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但是，在事实上承认商业和工业团体的法人地位，并且法国商法法律规定了比较完整的商事主体制度，算是弥补了这一欠缺。
当然，
①周?
著：
《罗马法原论》（上），商务印书馆1994年第1版，第290页。
②同上书，第290页。
③同上书，第291页。
④马俊驹、余延满著《民法原论》（上），法律出版社1998年第1版，第136页。
后来经过修改，法国民法典现在也规定了法人。
①
（三）
法人的分类
在大陆法系国家，法人的主要划分方法，是以法人内部结构的不同，分为社团法人和财团法人。
社团法人是以社员权为基础的人的集合体，也称人的组合。
社团法人可分为公益法人和营利法人。
财团法人则不是基于社员权的联合，而是为一定目的而设立、并由专门委任的人按照规定的目的进行使用的各种财产，也称财产组合。
在英美法系国家，因为没有财团的概念，他们的财团是由信托制度代替的，所以不分社团法人和财团法人，而把法人分为独任法人（corporationsole）和集合法人（corporationaggregate）。
独任法人，又称独体法人、单独法人，是指由担任特定职务的一人组成的法人；
该特定职务具有恒久的存续性，并通过任职者之间的继任实现。
它是指法律把个人担任的某一职务予以人格化，如国王、主教、大臣等。
它兼有公法人和财团法人的某些特征的一种特殊形态，是英美法上特有的概念；
集合法人，又称集体法人、合体法人，是指若干成员共同组成且可以永久存在的集合体。
它是把某一群人予以人格化，如有限责任公司、大学、市政府等，大致相当于大陆法系的社团法人。
二、学说及立法例
（一）三种传统大陆法学说
1、法人拟制说
拟制说认为，本来没有法人，由于法律拟制而有了。
它是最早论及法人本质的学说，也是对英美法系影响最大的一种学说。
我们先探究一下其历史渊源。
这种学说深受罗马法律思想影响，为注释法学派所倡导。
12—13世纪，注释法学家就曾解释法人为有团体名义之大多数人的集合，法人是独立存在的“抽象人”。
14世纪，罗马教皇英诺肯季四世在解释教会团体的性质时，也明确指出“法人的人格是基于法之拟制，法人纯为观念的存在。
”这说明教会法那时也有原始的拟制说观念。
评论法学派的代表人物巴特鲁斯（Bartolus）再次强调“自然人是实在的人类，而法人则为无肉体、无精神的观念上的存在，只不过为法律所拟制的产物”。
④
到了近代，拟制说为历史法学派发扬光大。
萨维尼（Savigny）主张惟有具备意思能力者，始具有法律上之人格。
因此，惟有自然人方能成为权利义务之主体社团本为抽象之概念，并无实体之存在，是通过法律之力将社团拟制为自然人。
他说；
“法人为人工的单纯拟制之主体，即仅因法律之目的而被承认的人格。
”所以，法人只是法律拟制之人。
后来，拟制说分为两派。
普赫塔（Puchta）认为，法人惟系思想上所想出之无形的权利主体；
温德夏得（Windscheid）则认为，法
①马俊驹、余延满著《民法原论》（上），法律出版社1998年第1版，第142页；
龙卫球著《民法总论》，中国政法大学出版社2001年，第353页。
②马俊驹《法人制度通论》，武汉大学出版社1988年第1版，第58页。
③同上书，第59页。
④同上书，第59页；
李双元、温世扬主编《比较民法学》，武汉大学出版社1998年第1版，第121页。
人系就人的集合或财的集合。
①这里只是简要介绍一下，下文将其和实在说进行比较。
2、法人否认说
否认说排斥法人的观念，不承认法人存在，在法人或财产以外不复有任何物。
否认说从法人为拟制结果出发，依实证主义考察，主要有以下三种观点：
（1）无主财产说。
又叫目的财产说、共同财产说。
由德国学者布林兹（Brinz）所倡.他认为，法人之本质不过是为一定目的而组成的无主体财产而已。
