法学概论第一章刑法Word下载.docx
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★★2）没有具体的被害人或被害人是自己的行为，不轻易定罪（167条，434条）；
3）在历史过程中形成的社会秩序范围内，得到国民容忍或认可的行为，不轻易定罪；
4）极为稀罕的行为，没有必要规定为犯罪（17条）。
（7）禁止不均衡的、残虐的刑罚
（二）平等适用刑法原则
平等适用刑法是保障公民自由，实现法治的要求，是人们实现价值追求的要求：
得到尊
重的欲望。
★（三）罪刑相适应原则（罪刑均衡）
罪刑相适应原则既制约量刑，也制约定罪。
刑罚的轻重必须与罪行的轻重以及犯罪人的
人身危险性相适应。
（280条，375条，276
（2），234条）
（四）其他原则
★1、主客观一致原则：
客观上有危害行为，主观上有罪过，主客观内容具有一致性。
2、罪责自负原则：
只能由犯罪者本人承担刑事责任。
（第26条）
三、刑法适用范围
（一）刑法的空间效力
刑法的空间适用范围即空间效力要解决的是刑罚在什么样的空间范围内有适用的效力。
1、对国内犯的适用原则
★属地管辖原则（第6条）
第一，“领域”的含义，既包括领土、也包括领水与领空，关键的是还包括我国领土的自然延伸——即不论何地只要悬挂我国国旗的航空器与舶舶，就属于我国领吐内；
第二、属地原则之“地”既包括行为地也包括结果地，而且二者只要具备其一即可（遍
在说）。
第三、属地原则之运用有一个具有实质性的例外，即第11条的规定（对有外交特权或外交豁免权的外国人在我国领?
内犯罪的通过外交途径解决而不适用我国刑法）；
2、对国外犯的适用原则
（1）属人原则（第7条）
这里的“人”即指本国公民，是针对我国公民在国外犯罪的情形：
凡是中华人民共和国
国家工作人员和军人的，一律适用我国刑法，其他普通公民，一般适用我国刑法（即原则上都适用我国刑法，但犯轻罪的——法定最高刑为三年以下，可以不予追究）。
（即有限制的属人管辖原则。
）
（2）保护原则（第8条）
是针对外国人在国外犯罪的情形，它的适用是有严格条件限制的，即应当同时遵循三个
条件：
①侵犯的是我国国家或公民的利益，②行为人的行为是重罪，③双重犯罪原则。
（有限制的保护管辖原则。
（3）普遍管辖原则（第9条）：
针对的对象是国际犯罪，而且前面三个管辖原则都不能适用的情形下才有普遍原则适用
的余地，对于国际犯罪应跟据国际法知识来确认；
解决的方式是：
或起诉或引渡。
3、对外国判决的承认
消极承认：
第10条：
“虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究；
但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。
”
（二）刑法的时间效力
刑法时间效力主要解决的是刑法在何时生效、在何时失效以及对其生效前的行为有无追
溯效力。
最主要的是刑法的溯及力问题。
从本质上说，跟据罪刑法定原则，定罪判刑应以行为时有法律的明文规定为限，行为人
只能跟据行为之时的有效法律预见其行为后果，对行为之后才实施的法律原则上不能对该行为有效，但如果法律发生变更时，又考虑到有利于被告人的原则，故产生刑法时间效力的“从旧兼从轻”规则：
1、要考虑的是适用旧法即行为当时的法律规定；
2、当新旧法规定不同时，适用新法的?
