刑事相关读书笔记Word下载.docx
《刑事相关读书笔记Word下载.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《刑事相关读书笔记Word下载.docx（15页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。
因此就此格言我反复读了几遍，并收集、查看了其他相关资料，收获颇丰。
由于篇幅所限，在此只作简单阐述。
本书将该格言直译为：
“法律不强求不可能的事项或法律不强求任何人履行不可能履行的事项。
”也有其他资料定义为：
“对于某一行为要认定其具有刑事责任，必须对该行为者期待能不为该犯罪行为的其他适法的情形。
”是的，法律社会的规范，它不是以圣人、英雄为标准的，而是以一般人、普通人为标准的。
“法律不强人所难”的格言真正上升为刑法理论，还是19世纪末20世纪初的事，这个理论便是期待可能性理论。
这个理论来源于1987年3月23日德国的“惊马案”（具体的案情介绍略）。
后来传到日本，由“第五柏岛丸事件”所作的判决最终肯定下来。
世界各国都或多或少的引入了该理论，我国刑法所强调的“相对意志自由思想”也是该理论的体现。
关于期待可能性理论，本书提出了几个非常重要的问题：
第一、在没有法律规定的情况下，能否直接根据期待可能性理论，宣告行为无罪？
第二、期待可能性与故意和过失是什么关系？
第三、关于期待可能性判断的标准提出了两个问题，一是什么叫“不可能”实施其他合法行为？
二是以什么标准判断行为人不可能实施其他合法行为？
这三个问题都在本书中得到了很好的解决，这对期待可能性理论的发展和应用来说，可谓意义重大。
“紧急时无法律”一文，开篇交待“紧急时无法律”产生于中世纪的教会法，其基本含义是：
“在紧急的情况下，可以实施法律通常情况下所禁止的某种行为，以避免紧急状态所带来的危险。
”接着阐明我国刑法、罗马法、加洛林纳刑法典、普鲁士刑法典、法国刑法典
及德国刑法典中有关紧急避险的根据，列举出日本和德国有关紧急避险的主要理论，处罚事由阻却事由说，责任阻却事由说，违法阻却责任说，事由二分说等，以及我国的通说，并且阐述了各种学说的合理性及其缺陷。
文章的最后一部分提醒此格言只是适用于刑法领域；
仅仅适用于紧急时；
只适用于避险所造成的损害不超过所避免的损害场合；
义务冲突也适用“紧急时无法律”。
如此循序渐进，把紧急时无法律所涉及的刑法问题做出了全面深入的阐述与论证。
“紧急时无法律（necessitasnonhabetlegem;
necessitascaretlege）”的格言（也可译为“必要时无法律”），产生于中世纪的教会法，其基本含义是，在紧急状况下，可以实施法律通常情况下所禁止的某种行为，以避免紧急状态所带来的危险。
在紧急状态下所产生的这种权利，被称为紧急权。
紧急避险和义务冲突为证实该格言之适例。
关于紧急避险行为的合法依据（即为什么紧急状态下可以采取法律在通常情况下所禁止的行为），国外刑法理论上存在四种学说：
其一为“处罚阻却事由说”，它认为紧急避险本身成立犯罪，只是刑法考虑到人性的弱点，不予以处罚。
其二是“责任阻却事由说”，即如我上文所提及，因紧急避险情况下不具有“期待可能性”，而排除行为人的责任。
显然，以上两种学说存在很多问题。
第三种学说是“违法性阻却事由说”，其认为，在两种法益产生冲突，没有其他方法可以避免的情况下，通过对法益衡量而损害较小法益，这就阻却了实质违法性。
这一学说可谓是日本刑法理论的通说，但也受到批判，主要是因为它不能说明为什么法益价值相同的情况下也阻却违法。
第四种学说为“二分说”，即在保护较大法益损害较小法益时，是违法性阻却事由；
在两种法益的价值相同时，是责任阻却事由。
