企业间名为买卖实为借贷等融资性买卖合同效力认定及责任划分Word文档格式.docx

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非金融企业以资金融通为常业，通过买卖形式实际经营放贷业务的，属于以合法形式掩盖非法目的的情形，合同应认定为无效。

∙关键词:

融资性买卖分类识别合同效力过错损失分配

∙企业间的融资性买卖纠纷在当前司法实务中具有相当的普遍性。

由于真实交易目的隐蔽、外在交易形式与内在效果意思不一致，加之交易环节众多，审判实务中难以认定此类纠纷的性质，在法律效力及责任裁量上各异，影响了司法尺度的统一性。

如何区分融资性买卖与真实买卖特别是连环买卖，成为当前民商事审判实务中的一个难点。

为此，笔者试图通过类型化的方法对融资性买卖的特征进行分析，为正确认定识别融资性买卖提供参考，结合新近的司法政策变化，对融资性买卖的效力、损失分配等问题提出浅见。

∙一、企业间融资性买卖产生的原因

∙企业间的融资性买卖是以商品买卖形式进行的企业间融资活动，即名为买卖、实为借贷的融资交易。

当企业需要融资而又无法从银行获得贷款时，往往通过买卖、联营、存单、票据、委托理财、工程垫款、典当交易等形式开展实质上的借贷业务。

因此，企业间以融资为目的，以商品为载体，以贸易为手段，放大自身规模的融资性贸易形式不一而足，融资性买卖是其中最常见、最典型的类型之一，在实务中具有广泛性和代表性。

∙近年来，融资性买卖呈愈演愈烈之势，在人民法院审理的买卖合同纠纷中，名实不符的融资性买卖纠纷占有相当大的比例。

在钢铁、煤炭、粮食等大宗商品交易领域，企业间通过名为买卖、实为借贷的托盘贸易进行融资，几乎成为行业内的通行做法。

以钢贸行业为例，2012年华东地区爆发“钢贸危机”后，大量的融资性买卖浮出水面，中铁物质公司、中远公司、五矿集团、中储公司、中外运公司、厦门建发等众多大型知名国有企业或上市公司因从事托盘融资买卖而纷纷卷入诉讼当中，相关问题至今尚未完全化解。

托盘融资的基本模式是，由拥有资金优势或贷款渠道的企业作为托盘公司，以买卖形式从需要融资借款的钢贸企业处购买钢材，从而以支付货款的形式放贷，但货物一般仍存放在第三方仓库内并不交付转移，一段时间后（通常是三个月），钢贸企业自己或通过其关联公司、合作企业加付一定的佣金或者息费再从托盘公司处另行买回钢材，托盘公司实质上充当了钢贸企业的“影子银行”。

一旦钢贸企业资金链断裂，无法依约买回钢材（返还借款），托盘公司与钢贸企业或参与托盘交易的关联企业之间的巨额纷争就会出现。

∙企业间为何要采用这种名实不符的交易形式呢？

长期以来，我国行政和司法机关对企业间借贷实行严禁的政策，为避免直接开展借贷业务受到行政处罚或被司法认定为无效的命运，企业间便暗度陈仓，通过名为买卖、实为借贷的融资性贸易以实现资金拆借的目的，融资性贸易因而大行其道。

企业间资金实力不平衡，融资需求与融资难之间的矛盾普遍存在。

我国广大的中小微企业由于缺乏银行认可的资信，难以直接从银行获取融资，因此经营资金缺乏、融资难、融资贵一直是制约它们发展的顽疾。

特别是当国家实行稳健的货币政策、银行信贷规模收紧时，社会资金整体偏紧，资金供需矛盾凸显，中小微企业求资若渴与融资难的状况不断加剧。

反观国有或国有控股的大型企业，由于具有制度、资产及观念等优势，更受银行青睐，获得贷款较为容易，资金优势明显。

特别是2012年以来，由于经济增速下滑，外贸形势严峻，国有大中型企业经营收入和利润增速放缓，很多企业单靠自营业务、自负风险、自担盈亏，风险敞口不断加大。

由此，催生了很多国有或国有控股的大企业转变经营模式，利用自己的资金优势提供融资，这样既可以在短期内完成业绩考核指标，又可以获取较高的营业收入，增加盈利，拓宽业务渠道，一举多得，效益可观。