本条件是其处刑较轻或不认为是犯罪，即轻
法可以溯及既往。
处刑轻重的比较应当以法定刑轻重为依据；
（264条，274条）
3、刑法溯及力适用的对象只能是未决犯（即未决的案件），对于已决犯则不适用。
第二节犯罪概说
一、犯罪概念
1、犯罪的本质特征：
社会危害性：
应受刑罚惩罚程度的社会危害性（实质的刑事违法性）。
2、犯罪的法律特征：
刑事违法性（形式的违法性）。
3、无罚无罪。
二、犯罪分类
1、重罪与轻罪（239，240，246，252）
2、自然犯与法定犯（232，174，176，190）
3、隔隙犯与非隔隙犯（与即成犯区别：
犯罪一旦终了，法益便同时消灭）
三、犯罪构成（典典型的犯罪构成）
（一）犯罪构成的分类
1、基本的犯罪构成与修正的犯罪构成（23、24条）
2、完结的犯罪构成和补充的犯罪构成（开放的犯罪构成）（264条）
3、单一的犯罪构成和复杂的犯罪构成（263条）
（二）构成要件要素分类
1、客观构成要素和主观构成要素
2、记述的构成要素和规范的构成要素（237条）
3、积极的构成要素和消极的构成要素（389（3））
4、成文的构成要素和不成文的构成要素（192——198条）
（三）犯罪客体
1、一般客体—→同类客体—→直接客体（在有些犯罪中，又有主要客体与次要客体之分）；
2、犯罪客体与犯罪对象的联系与区别：
犯罪对象是指犯罪行为所直接作用的具体人或具
体物。
犯罪对象常常是犯罪客体的载体，反映了犯罪客体，是判断客体的?
本素材。
（四）犯罪客观方面
1、犯罪客观方面的要素：
危害行为、危害结果、行为与结果之间的因果关系、以及行为的时间地点方法等。
其中，只有危害行为是客观方面的必备要素，而其它都是选择性的要素。
2、刑法中的危害行为之特征：
有体性（人的身体动静）、有意性（是行为人的意志或意
识支配下的身体动静）、危害性（价值评价——对社会具有重大危害）。
3、危害行为的形式：
作为与不作为。
持有属于作为的范围。
★不作为犯：
（1）负有实施某种行为的特定义务：
特定义务的来源：
①法律明文规定义务，如家庭成员之间相互抚养的义务、当事人履行
生效的法院裁判的义务，②职务或业务上要求的义务，如值班医生、执勤消防队员等，③法律行为引起的义务，如合同行为，④先行行为引起的义务，即先行行为导致刑法保护的社会
关系处于危险状态，行为人负有采取有效措施排除危险或防止结果发生的特定义务。
（2）有能力履行该特定义务，
（3）没有履行该义务，造成或者可能造成危害结果；
★不作为犯罪的具体问题?
（1）种类：
①纯正不作为犯（第261条），②不纯正不作为犯；
（2）遗弃致人死亡与故意杀人罪的区分标准：
在主观上是行为人对被害人死亡态度的差异；
在客观上则是生命权对于作为行为的依赖程度。
（3）国家机关工作人员违反法律或者职业义务的不作为行为，成立渎职罪。
但是注意非法拘禁罪。
（4）作为与不作为的结合：
抗税罪（202条）
4、刑法上的因果关系：
以条件说（公式：
没有前者行为就没有后者结果时，前者就是后者的原因）为理论?
础，应考虑在介入因素的作用下，先前行为与危害结果之间有无刑法意义上的因果关系。
存在条件关系时，原则上具有因果关系；
但在介入独立的行为或事实导致结果发生时，则例外地否定前行为与结果之间的因果关系。
★介入因素包括三类情形：
自然事件、他人行为以及被害人自身行为。
主要考虑介入因
素的性质以及同先行行为之间关系，即介入因素本身的出现是异常还是正常的、介入因素是独立还是从属于先行行为的？
如果介入因素的出现是异常的、介入因素本身独立于先行行为，则先前行为与危害结果之间的因果关系被切断而导致不存在刑法意义上的因果关系，反之，则先行行为同危害结果的因果联系并未切断而仍存在刑法意义上的因果关系。
（五）犯罪主体
1、自然人犯罪
（１）刑事责任年龄（17条，2005年12月12日《最高人民法院关于审理未成年人刑事案
件具体应用法律若干问题的解释》）
刑事责任年龄可作三分法：
完全无责任年龄（不满14周岁）、相对责任年龄（14周岁以
上不满16周岁）、完全责任年龄（16周岁以上）。
（2）刑事责任能力
刑事责任能力要求同时具备辨认能力（认识因素）与控制能力（意志因素），即犯罪能力；
影响刑事责任能力的有无以及程度的因素有：
年龄、精神障碍、生理功能丧失等。
还是以三分法为准来掌握：
完全无责任能力、限制责任能力、完全责任能力。
（3）身份犯
身份犯即所谓的特殊主体，是相对一般犯罪主体而言的，是指在完全具备一般主体条件
的地础上，还将以特殊的身份作为主体构成条件的犯罪。
2、单位犯罪
单位犯罪的特征
①单位特征——依法成立、拥有一定财产或者经?