二分说为德国刑法理论的通说（德国刑法第34、35条也可以体现）。
但二分说仍然存在责任阻却说所存在的问题。
接着，作者从分析我国刑法理论关于紧急避险的通说入手，并结合部分人认为“紧急避险转嫁危险于他人的做法，不符合我国传统的道德规范”之观点，指出，紧急避险被刑法所认可是出于社会整体的考虑，而非基于个人利益，当被损害的利益小于保护的利益时，刑法认可保存价值更高的利益，而因紧急避险是一种有益的行为；
当损害利益等于所保护的利益时，紧急避险作为一种“放任”的行为，不为刑法所禁止。
“紧急时无法律”这一格言虽然有根据，但在适用范围与程度上必须受到限制。
限制之一：
该格言原则上只适用于刑法领域。
即紧急避险有着相对的违法性，因此，“紧急在刑事案件中免除、减轻罪责，但在民事案件中却不免除、减轻责任”。
限制之二：
该格言仅适用于紧急时。
“紧急使不合法变为合法”，但是，反过来，“基于紧急状态而存在的现象，并不能导入非紧急状态”。
因此，紧急是使行为合法化的事实根据。
所谓紧急，首先是法益面临紧迫的现实危险；
其次，紧急必须没有其它合理办法可以排除，要求紧急避险必须出于不得已，在刑法理论中称为补充的原则。
限制之三：
该格言只适用于避险所造成的损害不超过所避免的损害的场合，即法益权衡原则。
这里有四个问题值得研究：
其一，所损害利益小于保护利益时，并不必然具有刑事合法性。
必须考虑“损害利益”是不是控制在最小范围内，比如拆2幢房子就可以防止大火烧掉50幢房子而拆掉了20栋，显然就是不合理的。
其二，在不得已情况下损害同等利益时，是否避险过当（按我国刑法通说显然是肯定的）？
由于在这种情况下，社会的整体利益并没有受到损害，因此，就不应当认为是犯罪。
否则，就是以伦理为根据处罚行为人，也不符合我国惩办与宽大相结合的刑事政策。
其三，能否牺牲一个人生命来保护他人生命的问题。
这种情形比较经典的案例是“密里欧莱特号失事案”与“洞穴探险家案（哈佛大学教授弗拉所设计）”其四，如何比较利益价值的大小的问题。
作者接着用比较短的篇幅讨论了义务冲突的问题（这里将予以省略）。
最后，作者指出，在依法治国的年代，“紧急时无法律”这一格言一方面受到严格的限
制，另一方面它也并不意味着紧急时没有法律或不存在法律，而是法律认可在不得以的紧急情况下牺牲一种法益保护另一种较大或等同法益。
三、资料丰富，具有指导意义
规范刑法学与理论刑法学是相铺相成，两者都不可或缺。
规范刑法学是一种以法条为本位的刑法学，旨在对法条的内容进行阐述，因而其生命力来自于刑法的现实运动。
而理论刑法学，是一种以法理为本位的刑法学，在更高层次上的刑法哲学，所探求的是处于刑法背后，促使制定刑法的原动力的科学。
理论刑法学对立法者的影响是潜移默化的，如果说理论的生命在于实践，那么法学的生命就是在于应用。
张明楷教授在阐述国内刑法有关理论问题时，展示了自己的观点，充分发挥出所占有的资料优势，用想当篇幅介绍评析国外，尤其是德国与日本的立法例和理论上争论的焦点，丰富了我国的刑法理论；
在论及司法实践问题时指出寻在的问题和误区，字里行间，我感受到了一个刑法家对立法、司法的忧虑和责任。
不可否认，我国的立法和司法存在不少缺陷和漏洞，但是我们有理由相信，在不久的将来，这种状况会得到改善，因为我们有一批像张教授这样的刑法学家运用他们的学识和才智为我国的立法、司法提出建设性的意见和建议。
用“瑕不掩瑜”来形容《刑法格言的展开》颇为恰当，笔者认为它的“瑕”在于言必称“德、日”，导致个别观点有失偏颇。
众所周知中国法律传统与域外文化在中国法理学发展实际上是结伴而行的。
然而，法的继承优先于法的移植。
法律制度作为意识形态决定了它的产生本身就具有的延续性。