这种经营模式对其他资金充裕的企业具有相当的吸引力和诱惑力，因而不断扩散蔓延。

期间，虽也出现了一些风险事件，如2008年以科弘公司、星岛公司为骨干企业的常熟科弘系企业因故停产停工，进入破产重整程序，导致托盘融资交易链条断裂，引发“科弘事件”，由此在全国各地形成30余起诉讼案件，所涉众多企业均损失惨重，但巨大的利益诱惑使得这些放贷企业明知山有虎而偏向虎山行，风险不断加大时也不愿意放弃融资性贸易业务。

[注1]银行对托盘交易的风险也并非完全不知，但很多银行对托盘企业的偿债能力过于自信，或认为即便托盘企业无力偿债也会有政府出面救市兜底，因而大多采取放纵态度，虽明知借款企业的资金被用于托盘业务而仍然予以授信放贷，客观上起到了为托盘交易推波助澜的作用。

∙

∙融资性买卖既有积极作用，也带来了一定的消极后果。

从积极方面看，通过融资性买卖，一大批资金捉襟见肘、经营举步维艰的中小微企业获得了经营资金，维持了正常的生产经营，有的还渡过了难关，获得了发展，在一定程度上保障了员工就业，维护了社会稳定，而提供资金的企业也从中增加了营业收入，提高了经济效益，实现了交易双方共赢的结果。

[注2]但不容忽视的是，这种规避金融监管的融资行为也存在着严重弊端：

企业间通过规避金融管制，从事“影子银行”业务，放大了金融风险，危害金融安全；

部分实体企业荒废主营业务，利用企业间信贷能力的不平等，从银行贷款后再通过买卖形式转贷营利，依赖资金空转维持虚幻的繁荣，导致实体经济空心化，不利于提升市场竞争力；

融资性贸易暗含巨大的经营风险，尤其是当商品价格出现波动、融资企业经营异常时，提供资金的企业极易陷入风险漩涡，造成巨额资金损失。

因此，对融资性买卖应采取辩证的眼光，不能全盘否定，而应采取适当的规范监管措施，控制金融风险，引导其健康积极发展。

∙二、企业间融资性买卖的分类识别

∙在对融资性买卖的规范监管方面，司法囿于其被动性，不能从融资体质机制方面进行源头治理，只能通过融资性买卖的个案纠纷裁量，间接实现对融资性买卖的规范指引功能。

而正确审理融资性买卖纠纷，应以准确识别认定融资性买卖为前提。

这在审判实务中应属于一个事实认定问题。

但也有观点认为，私法领域的法律规避行为并不是独立的理论问题，而是归属于法律解释的范畴。

换言之，由于法律规避既不是典型的合法行为，也不是典型的违法行为，而是介于两者之间的灰色地带；

即使法官凭借审判经验或者一方当事人的举证能够大致觉察隐性合同的存在，不可能直接就此否定显性合同的效力，还要取决于法官对当事人通过规避法律而订立的合同条款的解读，以及对相关法律条文的解释。

[注3]