、能以自己的名义承担责任的公司、企业、事业单位、机关、团体。
构成单位犯罪的“公司、企业、事业单位”既包括国有性质的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的具有法人资格的私营公司。
司法实践中，分支机构或者内设机构也可以成为单位犯罪的主体。
②行为特征——与其经营、管理活动具有相关性的行为、并常常以单位名义实施；
③主观特征——体现单位意志与单位整体利益；
④法律特征——法定性，并非一切犯罪都可以由单位构成。
单位犯罪的处罚：
以双罚制为原则，以单罚制为例外。
（六）犯罪主观方面——罪过
★1、直接故意与间接故意的区别：
①认识因素内容与程度不同；
②意志上对结果发生的
态度不同；
③特定的危害结果发生与否对行为的定性处理不同。
★★2、间接故意与过于自信过失的区别：
①认识因素的程度有些不同；
②最关键的是意志因素不同：
对结果有无否定、反对的态度并凭借了一定的避免条件或措施。
间接故意表现出行为人对法益的蔑视态度；
而过于自信的过失则行为人在主观上希望避免危害结果的发生，客观上采取了避免的措施或者有自信的依据。
★3、过于自信过失与疏忽大意过失的区别：
认识因素上的差异——对结果的发生有无认识。
★4、疏忽大意过失与意外事件的区别：
关键点为是否要求行为人应当预见到危害结果的发生，即行为人知否具有注意义务、是否具备注意能力。
四、正当防卫
1、正当防卫的条件
★
（1）起因条件：
现实的不法侵害
★★
（2）时间条件：
法益侵害的紧迫性。
在财产性违法犯罪情况下，行为虽然已经既遂，但被当场发现并同时受到追捕的，一直延续到不法侵害人将其所取得的财物藏匿至安全场所为止，追捕者可以适用正当防卫。
（3）对象条件
（4）主观条件：
排斥防卫挑拨、相互斗殴、偶然防卫的正当性。
（5）限度条件
2、防卫过当及其刑事责任：
罪过形式：
过失、间接故意（通说）。
注意“防卫过当”本身并不是一个独立的罪名，明确如何对“正当防卫”进行定性与处罚，定性上应跟据行为人明显超过必要限度造成重大损害时的主观罪过与客观后果、援引相应的刑法分则条文，如故意伤害罪，过失致人死亡罪等，处罚原则是“应当减轻或者免除处罚。
★3、特殊正当防卫权：
只有当暴力犯罪严重危及人身安全时，才适用特殊正当防卫的规定。
五、紧急避险
1、紧急避险的条件
（1）起因条件：
现实危险。
同正当防卫一样，紧急避险不仅仅是为保护行为人本人的利益，也可以是为了保护他人的乃至国家、社会的利益；
（2）时间条件
（4）主观条件
（5）限度条件：
没有超过必要限度造成不应有的损害。
第21条第3款之规定为紧急避险制度适用的例外，是对于职务上、业务上负有特定责任的人如消防队员等而言的，其前提在于当“避免本人危险”的时候。
2、避险过当及其刑事责任
3、正当防卫与紧急避险的区别
六、故意犯罪停止形态
1、两大难点：
★
（1）何谓“着手”？
通说：
所谓着手，就是开始实行刑法分则所规定的某一犯罪构成客观要件的行为（形式的客观说）。
实质的客观说认为，实行行为只能是具有侵害法益的紧迫危险性的行为。
★★★
（2）未遂与中止的区别：
弗兰克公式：
能达目的而不欲，为犯罪中止；
欲达目的而不能，为犯罪未遂。
“能”与“不能”，应以行为人的认识标准进行判断，而不是?
