论常识主义刑法观.docx

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论常识主义刑法观

论常识主义刑法观

周光权

   【内容提要】刑法学发展至今貌似精巧，但理论构造似乎离生活常识越来越远，使得理论与公众的规范感觉、认同感觉之间的分歧很大。

刑法研究无论走何种道路，可能都面临需要重新思考的问题：

在我们的生活当中，哪些是常识性的东西，亦或哪些是生活经验上特别值得重视的东西。

刑法学回归常识主义，要重视两个问题：

一方面，刑法本身对社会有什么益处？

或者刑法的社会功能究竟是什么？

另一方面，刑法学回归常识主义，是否有可能性？

亦即使刑法学和生活常识接近，或者尽量回归生活常识、尽量让公众能够去认同是否有可能？

如果有可能，则其出发点或者基点是什么？

常识主义刑法观对于欧陆刑法学会给予特别关注，强调跨文化的刑法趋同性，肯定了通过刑法保护社会中通行的规范关系的重要性。

　　【关键词】生活常识事实判断规范关系犯罪论体系

　　刑法更关心的是行为自身，一个立法上被规定为恶的行为，解释上如何恰如其分地评价为恶。

刑法知识所涉及者，是伦理的问题。

　　——林东茂[1]（P12）

　　刑法学在现代世界各国的发展呈现出如下总体趋势：

理论构造越来越复杂、越来越精巧；对问题的研讨越来越深入，说理越来越透彻；学派尖锐对立，学说越来越多，共识似乎却越来越少；实质判断、规范判断越来越多，形式判断、事实判断越来越少。

由此引发的问题是：

刑法学似乎越来越脱离公众的生活常识，越来越成为公众看不懂的东西。

因此，在刑法学发展一路高歌猛进的背景下，讨论刑法学如何关照生活常识，从而在其与生活常识之间确立某种关联的问题，可能具有独特意义。

一、偏离常识主义的刑法学

（一）刑法越来越偏离我们的生活，偏离我们的常识，变得越来越难懂。

刑法中的很多判断，取决于我们的日常生活中所形成的观念或习惯性思维。

弗莱彻指出：

“在因果关系的感知过程中要注入习俗所具有的通常和可预期的标准。

如果家庭中的烟雾报警器是极其罕见的，那么，我们就不会在一场家庭大火中，把孩子的死亡解释为没有安装烟雾报警器的后果（我们也许会把死亡解释为是在隔壁缺少一个消防站的结果）。

但是，如果城市中的其他人家都安装了报警器，那么，我们就会指出，孩子的死亡是由于没有安装本来能够拯救他们生命的报警器。

”[2]（P37）但是，类似的判断，在今天的刑法学中，正逐渐被条件说、相当因果关系说、远因说、近因说、预防必要性说甚至客观归责理论所替代。

换言之，刑法学与生活常识渐行渐远。

　　当下的刑法学，从总体上看，有以下三个特点：

（1）学科内的意见分歧较大，很多问题没有统一的观点，或者反过来说，相互对立的观点很多，例如主观主义和客观主义的对立、行为无价值论和结果无价值论的对立。

（2）刑法学的理论很抽象，比如犯罪成立理论。

如果我们去考察三阶层理论，从古典的犯罪论体系，中间经过新古典主义、目的论体系，到罗克辛（Roxin）的目的理性体系，理论演变过程以及最终成型化的理论，都很复杂。

（3）刑法学上解释的方法很多，使用很混乱，各种方法之间差异太大，主观解释、客观解释、目的解释、当然解释、扩张解释、缩小解释这些方法，对同一个问题的分析，最终可能得出矛盾的结论。

　　所以，刑法学发展到现在，可能改变成为一个令人陌生的形象，使得理论与公众的规范感觉、认同感觉之间的分歧很大。

⑴

（二）在中国，刑法学在很大程度上受意识形态的影响，反映一种主流的判断，这意味着有的基本原理是说理不透彻的。

“这时候的所谓‘刑法学’的基本特点是，它不是规范性，而是政治性的……刑法学就自然而然地在符合目的的前提下作政策性乃至政治性的展开，而不是规范性的认识。

”[3]（P5）这样的理论也注定和基本的生活常识、生活经验是偏离的。

　　（三）在中国，刑法学者之间的论争有其不同于欧陆学派之争的特点：

（1）学者自身立场的一贯性缺乏，没有统一的一个基本的逻辑。

例如，某些学者对未遂犯的成立坚持客观立场，但是，涉及到共犯问题时，则改成了主观主义，很难把一种立场贯彻到底。

立场的缺乏导致“学派”在中国是缺乏的，所以真正的学派建立、学派论争在中国实际上是没有的。

所以，我们现在只是说，需要想尽办法去提倡这种学派之间的论争和学派的建立。

（2）现在刑法学中似乎有一种潮流，特别是主流的、通说的刑法观念，把德国、日本的这种所谓“欧陆化的刑法观点”批判为不合理的或者落后的，以至于，什么样的刑法解释方法只要跟德国、日本有关，在主流的学者或者通说看来它肯定是不合理的。