∙从形式要件上看，融资性买卖完全符合一般买卖的特征，因此很多情况下确实被作为买卖纠纷进行了审理。

在以托盘模式开展的融资性买卖中，借款方系通过第三方的配合帮助才完成融资，从这个角度看，融资性买卖又与合作法律关系存在相似性，容易混淆。

融资性买卖与合作法律关系的根本区别在于，在融资性买卖交易中，贷款人只希望获取固定收益（利息），而没有与借款人共同承担经营风险的意思；

但在合作法律关系中，合作双方则是利益共享、风险共担。

融资性买卖与一般买卖之间的根本区别在于当事人的真实效果意思为融资而非买卖，即效果意思与表示行为之间不一致。

一般而言，对交易行为的性质认定应以外在表示行为为准，即遵循表示主义原则，具体到商法领域就是遵循外观主义原则。

但当交易行为明显有悖于一般交易常理，以至于使人有理由质疑当事人意思与表示不一致，存在掩盖非法目的、规避法律限制之嫌时，则应采取意思主义，对当事人的真意进行探究。

融资性买卖的识别即属于后者。

从方法论的角度看，这种识别的有效途径，就是通过对融资性买卖合同的内容、交易环节、交易流程等外在形式证据的综合考量，找出其与正常的买卖交易习惯存在的明显不同之处，进而揭示出这种差异背后的真实动机和目的。

在审判实务当中，如果当事人主动向法庭提供了能够证明缔约时当事人之间的效果意思为借贷而非买卖的证据，则这种事实查明的过程相对简单；

当行为人有意隐瞒缔约效果意思，竭力掩盖借贷的真实意图时，如何透过表象发现买卖形式背后隐藏的当事人的真实交易目的，无疑是对法官阅历、智识、经验等的考验，也是审判的难点。

∙笔者认为，融资性买卖的具体形式虽然千差万别，但并非无规律可循，通过对交易实例、案件的实证研究，可以归纳出其典型特征，进行类型化处理，这是正确、快速识别融资性买卖、保障裁判尺度统一的捷径。

根据当事人之间是否存在着真实的买卖意图和产品需求、货物是否实际交付流转，融资性买卖的基本类型大致可以分为两种。

∙

（一）资金空转型的融资性买卖

∙在这种融资性买卖中，参与交易的各方当事人都没有真实的买卖意图，各方对名为买卖、实为借贷的交易性质均属明知，买卖标的物通常存放于第三方仓库中不实际交付流转，甚至很多情形下根本不存在标的物，买卖纯粹是资金融通所披的合法外衣。

具体而言，此类融资性买卖的主要特征是：

∙1.三方或三方以上主体之间进行闭合型循环买卖。

循环买卖的基本模式是：

出借资金的企业先作为买入方对外签订买卖合同，将资金以货款形式支付出去，经过一定期限后，再作为卖出方签订另一个标的物数量、质量等相同或相似的买卖合同，从而在参与交易各方之间形成一个闭合的资金往返路径。

在这一循环中，贷款方以货款形式回收资金，通过买卖价差获取固定利息收益。

为了掩饰借贷双方之间直接以同一标的物进行逆向虚假买卖的行为，当事人往往会再引入一个关联公司或合作单位，开展三方之间的托盘交易。

第三方参与托盘交易，主要扮演两种角色：

一种是以中间商、“二传手”的角色，在借贷企业之间衔接过渡，开展形式上的连环买卖，资金最终由借款企业通过向贷款企业回购货物的形式归还出借方；

另一种是第三方为借款企业的关联企业或合作单位，由其实施回购行为，以货款形式将借款返还给出借方，关联企业之间再通过内部交易结算完成闭合型的资金循环。

除此种基本模式外，实践中还有第三方与贷款企业签订委托合同，委托贷款企业向借款方购买货物支付借款，经过一定期限后再由借款方向委托人回购货物返还借款，而后由委托双方通过交易结算完成资金循环。

