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5.1.3.混合说4
5.1.4.独立证据说4
5.2.关于我国电子证据法律定位的基本观点5
6关于我国电子证据法律定位的立法建议6
6.1立法的指导思想6
6.2立法的模式6
6.3立法的内容6
7结语7
参考文献8
致谢9
1绪论
人类社会发展以来，自十九世纪后更为突出。
这一期间，信息技术的飞速发展更是将人类带入一个新纪元。
信息科学技术所引发的社会信息化影响、改变着人们的生活、教育、思维等各个方面，由此引发的问题也如雨后春笋。
这种影响不仅体现在生活方面，还表现在对现代法律制度的影响。
“电子证据”也伴随着这种潮流走入了我们的视野。
探讨电子证据，不仅有利于促进信息技术的发展，还将丰富我国现有的证据学理论，也有助于规范公民的行为，进一步促进现代社会的健康、有序的发展。
什么是电子证据？
电子证据又有什么特点？
是否会导致现代证据学理论的变革呢？
要回答这些问题，必须对电子证据进行全面的分析。
比较其与传统证据的相同和不同之处，才能在现在法律中找到电子证据的准确定位。
本文试从电子证据的定义、特征、现状、法律定位等方面入手分析电子证据，通过分析和与传统证据的对比，找到电子证据在我国法律中的具体定位，在立法上提出自己的一些建议。
由于电子证据是目前司法活动中的新生物，对此尚没有统一的法律规定和观点。
因此，学者们纷纷提出了自己的观点，涉及电子证据的各个方面。
根据这种情况，本文在分析电子证据的各方面时会尽力归纳现今出现的主要观点，并对其进行分析和比较，进而提出自己的观点和看法。
2电子证据概述
2.1电子证据的定义
分析电子证据，首先要对电子证据的概念做一个比较准确的界定。
但是电子证据作为一个新生物，我国对电子信息技术的研究也处于初级阶段，法律也没有明确规定。
仅对电子证据的概念就有至少5种描述。
学术界主流的观点主要有三种：
第一种是以何家弘为代表的学者认为电子证据指以电子形式存在的用作证据的一切材料及其派生物，或者说是借助电子技术或者电子设备而形成的一切证据。
第二种观点认为电子证据为计算机证据，指在计算机或者计算机系统运行过程中产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物。
第三种观点认为电子证据是以数字的形式保存于计算机存储器或外部存储介质中，能够证明案件真实情况的数据或信息。
[1]但三种观点都存在不完整的地方，将电子证据局限于计算机内部或者局限于具体的形式。
通过对比分析，电子证据应该定义为：
由电子信息技术产生的，能够证明案件真实情况的证据。
这样，不仅从源头上确定了电子证据的范围，又能说明电子证据的特点，吸取了各家的优势同时对不足之处稍加更改使之更符合社会的需求，司法的适用。
2.2电子证据的特征
与电子证据的定义相同，对于电子证据的特征的观点也是百家争鸣。
有人认为电子证据具有双重性、多媒性、隐蔽性的特点[2]；
也有人认为其具有高科技型、无形性、复合型、易破坏性的特点[3]；
还有人认为其具有内在实质上的无形性、外在表现形式的多样性、客观真实性和易破坏性的特点[4]。
由此可以看出，虽然对于电子证据的定义大家都存在争议，但对于电子证据的特点，学者们虽然归纳的称呼不同，但也指出了电子证据不可争议的三大特点：
高技术性、脆弱性和复合型。
3我国电子证据法律定位的现状分析
3.1我国电子证据法律定位的立法现状
电子证据作为新生事物，我国暂时还没有特定的法律法规对电子证据的法律地位做出确切的规定。
仅有的对于电子证据的相关法律法规也十分分散，没有一个完整的体系，思路混乱，偏向于指导如何取证，缺乏可采性规则。
我国现行的刑事诉讼法第五章第四十二条的规定：
“证据有下列七种：
1）物证、书证；
2）证人证言；
3）被害人陈述；
4）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；
5）鉴定结论；
6）勘验、检查笔录；
7）视听资料。