任何一种法律制度的产生都是在继承和吸收传统法律制度基础上产生的。
对于法的移植，只有用本国的传统法去同化、移植的法律，使外来法与本土法相融合成为一个有机统一体，才能共同发挥法律调节机制的作用。
因为法律移植的目的不仅使得一个国家拥有现代化的明确完整的法规、法典，更重要的是这些法规、法典在社会生活中的实际运行。
我认为，《格言》一书即可以作为刑法史来读，因为通过格言的考察，让我们明白刑法的发展历史；
也可以作为学术论文集来读，每条格言都单独成篇，对相关问题的阐述也是深刻到位；
还可以作为社会评论来读，如前段时间成都的醉酒撞人事件，如果运用原因自用理论，完全可以得出合理的结论，这比那些外行的评论员所持的利用要深刻、充分得多。
读《格言》有点像看电影《神话》，它带领我们在远古与现代间不停的穿梭，纵贯期间的是刑法的精神，是对人性的关怀。
在一个缺乏思考，喧嚣不安的时代，少有学者再像张明楷先生这样冷静地思考，自成体系地写作并形成自己的学术思想。
在所有人都一窝蜂似的追求所谓刑法新课题，制造学术垃圾时，那些最基础的刑法理论却无人问津，这犹如空中楼阁。
而基础性理论却是最为关键的研究领域。
【篇二：
肖临骏：
刑法价值----《本体刑法学》读书笔记】
作为一名从事刑事检察业务的检察官，关心刑法价值是应有之义。
刑法价值何在？
读罢陈兴良教授所著《本体刑法学》刑法价值一章，陈兴良教授认为刑法价值体现在公正性、谦抑性、人道性。
[1]读罢该章，笔者若有所思，特写读书笔记如下：
其一，刑法的公正性。
陈兴良教授认为，刑法的公正性可阐述为正当性、公平性、平等性。
笔者认为，刑法的正当性不限于统治阶级意志的体现，刑法的正当性最初起源于“报应说”，例如杀人偿命、欠债还钱是民间所认自然之公理。
斯蒂芬指出：
“刑法调整制裁，并为报复欲望提供一种合法的满足。
刑法支持报复欲望正如婚姻之于性欲的关系。
”[2]黑格尔认为，刑法的正当性来自于法的自我实现，是法的自我运动的必然结果。
[3]笔者认为，“徒法不足以自行”，报应说不足以解释非自然法状态下的触犯公权力法益所受刑事制裁之问题，法的自我实现不足以解释法的权力来源之问题。
笔者以为，刑法的正当性亦应建立在国家秩序赖以运行的基础之上，即经由立法机关依据合法程序制定，并以国家机器为暴力工具，确认刑法的正当性并得以执行。
刑法的公平性体现在刑罚分配原则，刑法的平等性则是对政治平等的一种确认，换言之，平等性是古今中外有志之士所追求的一种应然政治状态。
《论语.季氏》第十六篇提到：
“丘也闻有国有家者，不患寡而患不均，不患贫而患不安。
盖均无贫，和无寡，安无倾。
”。
就此而言，公平性与平等性，是一枚硬币的双面，不公平则不平等，不平等则不公平，核心在一个“平”上。
只要刑法“平”如水，则刑法定会深植民心，具有长久的生命力。
其二，刑法的谦抑性。
陈兴良教授认为刑法的谦抑性可阐述为刑法的紧缩性、补充性、经济性。
笔者认为，古代的中国是诸法合一的，即便新中国建立后，在文革时期，刑事的触角依然可以延伸到诸多领域，社会的诸多矛盾亦以刑事手段加以解决。
随着时代进步，公权力进一步收缩，公民个人权利进一步得到扩充，与之相适应，刑法的调整范围进一步收缩。
刑法的紧缩性与补充性互为因果。
刑法的紧缩性导致了其他部门法的扩充，其他部门法的制裁力量需要刑法作为后盾。
卢梭指出：
“刑法在根本上与其说是一种特别的法律，还不如说是其他一切法律的制裁。
”[4]深刻揭示了刑法在法律体系中的特殊地位。
刑法固然严厉，亦须注意其经济性。
犯罪率与时机的价值和刑罚的可能性、严重性成反比。
这就需要我们在刑事司法中注重刑法的经济性。
例如，取保候审、监视居住能否足以遏制犯罪嫌疑人、被告人的社会危险性；
拘役、管制、缓刑等非拘禁刑能否足以监管罪犯，确保非监禁刑得以执行；