虽然此时交易形式是由委托加买卖构成，表面上看与前述采用多重买卖形式进行借贷有所不同，但实质都是通过闭合的循环买卖交易完成融资，本质上并无差异。

∙2.标的物相同且不实际交付流转。

托盘融资买卖中，除价款外，几个买卖合同的标的物在类型、数量、质量等方面往往完全相同或基本相同。

由于当事人之间并无真实的买卖意图及货物需求，故标的物一般不随交易流程而实际交付流转。

更有甚者，借贷双方与仓储企业串通，以根本不存在货物的仓单、进仓单等货权凭证虚构买卖标的物，进行没有实物的资金空转型买卖。

∙3.借款企业低卖高买，形式上在从事亏本的交易，实质上是支付借款利息。

由于托盘买卖的实质为借贷，故借款企业在获得贷款的同时，应向贷款企业支付固定的利息，这也是贷款企业参与融资交易的经济目的。

利息的支付方式大都通过事先约定的买卖价差来完成。

借款企业先卖后买同种商品，低价卖出、高价买入，且不考虑市场的实际价格而预先就约定了不利于自己的价差，形式上是在从事完全亏本的生意。

∙

（二）代垫资金型的融资性买卖

∙在这种交易模式中，借款方（实际买受人）确有向供货方买卖货物的真实意图和货物需求，只是因资金紧缺无力直接从供货人处购得标的物，故而通过第三方托盘融资：

由第三方代垫资金向供货方购得标的物，然后借款人再通过与第三方签订付款期限延后的买卖合同取得标的物，并以买卖价差或资金占用费的形式向贷款方支付固定的利息收益。

与前述资金空转型买卖相比，这种融资性买卖的主要特征是：

∙1.实际买受人存在着向供货人购买货物的真实意图，标的物往往客观存在且实际交付流转。

因而，此种代垫资金型融资交易模式与真正的连环买卖更为相似，更具有隐蔽性。

∙2.作为托盘企业的贷款方，无真实的买卖意图和货物需求，其与借款方、供货方之间的买卖合同仅为融资之需，交易目的在于获取固定的利息。

因此，贷款方不受标的物市场价格波动影响，不承担市场行情变化的风险。

∙3.供货人由作为实际买受人的借款方指定，货物通常由供货人直接交付给实际买受人，贷款方一般不参与物的实际交付。

在这种融资性买卖中，供货人和实际买受人之间往往事先就存在着业务联系，有的甚至是关联企业，只是因为融资需求才吸收第三方托盘企业加入到供应链条中来，故供货人、标的物通常由实际买受人指定，出借方仅对实际买受人选定的出卖人付款即完成交易义务，而无需对供货人的资信度、标的物的质量、供货时间等负责，不承担出卖方的瑕疵担保责任。

为简化交易流程，当事人之间往往约定由供货人直接将标的物交付给实际买受人，贷款方不参与物的交付和流转。

这与连环买卖中，交易对象由买卖各方自由选定、买受人承担瑕疵担保责任、标的物一般随着交易流程而交付流转等存在着差异。

∙因代垫资金型的融资性买卖存在着标的物的实际交付流转，具有买卖交易承载的资源配置功能，故在理论和实践当中，亦有观点认为它与纯粹的融资借贷相去甚远，而与连环买卖更为接近，应按连环买卖加以认定，不以融资性买卖论处。

∙三、企业间融资性买卖合同的效力认定

∙企业间融资性买卖的实质是以买卖形式掩盖的企业间借贷，在对其效力进行评价时，应以实质上的法律关系即企业间借贷法律关系作为评价目标。

因此，融资性买卖合同的效力认定取决于企业间借贷合同的效力认定。

∙一直以来，理论和实务界的主流观点都对企业间借贷合同持否定性评价。

这种观点的理论基础是金融业务只能由国家特许的金融机构专营，企业从事放贷业务，违反国家金融管制和金融监管政策，借贷合同应认定为无效。

有学者对这一认识的法律及政策依据进行了归纳梳理，认为主要有以下几个方面：

在行政法规层面上，国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条和第五条。

在部门规章层面上，中国人民银行于1996年实施的《贷款通则》第六十一条规定和1998年《中国人民银行对最高人民法院经济审判庭关于对企业间借贷问题的答复》。

在司法解释层面上，最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》（法【经】发【1990】27号）第4条、《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》（法复【1996】15号）。

1999年合同法生效后，司法实践中被援引作为认定企业间借贷合同无效的法律依据，主要指向的是合同法第五十二条。

理由是：

对于直接以借贷合同表现的企业间借贷行为，以及名为联营实为借贷的企业间借贷行为之外的其他变相的企业间借贷行为，可以根据合同法第五十二条第（三）项“以合法形式掩盖非法目的”的规定认定为无效；