以上证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。
”民事诉讼法和行政诉讼法也同样列举了七种而未将电子证据列入法定的七种证据类型当中，现实中更多的是将它作为视听资料而适用。
例如，最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2001年）第二十二条规定：
“调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。
”在这里，是把计算机数据作为视听资料。
再例如，最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定（2002年）其第十二条：
“根据行政诉讼法第三十一条第一款第三项的规定，当事人向人民法院提供计算机数据或者录音、录像等视听资料。
”从最高人民法院的这两个有关民事行政证据的司法解释看，最高人民法院同样是把计算机数据这一电子证据作为视听资料来看待的。
3.2我国电子证据法律定位的司法适用
立法框架下，如何认定电子证据的法律地位，如何使用各种电子证据，已经成为司法审判工作中的一个难题。
有人归纳了法院在电子证据的运用过程中存在的“三难”，即展示难、认定难、保存难。
展示难主要是说目前的司法审判活动中无法全部配置展示电子证据的设备；
认定难是说没有专门的完整的明确的具体的对于电子证据的法律规定，对于电子证据的定位和标准也同样无法可依；
保存难更是突出了电子证据脆弱性的特点，由于没有具体的法律法规对电子证据进行定位，对电子证据的保存和采集也无从下手，不知该以何种证据的保存和采集方式进行。
4国外关于电子证据法律定位的基本观点
从世界范围看，科技的发展带来了一系列计算机犯罪问题，世界各国也越来越重视电子证据，各国普遍制定了关于电子证据的法律或者规则。
如英国的《电子通信法案》、美国的《统一电子交易法》、德国的《多媒体法》、加拿大的《统一电子证据法》、菲律宾的《电子证据规则》和澳大利亚的《计算机和证据法》等。
联合国和国际组织也通过了一系列文件来规范电子证据的法律定位问题，如联合国国际贸易法委员会的《电子商业示范法》和《电子签字示范法》以及欧洲理事会的《网络犯罪公约》等。
[5]
对于国际组织所通过的相关法律由于组织本身不具有国家主权，因此缺乏必要的强制措施，在法律上不具约束力。
但多数缔约国家仍然采纳这些法律，并吸收融入本国的法律当中，表明了国际组织相关法律的强示范性和参考意义。
不论是以英国、美国为代表的英美法系国家，还是以德国、意大利、法国为代表的大陆法系国家都认可电子证据的法律效力。
由于电子证据自身的独特性使各国对电子证据的法律定位也不相同，但大多数坚持将电子证据分类规范。
同时对于特殊的和不同类型的电子证据的证明力规范也不同。
如英国《1984年警察与刑事证据法》第十九条第四款规定：
警察可以把贮存在计算机内的信息作为证据。
日本《刑罚》新增第七条规定：
本法所称电磁记录者，是指以电子方式、磁气方式或其他无法以人的直觉加以认识的方式所制造的记录，而供电子计算机处理资料的使用者。
5关于我国电子证据法律定位的法理分析
5.1国内的各种学说
电子证据作为一种证据，这在学界是被认可了的，司法实践中也是如此。
但是电子证据的法律地位到底是什么？
国内可以说是百家争鸣，不仅各地出现超前于国家立法的情况出现，法律本身对电子证据的规定也是存在出入。
目前，国内对电子证据法律地位的观点主要有如下四种：
5.1.1视听资料说
视听资料指以图像和声音形式证明案件真实情况的证据。
包括录音、录像、照片、胶片、声卡、实盘、电子计算机内存信息资料等。
支持者认为电子文件与视听资料均以电磁或者其他形式存储在非传统意义上的书面介质上，都必须通过一定方法转化为人们能够感知的形式。
两者的正本与副本均没有区别，而且现在的许多视听资料就是以数字形式存储的，能够直接为计算机处理。
我国也有部分法规将电子证据纳入视听资料中，如北京市高级人民法院鉴于所管辖范围内涉及计算机犯罪案件增多的事实，规定电子数据交换、电子邮件、电子数据等电脑储存资料可以作为视听资料一种形式为法庭认定的证据。