据客观事实进行判断。
犯罪中止具有任意性，而犯罪未遂具有被迫性。
2、需要注意的几点：
（1）从时空阶段上看，犯罪预备只存在于预备阶段，犯罪未遂只存在于实行阶段，（预备阶段与实行阶段的临界点是“实行着手”。
）而犯罪中止则既可以存在于预备阶段，也可以存在于实行阶段。
（2）不能犯和迷信犯的区别：
实质标准：
行为是否有侵害法益的危险性。
形式标准：
行为人所实施的行为与其所认识的行为是否完全相同。
（3）故意犯罪的几种形态——预备、中止、未遂与既遂都是犯罪的停止形态，它们之间是一种彼此独立存在的关系，而不能发生相互转化。
如一旦达到犯罪既遂形态就不可能再转化为犯罪未遂、中止形态。
（如盗窃犯把盗得的财物又主动送回原处，由于其犯罪已经完成即达既遂，不存在中止犯罪的时空条件，因而不属于中止。
（4）犯罪中止有两种形式，一是自动放弃犯罪的犯罪中止，二是自动有效地防止结果发生的犯罪中止（仅仅以不作为的方式消极?
停止犯罪的继续实施还不够，还要求必须采取积极的作为来预防和阻止既遂的犯罪结果发生且这种防止行为必须奏效），前者即为消极中止，后者即为积极中止。
七、共同犯罪
1、共同犯罪成立的条件：
（1）主体条件：
两个以上的主体；
（2）主观条件：
共同的犯罪故意以及相互之间的犯罪意思联络；
（3）客观条件：
共同的犯罪行为，包括共同的实行行为或预备行为。
2、主犯的刑事责任：
（1）对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚（不论其是否参与、策划甚至知悉）；
（2）对其他主犯，应按照其所参与或组织、指挥的全部犯罪处罚。
3、从犯：
从犯的作用或者是起辅助作用的，或者是起次作用的。
前者即帮助犯，后者即次要的实行犯。
从犯的处罚原则是“应当从轻、减轻或者免除处罚”。
4、胁从犯：
一是胁从犯仅包括被胁迫而参加犯罪的，不包括被诱骗而参加犯罪的情形，
二是被胁迫参加犯罪的并非完全丧失意志自由，仅是不完全自愿、而尚有选择的自由，否则，可以认定为不可抗力或者紧急避险而不负刑事责任；
三是胁从犯的处罚原则，是“应当减轻或者免除处罚”。
5、教唆犯
教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。
第三节刑罚
一、主刑
1、刑期以及刑期计算、刑期折抵问题；
2、罪犯的权利义务问题，如管制犯参加劳动的“同工同酬”，而拘役犯“酌量报酬”，有期徒刑犯以上而有劳动能力者必须参加劳动；
3、死刑问题——死刑的限制：
（1）适用条件的限制：
罪行极其严重者；
（2）适用对象的限制：
犯罪的时候不满18周岁的人和审判的时候怀孕的妇女；
“审判时”：
扩大解释到羁押期间；
“怀孕的妇女”：
扩大解释到流产。
（3）适用程序的限制；
4、死缓制度：
死缓的法律后果——三种可能性的结局及其条件。
二、附加刑
1、罚金刑
2、没收财产刑
3、剥夺政治权利刑
三、刑罚的裁量
（一）累犯制度（65条——66条）
1、累犯的构成条件：
①主观条件，前后两罪都是故意犯罪
②刑度条件，前后两罪都是或者应当是有期徒刑以上刑罚的犯罪；
③时间条件，后罪发在前罪的刑罚执行完毕或赦免以后5年之内；
其中，关于累犯成立的时间条件，有两点需要注意，一者如果前罪因适用假释而执行完毕的，5年的期间应当从假释期满之日起计算而非假释之日；
2、特殊累犯（特别累犯）的问题——特殊点在于：
一是罪行的特殊性；
二是相对于一般累犯而言，没有刑度与时间的限制；
3、累犯的法律后果：
一，应当从重处罚；
二，不能适用缓刑；
三，不能适用假释。
（二）自首制度（67条）
1、自首的构成条件：
（1）自动投案及其理解：
将自己置于司法机关的合法控制之下；
（2）如实供述罪行极其理解。
如犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；
但在一审判决前又能如实供述的则仍视为自首；
2、特殊自首（特别自首）的问题——特殊点：
一方面在于主体必须是依法被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯等（可以扩大解释到正在被行政拘留的人）三种人，因其人身已经处于司法机关的控制之下，故不存在“自动投案”问题；
另一方面在于犯罪分子向司法机关“如实供述”的罪行必须是司法机关还未掌握的本人其他罪行，即自己实施的而司法机关尚未掌握或者不知道、不了解的罪行以及其所供述的罪行在犯罪性质或罪名上与司法机关已经掌握的罪行不同。
如果其供述的罪行与已被掌握的罪行属同种的，虽然可以酌情从轻，但不属于自首；
3、自首的法律后果（与后面的立功制度一起比较、分析）
（三）立功制度（68条）
1、一般立功与重大立功：
重大立功的标准，应当以因行为人立功表现（检举、揭发、提供线索、协助抓捕、阻止犯罪）而得以惩罚的犯罪嫌疑人、被告人可能判处无期徒刑以上刑罚或该案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响为标准；
2、共同犯罪中的自首与立功问题
3、立功的法律后果：
同自首一样，具有层次性或等级性：
第一等级：
一般自首或者一般立功可以从轻、减轻处罚
第二等级：
犯罪较轻又自首或者重大立功可以免除或者减轻、免除处罚
第三等级：
自首并且重大立功应当减轻、免除处罚
（四）数罪并罚制度（69条——71条）
1、并罚的原则：
并科原则、吸收原则、限制加重原则、折中原则
2、并罚的具体运用：
漏罪并罚——先并之后再减去已执行过的刑期，从而确定出此时（即发现漏罪而进行并罚时）仍须执行刑罚或刑期幅度；
★★新罪并罚——先减去已经执行过的刑期，再用余刑与新罪之刑进行并罚，得出的结果就是此时（即因犯新罪而进行并罚时）仍须执行的刑罚或刑期幅度。
该规则设计的意义在于对新罪并罚结果体现出对犯罪分子更为严厉性：
常常使其执行刑（合并刑）最低起点较高，并且有可能使其实际．．被执行的刑期超过20年。
（五）缓刑制度（72条—77条）
1、缓刑即对原判刑罚附条件地暂缓执行（不执行）。
其适用的条件：
（1）对象条件：
原判刑期为3年以下有期徒刑或者拘役的罪犯；
（2）根本性条件：
根据其犯罪情节和悔罪表现，认为使用缓刑不至于危害社会；
（3）限制性条件：
犯罪分子不得是累犯；
2、缓刑的考验期：
有期徒刑缓刑的考验期：
原判刑期≤考验期限≤5年（但同时不少于1年）；
拘役缓刑的考验期：
原判刑期≤考验期限≤1年（但同时不少于2个月）；
3、缓刑犯的考察（即缓刑犯所应遵守的法定义务）：
同下面要讲的假释作比较
4、缓刑的法律后果：
（1）成功的缓刑（涉及另一个问题：
是否存在累犯的前提）；
（2）失败的缓刑——被撤销的缓刑：
三种情形以及处理方式：
①严重犯规，★②发现漏
罪，★★③又犯新罪。
（注意只要在考验期限内犯新罪，不论是否是在考验期限内被发现，都应撤销缓刑，但发现的新罪是否应处罚（这是并罚的前提），应遵循87条关于追诉时效的要求。
而对于漏罪，应仅限于在考验期内发现的，才可撤销缓刑。
四、刑罚的执行
（一）减刑制度（78条—80条）
1、减刑的对象
2、减刑的根本性条件（即实质条件）
1．减刑分为一般减刑（或称“可以”减刑）与应当减刑（或称绝对
减刑），二者适用的关键条件（或称实质条件）有所不同，所减刑期幅度也不同，“可以”减刑的实质条件是在行刑期间认真遵守监规，接受教育收造，确有悔收表现或者有立功表现，犯罪分子只要具备“悔收表现”与“立功表现”之一者，即可以减刑，而并不要求二者同时具备。
“应当”减刑的实质条件是具有“重大立功表现”。
3、关于减刑的限度。
（二）假释制度