社区矫正等帮教措施能否阻遏刑满释放人员重新犯罪。
认真审视刑法的谦抑性，既应注重保障每一个涉罪者的人身权利，亦应斟酌国家的秩序与公民权利之间的平衡点。
其三，刑法的人道性。
陈兴良教授认为，刑法的人道性可以阐述为刑法的宽容性，轻缓性、道义性。
应该说，在专制政权内是不存在宽容、轻缓的，其统治手段是恐怖。
孟德斯鸠指出：
“在专制的国家里，绝无所谓调节、限制、和解、条件、商谈、谏诤这些东西，完全没有相等的或更好的东西可
以向人建议，人就是一个生物服从另一个发出意志的生物罢了。
在那里，人们不得不把坏的命运归咎于命运之无常，也不得不表示对将来厄运的畏惧。
在那里，人的命运和牲畜一样，就是本能、服从与惩罚。
[5]笔者以为，专制政权中刑法的不人道，既体现在刑罚的量刑方面，也体现在刑罚的执行方面。
量刑方面，以秦律为例，秦简《法律答问》共一百八十七条，其中单是“盗法”就有四十余条，而且量刑极重。
如规定士伍盗窃，其赃值一百一十钱，就应“黥为城旦”。
公室祭祀未毕，其祭品被盗，盗者最轻也要“耐为隶臣”。
甚至规定：
盗采人桑叶，赃不盈一钱，也要“赀徭三旬”。
在刑罚执行方面，古代中国可谓独步全球，诸如剥皮，腰斩，车裂，俱五刑，凌迟，缢首，烹煮等，无不令人毛骨悚然。
随着社会的进步，刑法的量刑理应宽容轻缓、刑罚的执行理应人道。
当然，刑法的谦抑性必须与我国目前的国情相适应，有时二者会出现矛盾，例如死刑的存废之争，我国现行刑法规定了死刑作为刑种之一，固然不符合谦抑性的理念，但死刑的存在，不仅体现了刑法的正当性，使犯罪分子受到应有惩罚，亦在客观上震慑了潜在的犯罪分子，在一定程度上稳定了现行社会秩序。
总之，刑法的价值绝非处于静止状态，而是处于一种辩证的渐进状态，与彼时的社会生产力水平相互制衡或促进，蹒跚行于螺旋式进步的轨迹。
【篇三：
读书笔记法学】
《法学导论》读书笔记书名：
法学导论
出版社：
中国大百科全书出版社出版日期：
1997年7月
从1914-1919年拉德布鲁赫与科尼斯堡任非正式教授，后来因参加第一次世界大战而被
打断，从1919年秋季至1926年于基尔任正式教授，后因参加政治活动而中断。
拉德布鲁赫
于1919年加入社会民主党，1920-1924年任德国帝国议会议员，在此期间，他两度出任帝国
司法部长。
他的《德意志通用刑法典草案》被称做是其任部长期间的卓越文件。
而《社会主
义文化论》则是他对政治实践和科学沉思有机结合的一个有力例证。
1926年拉德布鲁赫接受
了海德堡大学的聘用，重新投身于科学工作的第一线。
1933年5月8日，根据这年4月7日的“关于恢复公职人员职位”的法律，拉德布鲁赫
被免职了，因为他——正如在这个法律中第4条规定的——“按照他迄今为止的政治活动来
判断”，他并没有真正做到“时时刻刻毫无保留地为民族国家”挺身而出。
此后，他留在德国
继续进行有创造性的科学工作，然而他的著作只能在海外出版。
他的《费尔巴哈传》1934年
姆格主编的《法哲学和社会哲学文汇》还对他开放，并且也不允许他接受外国的聘用和出国
的邀请。
不过拉德布鲁赫还是能够于1935年到1936年在牛津大学学院做了一年学术考察，
这次考察的成果主要在他的著作《英国法的精神》中体现出来。
1945年拉德布鲁赫重新回到海德堡的教席。
然而出于健康的原因，他对战后法学发展的
影响日益减少，但仍然撰写了一系列相关文章。
值得着重指出的是他的讲座摘要记录《法哲
学入门》，在这本书中，拉德布鲁赫对他的法学体系做了1945年以后惟一的一次总结阐述。
‘壮美的都市，那种外地风情、南德的感性气质和感性生活，尤其是慕尼黑德艺术及艺①参
律思想史上，他已被公认为一代法学大师。
他以哲学上的二元论为出发点所阐发的实证相对
主义法律思想，?
