均不得自相矛盾；
任何一个言说者只许主张其本人所相信的东西；
任何一个言说者，当他将谓词应用于对象时，也必须能够将该谓词应用于所有相关点上与该对象相同的其它任一对象上；
任何言说者只许对这样的价值判断和义务判断作出主张，即当他处在所有相关点均与其作出主张时的情形完全相同的所有其它情形时，他也同样会作出相同的主张；
不同言说者不许用不同的意义来作相同的表达。
第二组规则是理性规则，提出了言说合理性的最高要求。
任何一个能够言说者，均允许参加言说；
任何人均允许对任何主张提出质疑；
任何人均允许在言说中提出任何主张；
任何人均允许表达其态度、愿望和需求；
任何言说者均不因受到言说内或言说外的任何强制阻碍而无法行使其在上述规则中所确定的权利。
第三组规则是证明责任规则，根据可普遍化的原则，提出将一个人A与一个人B作不同对待的言说者负有证明责任。
任何提出将某人A与某人B作区别对待者，必须对这样做的理由进行证立；
任何抨击不属于论辩论题的命题或规范的人必须说明这么做的理由；
已经提出论述者，只有当出现反证时才有义务作进一步的论述；
任何想在论辩中就其态度、愿望或需求提出与其先前的论述无关的主张或言说的人，必须应他人的要求证立自己的插话。
第四组规则是证立规则，它增强了理性共识之达成的可能性。
任何提出规范性陈述的人，必须当假设其置身于当事人之处境时，也能接受此命题所预设之规则所造成之利益变动的结果；
任何规则造成对任何人利益变动的结果必须为所有人接受；
任何规则必须公开，且具有普遍教导性；
言说者的道德信念所依据的道德规则，必须经得起批判的、历史创生的检验。
第五组规则是过渡规则，它使得在言说中随时转向其它言说形式成为可能，以担保系争的事实问题、语言问题，以及实践言说自身所涉及的问题得以解决。
任何言说者在任何时候都可转入理论言说；
任何言说者在任何时候都可转入语言分析的言说；
任何言说者在任何时候都可提出言说-理论的言说。
所谓论述形式就是指论证推论过程的逻辑关联。
Alexy将论述形式定义为某一言说者所主张之命题与支持此一命题之其它陈述的结构。
所谓结构，则不仅指这些陈述的逻辑形式，更包括对其性质的说明。
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法学言说——法学言说是普遍性实践言说的一种特殊形式，是指所有涉及法律的语言活动。
有的法学言说目的在于产生有拘束力的决定，而有的法学言说则只是产生一些建议或批评的意见。
其共同点就是都涉及法律，而且都是以法学论述的方式来论证法律问题。
而所有的法学知识都是以法学论证的方式展现，法学论述必然包含有评价性之规范论述在内，因此，法学论证也必然是一种实践论证之言说。
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法律论证的规则与形式：
在法律裁决的证立上，Alexy区分了两个层次：
内部证立与外部证立。
内部证立旨在通过给出一个完整论证的轮廓和重构模糊的假设而重建论述。
其主要原则是论述应被续造为一个演绎有效的论述，它表明裁决是从支持该裁决而提出的陈述中导出。
外部证立的目标是说明这些陈述，以及构成论述一部分、已重建的陈述依据正确性的法律标准是可以接受的。
通过对这两个层次作出区别，Alexy试图阐明，在第一个层次上，涉及从一系列陈述中通过逻辑演绎得出结论的何种问题起着作用，而在第二个层次上，这些陈述的何种实质正确性起着作用。
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2、融贯性与法律论证。
融贯性概念是瑞典着名法理学家AleksanderPeczenik的着名文章《对理性的热情》一文中的概念。
融贯性是与“审慎的平衡”理论有关的一个概念，目的是在一般原则与个人的道德确信之间相互调整并达到“审慎的平衡”。
20然而，对一种信念体系的融贯要比“审慎的平衡”复杂得多。
形而上地说，融贯的信念体系如同论证性循环的一个网络。