企业间的借贷行为，如果违反了金融法规，还可以根据合同法第五十二条第（四）项“损害社会公共利益”认定为无效；

抑或根据民法通则第五十八条“违反法律或社会公益”为由，认定为无效民事行为。

[注4]

∙但近年来，有人对将企业间借贷合同一概认定为无效合同的主流观点开始进行反思并提出质疑，认为企业间借贷合同应属有效。

[注5]持这种观点的人认为，在我国现行法律、行政法规中并不存在禁止企业间借贷的规范，而且企业出借自有资金与商业银行从事的金融业务活动有重大差异，亦不涉嫌从事金融业务活动，并不必然有损于国家和社会公共利益，故企业间的借贷合同原则上有效。

[注6]企业间借贷合同无效的规则源于主体立法而非行为立法，严重违反了市场主体平等保护的民法基本原则，规范过于原则，甚至相互冲突，缺乏统一的指向性，已不足以对企业间借贷行为进行良好的引导和规制，给实体经济健康发展带来了严重损害。

[注7]在当今市场经济条件下，要充分尊重市场经济主体的意志，强调企业之间真实的意思表示，应当允许企业之间进行借贷，以便取长补短，调剂余缺，其根本目的在于搞活和发展我国金融市场。

最重要的是，放开企业间借贷，使得企业间借贷的交易成本降低，资金流通路径畅通，符合市场经济规律，提高了资源配置效率，有利于资源的合理配置，这是市场经济发展的必然选择。

认定企业间的借贷合同有效，不仅符合合同法原理，而且在现行有关政策、立法及司法解释方面均有相应的依据。

[注8]

∙企业间借贷合同的效力如何认定，不仅是一个学术争论问题，而且直接关涉国家的经济发展、金融政策制定以及各级人民法院在审理企业间借贷案件时裁判尺度的把握，确有研讨的必要。

笔者认为，企业间借贷合同的效力如何认定，主要分歧不在于法理认识，而是一个司法政策的选择问题。

在对这一问题制定司法政策时，应着重考虑国家的社会发展状况、经济金融政策、现实发展需要等因素，以充分发挥司法对经济社会发展的促进、保障功能。

因经济形势和金融政策是随着社会发展而变化的，这就要求我们对企业间借贷问题的司法认识不能采取形而上学的、一成不变的理念，而应坚持发展的观点，因应社会经济政策的发展变化而相应地调整。

根据我国现阶段的经济社会发展现状，目前在认定企业间借贷合同的效力问题上，应着重考虑以下两个方面的问题：

∙一是有利于缓解中小企业的融资需求与融资难之间的矛盾，有利于促进实体经济的发展壮大。

随着我国经济发展模式和经济发展方式的转变，今后我国经济发展的动力将主要来源于实体经济的发展壮大和国内需求的提升。

在推动实体经济发展方面，占全部企业总量99%的广大中小微企业起着举足轻重的作用。

中小微企业在生产经营以及规模扩张的过程中，必然伴随着资金的规模扩张，必然会存在旺盛的资金需求。

但因业绩考核及风险防控等限制，中小微企业从银行直接融资难上加难，这是我国目前中小微企业面临的一个十分突出而又始终没有解决的问题。

这一矛盾导致大量的中小微企业只能转求其他民间融资渠道来解决资金瓶颈。

据调研数据显示，向其他企业借贷在企业民间借人资金来源中占61.74%，成为中小微企业借贷资金的主要来源。

[注9]在这种状况下，限制企业间借贷的经济政策和相关行政部门的规章制度虽尚未根本改变或废止，但已经出现了松动的迹象。

作为司法机关，在制定企业间借贷的司法政策时，如果仍然因循守旧，完全照搬沿袭计划经济时期形成的完全否定企业间借贷的做法，无疑是漠视社会经济发展现状、不顾社会经济发展需求的失当之举。

就此而言，持有效论者的主张确有合理之处，值得重视和研究。

∙二是要维护国家的金融安全和金融秩序，避免发生系统性的金融风险。

完全否定企业间借贷合同效力的司法政策在当前已经不合时宜，那么能否即时不加限制地放开企业间借贷，完全认可其有效呢？

（李舒律师按，关于企业间借贷的效力问题，在《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）中已有明确的原则性规定，条文内容为“第十一条 