?
他终其一声生都在现象公正和事实公正、表面理性和客观理性之间探求真
正的公正和理性。
”
者、现代主义者、自然法学或者其他印鉴时，那么就决不会获得完整的拉德布鲁赫形象。
舒国滢对拉德布鲁赫的评价主要有五个方面：
其一、拉德布鲁赫的一生，为人、为学一
体，其中最为重要的是真诚地对待学问、视学问为生命的品质；
其二、拉德布鲁赫从来都不
回避现实，其理论视角往往直接关怀现实，以现实问题为出发点；
其三、他对现实生活本身
理性而又感性的关怀，“具体地说，感性主要表现在对纳粹德国的对抗上，至始至终都是正面
应对，从来不妥协，不退让”，“理性主要表现在拉德布鲁赫研究问题时，总是用理性的思维
方式去观察现实并进行思考”。
其四、拉德布鲁赫的理论视野很宏阔，视角从来都是多维度的、
跨学科的，著作里面贯穿了法哲学、刑法学、历史学、文学、美学等等学科领域；
其
五、拉德布鲁赫的语言反映出很深厚的学养，其古典韵味十足的德语体现在书面中，简
洁、明快，深入浅出，非常优美，时时可以让人感受到瞬间的智慧喷发的火花。
内容提要：
《法学导论》一共分为12章，在篇幅不算很大的著作中，作者以简练优雅的文笔和深邃
敏锐的思路，对法律思想的基本问题做了独到的探索和阐述，并且又在此基础上对主要法律
部门的一般问题做了不落俗套、独具境界的研究。
本书在结构上以法律的概念为起点，粗略地表达了作者对于法律观念的理解，并且首次
比较系统地阐述了其独树一帜的关于法律价值相对性的相对主义思想，也为其在1932年发表
的、最负盛名的《法哲学》的创作奠定下了基础。
自第二章起至第十一章，作者对一些重要
的部门法进行了阐述，在读者面前铺开了一幅宏大的法学画卷。
第十二章，作者就法学这一
科学本身发表了自己的看法，从法律职业、法律解释、法律体系、法律结构等方面进行了论
述。
这样的结构，也是作者今后写作生涯所一直沿用的，在1《法律哲学概论》和《法哲学》
两本著作中，作者亦是以抽象的法律观念的探讨为基础，进而通过对具体的部门法的解读，
来阐释自己的观点。
此外，本版次的《法学导论》还收录作者的生平、主要著述列表、以及
诸多版本的序言，更为重要的是，米健老师所写的“拉德布鲁赫的生平及其思想历程”一文
也赋予正文之后，这为读者更好地理解作者的思想内容提供了很大的帮助。
本书在内容方面，以优美的文字、精辟的论述以及独到的见解给读者留下了深刻的印象。
这不仅要归因于作者本身所具有的诗人般的文笔与气质，更要将其归功于译者米健老师辛勤
工作，将一部经典的法学著作呈现在读者面前。
名段摘抄：
1.真实即使由于披盖着永远不可认识的面纱而依然未被科学所承认，亦会当然地发生效用。
以粗糙的俗世材料制成美好理想的印章，并用它做出不甚真切的拓印，丝毫无损于
这种美好理想。
p3
2.外在的行为似乎只是置于法律的判决之下，法谚说道：
不能因思想绞死任何人。
p4
3.由于一个人的法律义务不外是另一个人的合法请求的标的，所以，法律可以用外在的
法律行为来满足，不过对于这另一个人它也同样可以有效，他的请求之所以得到满足——
只是因为他也要予以履行！
p6
4.道德只知道义务，不知道请求，仅知道责任，然却不知道何以有责任。