所以，我们的主流学说或者通说基本上是建立在怀疑、否认这种所谓的“欧化”刑法立场的基础上的。

我们对犯罪论体系的论证之争就可以让我们看到的这样的观点。

坚持“四要件”的人，一定认为德、日阶层的理论不合理，把欧陆的观点认为是脱离中国的实际的、不合理的观点。

被称为脱离中国实际，意味着通说认为它脱离我们中国的国情、脱离我们生活的经验。

（3）夸大中外刑法学的差异，认为我们在刑法理论上，特别是犯罪论体系上完全应该走不同的道路。

此处实际上又涉及到另外一个的问题，就是我们现在的中国刑法学，可以分为哪些类型，哪些东西与笔者提及的“常识”是背离的，哪些理论充分考虑了生活常识，这是一个需要仔细辨析的问题。

　　最近30年的中国刑法学理论，大概有四种类型：

（1）陈兴良教授在上世纪80年代末至90年代初对刑法哲学的探讨，取得了一些令人瞩目的成果。

可以说，陈兴良教授良好地完成了刑法理论的启蒙的工作，让我们的刑法学研究能够一下子绕过一些难题。

⑵在上世纪90年代中期以后，我们的刑法学能站在一个比较高的理论起点，不再纠缠于意志自由这样的哲学化命题，都与陈兴良教授很好地解决了这些问题有关。

当然，刑法哲学的研究也会有它自身的问题。

哲学研究高度抽象，如何将其与刑法学研究融为一体，在刑法哲学研究中注入常识主义的内容，不是一个容易解决的问题。

（2）从苏联刑法理论改头换面后形成的、到现在为止还处于通说地位的理论。

该理论的特色是，基本按照苏联刑法学的“四要件说”为核心建构犯罪论体系。

但是，这样的研究中，服务于打击和惩罚之目标的成分太多，意识形态的因素掺杂在犯罪构成要件之中，犯罪客体意味着刑法所保护的、而为犯罪行为所侵害的社会主义的社会关系。

学者指出：

“一切犯罪客体的共同本质就在于，都是犯罪行为所侵犯，而为我国刑法所保护的社会主义社会关系。

任何犯罪都是以不同的方式，在不同程度上侵犯社会主义社会关系的。

”[4]（P95）犯罪构成理论将犯罪客体置于绝对优越的地位，⑶强调犯罪一定是对社会关系的破坏，是对社会的一种挑战。

这种研究，会在被告人权利保障方面引发一些问题，[5]（P87）即用一些我们所讲的“大词”把刑法学自身的很多精髓，也就是刑法学能够精巧发展的很多东西掩盖起来。

按照这种理论，犯罪的一定是对社会有仇的人，所以，犯罪是公然挑战整个社会秩序，所以“有毛病”的一定是犯罪人。

这样一来，行为自身有什么特点，如何非常谨慎地去解释一个犯罪人的犯罪行为，怎么样精巧地建构刑法学理论，在通说强调意识形态这样的理论背景下，很多东西都被“遮蔽”了。

通说的这种观点，也就是“犯罪一定是对整个社会的挑战”这种观点，粗看是没有问题的，但是，如果仔细分析则是有问题的，是脱离生活常识的。

在现代社会，很多犯罪的犯罪人根本没有挑战社会的意思，犯罪可能是迫不得已的，或者犯罪只是一瞬间的，比如说很多激情的犯罪，很难说犯罪人有挑战社会的这种动机，但是，他确实犯了罪。

这就说明要建构惩罚的理论体系；还要考虑更细的内容，要考虑生活常识。

所以，怎么看待犯罪，不将其解释为对整个社会的挑战是否可行，是不是还有另外的解释？

还有一些犯罪，比如说一些经济犯罪，像金融诈骗、合同诈骗等诈骗类的犯罪，很难说有多大的挑战整个社会的意思。

不应一开始就给犯罪带上挑战整个“社会主义社会关系”的大帽子，而是结合生活常识把犯罪看作是一种“事态”，一种生活事实，在此基础上，再逐步进行价值评价，这可能是刑法学研究需要做的。