”因此关于企业间借贷的效力应以该司法解释的规定为准）笔者认为，现阶段亦不可。

金融是现代经济的核心，金融安全事关国家的整体经济安全，因此加强对金融的监管、维护金融秩序、保证金融安全，是世界各国面临的共同任务，即便在市场经济高度发达的欧美国家也不例外。

2008年爆发的国际金融危机已经昭示了金融监管失当的严重后果，为我们敲响了警钟。

从现实状况看，我国的金融运行体系和金融监管机制还很不完善，不但证券、信托、保险、金融租赁等行业健全运行和有效监管的机制没有真正建立起来，即便是银行金融机构的相关运行监管机制也同样不能适应经济发展的要求。

在这种情况下，全面放开企业间借贷市场，任由非金融机构的融资活动泛滥，必将严重冲击正常的金融秩序，使本已力不从心的金融监管机制更加难以应对，从而危害金融安全和金融秩序。

对此，有观点进行了深入剖析并表达了强烈的担忧：

在传统实体经济利润微薄的今天，如果将企业间借贷界定为商事借贷行为并且容许其发展，默许其偶发的借贷行为转变为长期的借贷业务，那么，“钱生钱”的资本运作模式带来的一时丰厚回报会使部分中小企业主不安心于传统实业发展，而进人“食利者”的行列，由此可能导致产业资本向金融资本过渡转化，既有害于经济的良性发展，又带来巨大的金融风险。

[注10]因此，在国家金融监管体制尚未完善、相关经济金融政策尚未完全开放企业间借贷市场的情况下，司法不宜越俎代庖，先行将闸门完全打开，使企业间借贷行为一概合法化。

∙综上，对企业间借贷合同的效力认定，应采用辩证的、发展的观点，根据不同时期的经济金融政策和社会经济发展需要而相应变化调整。

就目前来看，完全因循计划经济时期形成的一概否定态度，已经难以适应市场经济条件下企业的融资需求；

完全认定其有效，也不利于维护金融秩序和金融安全。

因此，目前阶段采取一种相对较为折中的司法政策，根据企业间借贷的具体情形分类处理，可能是比较适当的政策选择。

经过权衡分析，最高人民法院在2013年召开的商事审判工作会议上对这一司法政策进行了阐明，在商事审判中，对于企业间借贷，应当区别认定不同借贷行为的性质与效力。

对不具备从事金融业务资质，但实际经营放贷业务、以放贷收益作为企业主要利润来源的，应当认定借款合同无效。

具备从事金融业务资质的企业之间，为生产经营需要所进行的临时性资金拆借行为，如提供资金的一方并非以资金融通为常业，不属于违反国家金融管制的强制性规定的情形，不应当认定借款合同无效。

相应地，司法在处理以买卖形式进行企业间借贷的纠纷时，也要以此为基础进行裁量，即企业间以买卖形式进行的临时性资金借贷行为，应属有效；

企业间以买卖形式进行长期的、经营性的借贷行为，属于以合法形式掩盖非法目的的行为，应认定为无效。

∙四、融资性买卖合同无效后的处理

∙融资性买卖合同无效后，应根据合同法第五十八条的规定进行处理，但以下三个方面的问题仍需进一步明确：

∙第一，当事人虽未主张合同无效，但人民法院仍可以依职权对合同效力进行审查，并在判决合同无效时直接分配由此而产生的损失赔偿责任。

在市场经济中，交易自由是原则，公权力应尽量减少对正常交易关系的介入干涉，这是市场经济的本质特征和内在要求。

顺应这种要求，在我国转轨到市场经济体制上来以后，人民法院也相应采取了尽可能降低合同无效裁判的司法政策。

但这并不意味着司法对明显有悖于交易常理、破坏正常交易秩序的行为也应放任自流。

为维护市场经济秩序、规制不法交易行为、促进市场经济健康发展，人民法院仍应对异常交易行为进行合法性审