5.道德不需要任何外在的立法者和陌生的法官，因为它不需要任何超个人的那类法则。
道
德争议的完成并不在人与人之间，而是在欲望和良知之间静默的对话中，在我们那卑俗
的和较好的自我之间，在我们胸怀中的创造物与创造者之间。
p7
6.在习惯中，是给予每一个别人以全体人的意志；
在法律中，是给予所有人以一种统一
意
志；
而在道德中，每个人都是自我。
7.道德法则适用于实际或意识上的具体化个人，而法律法则适用于共同生活的、人的共
同
体的人类。
8.虽然法律的专门化可能一如既往地深入发展，但在任何程度上，法律面前平等和法律
规
范的一般性都是法律的本质。
针对在“正义拘束（bindederjustitia）中的人和事物
的终极个别特性，我们形象地描绘这种欲然的法律盲目性，并称之为平等。
9.法律与国家乃效力于个别人们——首先是效力，他们的社会福利，“普遍的幸福感受”，
最后才是效力于他们的文化使命。
法律秩序关注的是，人类不必像哨兵那样两眼不停地
四处巡视，而是要能使他们经常无忧无虑地仰望星空和放眼繁茂的草木，举目所及乃实在的
必然和美好，不间断的自我保存的呼救声至少有一段时间沉寂，以使良心的轻语终归能为人
们所闻。
p11
10.国家终止之地，始有必然之歌，即永恒和不可替代的智者。
p12
11.自然法思想就曾是个错误，而且是能够想象到的最富有成果的错误。
这是一部古老
的“世
界史心计”（listderweltgeschichte），它把想使之生效的法律冒充为已经生效，把想
使之失效的法律冒充为已经失效，就这样，百年之久的启蒙运动在永恒且放之四海而皆有效
的自然法错误旗帜下，取得了其法哲学挑战的胜利。
p20
12.如果没有任何人能弄清什么是正义，那么就必须要有人对什么是正义作出规定。
13.法律的设置必须是服务于一种意志，对每一种与之背道而驰的法律观，都可能执行
这种
意志：
对社会而言，表现为习惯法，对国家而言，表现为法则。
14.民主的因素和国家的因素常常因其政治观点而相互排斥，然后又由于民族目的而重
新聚
合在一起。
p35
15.1789年《人与公民权利宣言》中宣称“在一个不确保人与公民权利和权力分立未予
以规
定的国家中，没有宪法可言。
”立宪国家奉为立国之本的自由，除了其积极一面，除了国
民对国家事务的参与之外，还有其消极一面：
即特定国家的国民自由，对国家来说就是不可
能触犯的个人自由范围的保证，就是国家活动不可逾越的界限的承认。
p36-p37
16.人们一般承认，实行一种道义上的义务是与政治上的选举权不可分离，人们甚至再
三要
求以法律保障这种选举义务，于是，每一个选举党派的公民义务不外乎是这种义务，即
选举权的行使不是基于一时情绪，而是基于一种对国家生活基本问题深思熟虑的和持之以恒
的立场，它不外以正确的选举义务为终点。
p48
17.两党制的前提条件是两个在政府中彼此替代更迭的政党相互共同拥有某种政策上的，
特
别是对外政策看法的相当内容。
否则，政府中政党党派的更迭就意味着一种无休止的建
设和拆毁，再建设与再拆毁，而不是一个仅仅渐渐改变其风格形式的建设的继续。
p49
18.
升级会员 