但是，按照以“四要件”为核心的苏联理论，难以达到这种目标。

（3）以张明楷教授为代表的“精巧解释型”研究。

这种研究，在最近十多年取得了非常丰硕的成果。

但是这种研究也受到通说的很多批评，认为其很多解释是建立在“欧化”的基础上，是以欧陆刑法理论为样本来分析中国的问题：

某些理论就是对欧陆刑法理论的照搬；有的理论，即使不是照搬，拿到中国来，也并没有改造好，并不适合中国的国情。

但是，笔者认为这种批评本身并没有十足的道理。

（4）试图在欧陆的刑法理论和中国通说之间寻找一个“中间”的道路的刑法学理论。

就是说要考虑法益侵害，考虑刑法客观主义，考虑实质的判断；在考虑上述一些要素（这些要素明显是欧陆的刑法才有的观念）的基础上，再考虑中国的刑法规定，考虑中国人的规范感觉，考虑中国的法制发展水平，考虑中国整个社会的国情；基于这样的立场再来建立刑法理论。

笔者认为这是最接近于常识主义的刑法观。

　　综上所述，在中国刑法学中，每一条道路都有它自身的特点。

笔者曾经在一篇文章中谈到中国刑法学的前景问题，、认为上述第四种中间路线的研究更为适合中国。

[6]（P4）需要承认，不同的道路实际上都有各自的问题，刑法学者如果不把刑法的知识和哲学的知识综合在一起，是走不通的；通说借助于意识形态，或者说基本上是以方便于处罚这样的基调作为理论建立的起点，在这个方面是有问题的。

也就是说，目前处于通说地位的理论，在一个政权建立之初，为了惩罚、巩固政权的便利，而建构一种相对容易理解的、便于司法人员适用的理论是可以的。

但是，当一个政权已经非常稳固了，当“尊重人”、“保护人权”这样的东西显得很重要的时候，通说这种非常粗略的刑法观就是有很多问题的。

而在精巧地解释刑法时，怎么进一步和中国国情相结合，可能是需要考虑的问题。

当然，对于折中的刑法立场，如何防止其全盘照搬欧陆刑法学，如何考虑公众的常识、生活经验，也是一个很复杂的问题。

　　换言之，无论走何种刑法学研究的道路，可能都会面临需要重新思考的问题：

我们的生活当中，哪些常识性的东西，或者哪些生活经验上特别值得重视的东西，是刑法学研究时需要仔细考虑的。

实际上，这个问题不仅在中国存在，在德国、日本也是如此。

有的德国学者认为，对犯罪阶层论的研究太过复杂，完全是学问上的“技巧”，对司法也没什么指导，法官也不可能按那么精巧的理论来处理案件。

Jakobs和Puppe都认为犯罪阶层论没有用处，而且认为随便使用哪一种理论对于司法实务都是一样。

[7]（P53）所以，德、日刑法学理论也同样有一个如何回归常识的问题。

这个问题，是所有的刑法立场、刑法观需要考虑的。

其实，像德国、日本把刑法理论构建得那么精巧，其弊端还是比较明显的。

比如说，一旦承认客观归责理论，对犯罪客观要件，包括对行为、行为后果、行为的可归责性的判断与原来的理论相比较就变得很复杂，对构成要件的判断则更为复杂，案件的审理就会变成一个非常漫长的过程。

所以，现在德国司法官员实际上也不按这个理论构架来行事。

德国学者把客观归责问题弄得这么复杂，在日本也没有太多市场。

其中有一个原因就是脱离通常人所理解的这种生活经验，脱离一般人的规范感觉。

　　通过前面的分析，笔者试图集中展示的一个问题就是：

刑法学之所以有那么多学派，或者有那么多的理论，或者有各种各样解释方法、观点，或者它的文字之所以变得那么难懂、立法上用词之所以那么字斟句酌，和我们这个理论越来越脱离常识有关。

　　脱离常识必然会带来的一个问题是：

在刑法学中内耗严重，共识越来越少。

有人会说，共识少了，说明理论争论比较繁荣，是好事情。

抽象理解是这样。

但是，刑法学的发展，毕竟是需要有一些共识的。

因为它要运用于司法实务去处理为数众多的案件。

碰到一个疑难案件，理论上当然可以有数十种观点，但是，最后一定要寻求一种相对说得通的观点，相对讲得有道理的观点。

此时，存在一些起码的共识是有必要的。

刑法理论如果过于脱离常识，就注定不容易形成共识。

这样，就导致刑法学的整体发展受到很多限制。

　　因此，刑法学如何回归常识主义是比较重要的问题。

回归常识主义，要重视两个问题：

一方面，刑法本身对社会有什么益处？

或者刑法的社会功能究竟是什么？

这是