这些为达到特定目的而由多数人的财产集合而成的财产，已经不属于单个的个人，而是属于一个为法律拟制的人格所有。
法人本身并非独立人格，只不过是为了一定目的而存在的财产。
这里，他将财产人格化，把财产客体与有意志的主体混同起来。
（2）受益者主体说。
这为德国学者耶林（Jhering）所主张。
他认为，拟制的团体是不存在的，法人只不过是形式上的权利义务的归属者，而权利义务归属的实质主体是享有该社团财产利益的多数自然人。
立法者所要保护的既非存在于社团中的集体意思，也非团体的独立人格，而是团体各成员所要追求的利益目标。
（3）管理者主体说。
这种学说的代表人物有德国学者霍达（Holder）、宾德（Binder）。
他们认为，法人的财产属于管理其财产的自然人，即实际管理财产之人就是法人的主体。
这就把法人机关与法人本身混为一谈。
在这种观点中，对集合财产的性质认识不一，有认为是一种新型的集体财产，管理集体财产的个人就是法人，有认为只合伙人之间通过协议将财产集合起来，而管理合伙财产的代表就是法人。
后面一种观点是建立在对从合伙组织演变而来的法人组织考察的基础上，落后于经济发展的要求。
总体上讲，从受益者主体说到管理者主体说，反映了公司法人治理结构由股东会中心主义到董事会中心主义的转变。
总而言之，否认说虽然比较客观地从不同方面对法人现象进行了考察，比拟制说只是将法人视为观念的产物要进步，但是，它是建立在商品经济不够发达阶段的经营主体（合伙经营为主）的考察基础上，不能适应社会经济的进一步发展要求。
于是，实在说出现了。
下面我们来看一看实在说。
3、法人实在说
实在说主张法人既非法律虚构拟制的，也并不是没有团体意思和团体利益，而是有其社会实在，法人本身就是客观的独立主体，主要有有机体说、组织体说和社会作用说。
（1）有机体说。
又叫团体人格说、具体实在说，为德国学者祁克（Gierke）所倡导。
他认为，在个人意思之外，有团体意思；
在个人生活之外，有社会生活；
在自然有机体之外，有社会有机体。
（法人之实体乃为具备团体意思之社会的有机体。
不过，自然人非因为自然有机体而为权利主体，法人虽为社会有机体，也不当然为权利主体。
）对此社会的有机体，赋予法律的人格，使之为权利义务之主体，即所谓法人。
⑤
（2）组织体说。
这种观点为法国学者米休（Michoud）、撒莱叶（Salleilles）和意
①史尚宽著《民法总论》，中国政法大学出版社2000年第1版，第139页。
②③同上书，第139页。
④⑤同上书，第140页。
大利学者费尔拉拉（Ferara）。
他们认为，法人是一种区别于其成员个体意志和利益的组织体，即所谓法人，乃适于为权利义务主体之法律上的组织体。
法人意志实现是为了法人自身的利益。
法人具有自己的利益，法人具有自己的组织。
这个组织体要依据个人的意志，但又是绝对不同于个人的意志；
法人的意志是由法人机关来实现的。
换言之，法人之组织有其一定的社会功能，法律只是对其实在之组织及社会之需要予以承认而已。
组织体说与有机体说的区别不是很明显，主要在于，前者认为法人是法律上的组织体，而后者认为法人是社会的有机体，后者比前者更为激进。
在大陆法系中，目前组织体已成为通说。
（3）社会作用说。
这是由日本学者我妻荣提出的。
他认为，法人可独立承担社会价值，有适于具有权利能力的社会价值。
社会作用说反映了现代社会中各类经营主体已不是单纯追逐自身利益的现实，他们的存在既对社会经济的发展起着重要的推动作用，也对社会负有越来越多的责任。
法律上确认这些社会团体的地位，不仅有助于极大的发挥法人组织的积极作用，而且也有助于从法律责任上确认法人的社会责任。
（二）拟制说与实在说的比较
两者的比较主要集中在思想基础和基本要点两个方面。
19世纪初康德哲学时期，哲学思想的一个重要立场是主张个人的本位性。