1、假释的条件：
被判处无期徒刑、有期徒刑的部分犯罪人；
（2）实质条件：
确有悔收，不致再危害社会；
（3）限度条件
五、刑罚的消灭（第87-89条）
1、追诉时效设置的档次性：
5年、10年、15年与20年
2、追诉时效的起算——从“犯罪之日”或者“行为终了之日”起计算
3、追诉时效的延长（即不受追诉时效限制的情形）：
（1）案件已经立案或受理而逃避侦
查与审判的；
（2）被害人在追诉时效内已经提出控告的；
（3）最高检核准的；
4、追诉时效的中断（重新起算）：
在追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉的限制从犯后罪
之日起（重新）计算。
第四节我国刑法分则的基本内容
一、信用卡诈骗罪
盗窃信用卡并使用的，依照刑法第264条关于盗窃罪的规定定罪处罚。
这里的信用卡仅限于他人的真实有效的信用卡，如果盗窃伪造或作废的信用卡并使用的，应认定为信用卡诈骗罪；
盗窃了他人真实有效的信用卡但并不使用的行为，目前还难以成立盗窃罪，但数量较大的，可以构成非法持有信用卡罪。
行为人盗窃并使用信用卡后又“恶意透支”的，应按盗窃罪与信用卡诈骗罪实行数罪并罚。
实践中常常发生抢劫信用卡的案件。
如果仅抢劫信用卡并使用的，认定为抢劫罪。
二、故意伤害罪（234条）：
仅具有殴打的意图，只是希望或者放任造成被害人暂时的肉体疼痛或者轻微的神经刺激，则不能认定有伤害的故意。
如果行为人对自己的伤害行为会给被害人造成何种程度的伤害，事先没有明确的认识，按照结果来认定。
三、强奸罪（236条）
（1）强奸罪的本质；
（2）犯罪对象；
（3）★行为方式：
“暴力、胁迫或其他手段”的理解：
暴力、胁迫手段必须达到使妇女明显难以反抗的程度；
（4）犯罪主体；
（5）强奸罪的特殊形式：
奸淫幼女的行为；
★★只要行为人认识到女方一定或可能是幼女、或者不管女方是否幼女，而决意实施奸淫行为，被奸淫的又确实是幼女的，就构成强奸罪。
因此，间接故意也可以构成奸淫幼女的强奸罪。
四、抢劫罪（第263条、267条第2款、269条、289条）
（1）抢劫罪的行为方式：
暴力的对象并不限于财物的直接持有者，对有权处分财物的人以及其他妨碍劫取财物的人使用暴力的，也不影响抢劫罪的成立。
（2）法定刑升格条件
五、盗窃罪（第264条）
（1）盗窃对象：
★★必须是他人占有（控制）的财物。
（2）盗窃手段：
★★窃取行为是排除他人对财物的支配，建立新的支配关系的过程，
倘若只是单纯排除他人对财物的支配，如将他人喂养的鱼放走，便不是窃取行为。
窃取的手段与方法没有限制，即便使用了欺骗方法，但如果该欺骗行为并没有使
对方?
于认识错误处分财产的，仍然成立盗窃罪。
（3）盗窃罪的既遂标准：
★失控说。
在失控无法判断时以控制说作为判断标准。
（4）盗窃罪的认定数额计算：
A物品：
以物品实际价值计算，如果销赃数额超过实际
价值的，以销赃数额计算。
B权利凭证：
如果票面数额确定，并且能够即时兑现
的，以票面金额和可得利息计算；
如果不能即时兑现，而使用欺骗方法兑现的，
属于诈骗罪。
C信用卡
（5）盗窃罪与其他犯罪的区别：
A盗窃罪与诈骗罪的区别
★★★诈骗罪与盗窃罪的关键区别在于：
受骗人是否?
于认识错误处分（交付）财产。
B盗窃罪和侵占罪的区别
★★★区分盗窃罪与侵占罪的关键，在于判断作为犯罪对象的财物是否脱离占有以及由
谁占有。
行为人不可能盗窃自己事实上占有的财物，对自己事实上已经占有的财物只能成立侵占罪。
侵占罪的特点是将自己占有的财产不法转变为所有，因此，只要某种占有具有被处分的可能性，便属于侵占罪中的代为保管，即占有。
从客观上说，占有是指事实上的支配（与非法
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