通过对比分析，电子证据不应归属于视听资料。
首先，科技在不断发展，电子证据的形式也将不会拘泥于视听资料的形式，还包括计算机证据，数字信号证据等。
其次，视听资料证据不能单独证明事实，很多时候电子证据是唯一的又是最直接的证据，适用间接证明机制无法及时、有力的打击犯罪，将对电子证据效力大打折扣。
因此，如果电子证据归为视听资料，既不能涵盖属性，还可能带来法律上的矛盾，是不可取的。
5.1.2书证说
这个学说是1982年由英国与欧洲理事会提出的。
这个说法在我国的法律法规中也有体现。
如我国《合同法》第十一条规定：
书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。
同时，《电子签名法》等一些列电子商务的法律，也都将电子证据认定为书证的一种特殊形式。
这种说法的理由主要是：
第一，书证是将某内容以文字符号等方式记录在纸张上，电子证据是以不同的方式将同样的内容记载在存储介质上，二者具有相同的功能。
第二，电子证据通常也需打印到纸张上或显示在屏幕上，可被人们看见，具有书证的特点。
但是，电子证据归属于书证显然不合理。
首先，电子证据的形式不同于书证，如勘验笔录，鉴定结论，当事人的陈述，证人证言都可能是书面形式，但却是不同的证据类型。
其次，电子证据如果归为书证则法律对书证“原件”的要求很难实现。
电子证据以其自身的特性，使得电子资料的复制、修改很难被发现，原件与附件很难区分开来，再加上最佳证据规则，电子证据就失去了应有的证明力。
最后，电子证据与书证的证明机制也不同，书证的证明机制显然不适用与高科技下产生的电子证据，对于电子证据的采集和认定也将变得毫无头绪可言。
5.1.3混合说
持该观点的认为电子证据不具备独立证据的资格，要单独分项置于传统证据中，具代表性的是蒋平先生在书中将电子证据分为四类：
电子书证，电子视听资料，电子物证，和电子笔录。
支持者认为电子证据是传统证据类型在信息社会中的发展，并没有产生一种新的证明机制，仅仅是在外型上的不同，如果将电子证据归入传统证据形式对电子证据法律适用上会带来可行性。
通过对比分析，根据电子证据的不同形式归入不同的证据类型的做法有其合理性，但对于电子证据的形式的概括并不全面，并没有真正解决电子证据的法律类型地位问题。
5.1.4独立证据说
这是目前支持率较高的学说。
该学说认为电子证据存在区别于其他传统证据的特点，有作为独立证据类型的必要性。
[6]
支持者认为无论将电子证据归属于哪一类传统证据，都有失偏频。
其次，电子证据在具体的法律选用上，因其特性，导致无论将电子证据归入任何一类都会与原有证据在法律适用上存在矛盾。
最后，随着信息技术的不断发展，涉及电子证据的各类案件也逐步增多，如果将电子证据单独列出，可以体现电子证据的重要性。
但是，电子证据独立说存在一个很大的弊病，即电子证据的法律适用问题。
如果电子证据作为一种独立的证据形式，那么目前则没有法律对电子证据的认定、取证、质证和证据规则等方面做出任何规定。
如果发生纠纷，则会出现无法可依的现象，导致司法活动的混乱。
5.2关于我国电子证据法律定位的基本观点
通过上述的分析我们不难看出，由于电子证据形式的多样性，内容的复杂性，将电子证据全部划入现有的任何一个传统证据类型都是不合适的，若将电子证据作为单独的证据形式会使得电子证据实同形不同，缺乏理论依据。
要对电子证据做一个相对可行的法律定位，需要对原有的证据结构体系进行整合。
即让电子证据完全包括视听资料，同时整合其他传统证据形式的电子表现方式。
促使电子证据包括：
视听资料、电子物证、电子书证、电子的证人证言、电子的当事人陈述、电子证据的鉴定结论和电子勘验检查笔录。
如图1所示：
同时，使得传统的证据体系转化为图2所示：
物证
勘察检查笔录
书证
电子证据
视听资料
证人证言
当事人陈述
鉴定结论
理由主要有如下几点：
首先，借鉴世界先进的立法。
随着科学技术的发展和计算机犯罪率的不断攀升，各国普遍制定了关于电子证据的法律法规，国际组织也争相出台了相关文件来解决电子证据问题。