受到康德思想影响，在法律上持唯个人主体论，主张只有自由的人，才具有而且当然具有尊严的法律人格。
法律上的权利，其基础是自然法上的“与生俱来的天赋权利”。
伦理或生物意义上的人惟一并天赋地能够取得这种权利。
19世纪末之前的主要法学家，都遵循了康德的主体思想路线。
以萨维尼为代表的法学家在同意法人概念的同时，把它与自然人严格区分开来。
认为权利义务的主体，以自然人为限。
基于此，他认为团体人格不是基于法人的本质产生的，即法人之为主体，取得人格，是法律规定就某种团体类比自然人拟制的结果，是“纯粹的拟制物”,其实体基础是“人为创造的组织体”。
自然人则不同，其法律人格，是从自然人的本质而来，其实体基础是伦理的人。
这就是著名的法人拟制说或团体人格拟制说。
根据法人拟制说的立足点，向前还可以推出三个要点：
其一，法人仅仅是一种“观念上的整体”。
其二，法人由于与自然人的实体基础不同，具有不同的属性：
（1）法人不具有意思属性;
（2）法人不具有自然人的人格属性。
其三，由于法人不具有意思属性，类似于无行为能力的法律上的“未成年人”和“精神病人”，因此其参与法律活动，必须由根据组织法任命的一个或数个自然人来代表。
这个被任命的代表就是所谓的“法人机构”或“法人代表机构”。
2、法人实在说
①史尚宽著《民法总论》，中国政法大学出版社2000年第1版，第140页；
龙卫球著《民法总论》，中国政法大学出版社2001年，第364页。
②朱慈蕴著《公司法人格否认法理研究》，法律出版社1998年版，第27页。
③龙卫球著《民法总论》，中国政法大学出版社2001年第1版，第359-360页。
④同上书，第360-361页。
⑤同上书，第361-363页。
19世纪晚期的德国人，其思想发生了重大转变，格外重视国家和共同体的存在价值。
法律思想界的许多人，例如拉德布鲁赫和祁克等，举起了共同体主义的旗帜。
他们主张主体的二元性，那些具有实体特点的团体，一如伦理上自由的人，具有同样甚至更为尊严的法律人格。
这时期的一些法学家，采取与萨维尼对立的态度看待法人人格本质，提出法人实在说。
他们认为，法人不是拟制的结果，法律规定组织体人格，是因为社会现实存在具有像自然人一样坚固而独立的实体——共同体或团体。
这就是说，法人的实体基础，是实在而有独立结构的，是适合于为权利义务主体的组织体。
这就是有机体说和组织体说等共同的基础。
根据法人实在说，其中主要是有机体说的立足点，向前可以推出三个要点：
其一，法人本身是“社会的生活单位”，是“现实整体人”。
法人是社会现实的独立实体，而不是一种“观念上的整体”，“并非由法律创造，而是由法律发现”，是一个“现实存在的”主体。
“具有特殊的社团形式结构的法人，是一种具备不可混淆、集体的自我意思能力的活生生的社会组织。
”
其二，法人虽然与自然人不同，不具有自然肉体的实体基础，所以不一定非得具备自然人具有的一切权利能力。
法人有意思能力，因而有行为能力。
法人也有侵权能力和犯罪能力。
没有理由将法人设想成一种离开代理人就无法从事法律行为的“法律残疾”，这样做只能在法律上使法人遭受无端贬值。
其三，法人的机构不是外部陌生人，而是法人组织的本质部分，并且与法人的关系是一体的关系，而不是代表或代理关系。
实在说的这一部分也被称为机关说。
这三个要点与上述法人拟制说的三个要点针鋒相对，特别是后两点区别不同的立法例的重要根据。
（三）其他一些学说
1、载体说。
这是德国现代民法学者梅迪库斯在其《德国民法总论》所表述的。
他写道：
“……不过这两种学说（拟制说和实在说）中的任何一种，仅仅作为短语，也都不适合把握那些已被承认为法人之法律性质的东西。
当今人们更倾向采纳中性的表述：
法人就其宗旨而言被视为法律载体。
”③
2、我国的法人本质理论