21在法律论证中，应该尽可能地融贯，这并不必然地要求我们从逻辑上服从认识论之融贯主义。
因为融贯理论与知识有关联，而法律是一种制度现象，在范畴上不同于知识。
22融贯性的基本性质可以作如下概括
如果满足下列条件，一个信念体系就是一个奠基于证立的融贯的体系：
、逻辑无矛盾；
、具有高度的无矛盾可能性；
、信念成分彼此之间蕴涵着大量可推论的系脉；
、它是相对统一的，不产生无关联的子系统；
、只有很少无法解释的异常状况；
、它提供了相对稳定的语词概念，且此种概念能维持融贯性，意指在一个相当长的时间内能持续满足上述——条件；
、它满足了观察的要求，亦即它必须包含一套规则，这套规则足以提供人们在合理的范围内形成自发性的、多样性的认识信念，包括内省性的信念。
23Peczenik以这一套复杂的知识体系为理性基础提供了他的融贯性论证理论，它具有两个基本属性
、可转化性。
Peczenik在《法律证立的基础》一书中阐发了他的法律转化理论。
他探讨了在法律论证过程中，必须完成的“向法律内部的转化”及“法律内部的转化”。
他认为，第一种转化是从一组无法律调整的社会现实和价值出发，指出特别的规则体系也是一种值得关注的法律体系。
当采取这一举措时，用Peczenik的话说，也就是实施了“向法律内部的转化”。
第二
种转化依赖于这样一种法律体系的存在，即裁决的作出必须将某些渊源视为法律渊源。
首先，它确立于当作出法律裁决时哪些规则可以适用；
其次，它取决于这些规则作何规定；
最后，它决定于普遍规则在具体案件中应该如何适用。
在这三种情况下，“法律内部的转化”都得以实施。
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“向法律内部转化”包括范畴转化和标准转化两个方面。
范畴转化意味着从某种标准出发，一种规范体系应被视为正当的法律规范体系予以遵守。
由于规范体系是一种必须遵守的法律体系，术语“正当法律”的使用也就预示着某种标准。
标准转化是指法律渊源应被视为有效的法律渊源。
25“法律内部的转化”包括渊源转化、一般转化和裁决转化。
一些法律渊源可以称之为基本渊源，能够直接认定。
而多数渊源是次级的，也就是说，只有通过包含其它渊源的推理，它们才能被认定，并用以阐明“法律上的应当”。
从基本渊源到次级渊源的步骤往往是一种转化，也就是渊源转化。
什么才是从某一法律渊源中取得的一般规则的确切含义？
一般规范转化与这一问题紧密相关。
其实现方式有两种：
首先，某种法律渊源可以通过消解前后矛盾来予以调整，从而使它们比原来更融贯。
其次，可以使该法律渊源适用于某种道德价值判断。
要决定哪种裁决方案在法律上最为合适，就必须作出某种选择。
在Peczenik看来，这些选择就是裁决转化的表现。
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、跳跃性。
在法律论证中，“转化”不是完全按照形式逻辑推论的方法进行的，有时可以“跳跃”。
一个被认为已证立的法律命题往往是获得了一组论据的论证支持。
因此，它具有从前提直接到结论的“跳跃”性格。
在论证过程中，必然会出现指向于相反结论的论据，亦即A论据支持P的结论，B论据却支持P‘的结论。
A和B都无法完全否定对方。
因此，在此际要进行的思考是，A论据与B论据彼此的衡量。
这种法律中的衡量就是一种“跳跃”。
27
MacCormick也试图在法律体系内寻求一种价值的融贯。
在他看来，融贯性论证是试图证明结论与体现在普通法律原则中的法律价值相融一致。
他将融贯性论证分为两类：
一是基于法律原则的论证，一是类推论证。
基于法律原则的论证是指结论通过它与普遍认可的法律原则紧密相融而得以证立。
而类推论证是通过揭示所要适用的规则与另一法律裁决所表述的规则相类似来证立裁决。
但是，MacCormick同时也认为，欲说明一个规则符合一般
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