对原有的证据结构体系进行内部整合，电子证据，是顺应了世界发展的潮流。
其次，视听资料与电子证据间存在归属和划拨的可能。
电子证据和视听资料间的表现形式有几大的类似性，这也是为什么大多数人将电子证据划拨为视听资料的原因。
但是科技的飞速进步，使得视听资料已不能完全满足现今的电子信息技术，而电子证据的发展则越来越庞大，越来越复杂。
虽然暂时电子证据不能完全取代视听资料的内容，如磁带等，但随着技术的发展和社会的进步，先进的电子信息技术必然取代传统的视听资料，从而使得视听资料电子化。
基于前瞻性的考虑，将视听资料包含于电子证据是时代的潮流。
最后，将其他传统证据形式中属于电子证据的进行部分整合。
电子证据因其独特的性质，与各种传统证据都有不同之处，却也存在相联系的地方。
如果将传统证据中与电子证据相重合的地方归入电子证据中，使得整个证据结构更加清晰，各种证据形式间的界限也更加明显。
按照这种分配方法，整合入其他证据形式中的特殊部分，既完善了电子证据的自身构架，又解决了电子证据与传统证据的矛盾，也解决了电子证据在法律中的定位问题。
6关于我国电子证据法律定位的立法建议
电子证据作为新兴的证据，不仅从立法上没有明确的规定，实践中也没有准确的认定，从而引发了一系列社会问题。
下面将从立法中分别针对主要问题提出建议。
6.1立法的指导思想
我国的电子证据起步缓慢，经验不足，在制定电子证据相关法律法规时应该从我国国情出发，同时借鉴国外的成功经验和做法，指导我国的电子证据立法。
全球性的信息技术的发展促使我们要立足长远，在电子证据立法上也要符合国际趋势，制定出符合我国国情又与世界接轨的证据法。
6.2立法的模式
我国三大诉讼法对证据制度都有极大的相似之处，将电子证据的重新分配和与传统证据的整合也促进着我国证据体系的完善。
因此，如果制定统一的证据法典则有利于立法资源的有效合理利用，实现资源共享，节约了立法的成本，也能协调各诉讼法之间的关系。
达到优势互补的作用。
6.3立法的内容
要注重电子证据与其他传统证据的相融和独立问题，立法上应在规整传统证据的同时，明确规范电子证据的采集、审查、判断规则或原则；
还应当规范电子证据生成系统的可靠性；
以及提倡建立电子证据的认证机构，规范认证程序；
最后还应确定电子证据的法律效力，尤其是特殊情况下的法律效力。
最后，在证据法还没有出台之前，要充分发挥现行法规和司法解释的功能，令涉及电子证据的纠纷有法可依。
7结语
电子证据的发展已成为不可忽视的潮流，信息技术的更新也将带动电子证据向新的方向迈进。
我们既处于现代化的信息时代，就要接受时代的需求。
电子证据的法律定位不仅在立法上要在研究电子证据的同时要符合时代的要求，符合世界的潮流，符合我国的国情发展，在实践中也有很多方面值得考虑。
比如我国应当改变目前法律与科技的脱节问题，加强法律专家与电子专家的合作与交流；
在电子证据的取证、质证和保存方面严格依法进行，建立统一的电子证据取证程序；
同时，加强对公安司法机关向光人员计算机和网络基础知识的培训，再建立一些电子证据领域的专门的工作室。
这样，也能提高我国司法机关相关人员的科学技术水平，和司法活动的效率。
将电子证据完全包括视听资料，同时整合其他传统证据形式的电子表现方式。
可以使得整个证据结构更加清晰，各种证据形式间的界限也更加明显，同时，也完善了电子证据的自身构架，解决了电子证据与传统证据的矛盾和法律中的定位问题。
相信在不久的将来，电子证据的立法将会一步步完善，电子证据的法律定位也会逐步明确，我国的法律体系也能逐步完善，促进我国法治文明建设和科学技术的发展。
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25
致谢
本次论文是在李红梅老师的悉心教导下完成的。
同时，和各位专业课老师和同学的帮助也是分不开的。
在此感谢各位老师和同学的帮助。
由于学生的知识水平还欠缺许多，在论文中难免会出现一些不足与错误，敬请各位老师批评、指正。
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