我国法学界对法人本质探讨不是很深入，目前可以找到的论著可以归纳为两种观点，现介绍如下：
（1）团体人格说。
这是江平先生主张的。
他指出：
“法人者，团体人格也。
”法人的本质特征有二：
一是它的团体性，二是它的独立人格性。
法人由团体要素和人格要素组成。
在这两个要素中，人格要素是第一位的，团体要素是第二位的。
我认为，这种观点是与祁克的看法是一致的。
①②龙卫球著《民法总论》，中国政法大学出版社2001年第1版，第363－366页。
③梅迪库斯《德国民法总论》，法律出版社2001年第1版，第824页。
④江平等著《法人制度论》，中国政法大学出版社1994年第1版，第1页。
这里我们对祁克的观点作一深入分析。
祁克是法人实在说的创设者。
作为一名私法学家，他对民法的巨大贡献之一就是从理论上批判了法人拟制说，确立起了法人实在说。
在其长达50年的学术生涯中，孜孜以求的就是排斥法学上的个人主义和形式主义，而法人拟制说，在他眼里就是典型的个人主义和形式主义的产物。
祁克在这方面的说明，就集中在法人本质论中。
他认为，由人组成的团体是一个实实在在的组织体。
它在法律上的人格是团体固有的人格，因而团体的人格具有实在性。
他在此基础上更进一步，提出有机体说。
他的有机体说建立在团体人格上。
为了阐明法人的本质，祁克进而对团体作了论述。
“法人的人格是与个人的人格不同的团体独自具有的人格。
”在《德意志团体法论》第二卷中,祁克认为，他“研究的结果，得到了关于超越个人的存在的团体法本质的固有观念，即人类的存在分为共存的侧面和孤立的侧面，控制涉及全体在存在的秩序的规范和规定涉及实现个人自由的秩序的规范，其性质是不同的。
这一点也意味着在个人这一权利主体下，有个人的有机结合而产生的主体也是权利主体。
与有机体的个人不同的无形结合体也是法律上人格者。
”
祁克认为，法人拟制说和法人实在说的根本差异，在于对能够成为权利义务主体的资格，即法律上的人格的把握上。
法人拟制说，以“只有个人才是法律上的人”为根本原则;
法人拟制说实际上只是个人人格主义向团体的扩张。
而法人实在说，法人本身是单一体，具有法律的人格，在个人人格之外，还有团体的人格。
基于上述分析，祁克得出关于团体人格的基本理论：
“团体是一种实际存在。
团体人格作为法的观念是抽象的。
个人的人格同样也是抽象的。
”最后他认为，如果认为法律上的权利主体性是法律上的人格，拥有法律上人格者为法律上的（person）,那么，不管是自然人还是团体人，都是法人；
法人的观念是包含了自然人和团体人的高层次的法律上的人格观念。
自然人也好，团体人的人格也好，都必须以法人格的观念为基础，都必须以法人格的观念为基础，都必须据此构成。
（2）法律工具说，或称法律形式说。
这是我根据大量资料归纳出来的。
它是我国目前民法学界以及经济学界的通说。
法人是一种法律制度，属于上层建筑范畴，是一定社会经济基础的反映。
它是一定阶级的国家政权对具备独立进行民事活动条件的社会组织所赋予的一种法律形式。
这种观点认为，法人的存在是一种历史事实，它根据于一定的社会经济条件，确立于一定社会的国家意志，是统治阶级发展经济和维护其统治的法律工具。
从这个角度出发，他们主张建立和完善自主经营、自负盈亏、平等竞争、独立核算的市场主体制度，发展社会主义经济。
另外，我国前几年出现了为法人拟制说辩护的声音。
③不过，后来没有响动
了。
我国民法学者关于法人本质的直接论述很少，大多数是先介绍一下传统的大
①何勤华著《西方法学史》，中国政法大学出版社1996年第1版，第258－258页。
②马俊驹、余延满著《民法原论》，法律出版社1998年第1版，第140页；
等
③江平、龙卫球《法人本质及其基本构造研究》，载《中国法学》1998.3。
陆法观点，再进行历史辩证地批判一番。
但实质上，我国学者在对法人特点或性质的论述中认同了组织体说。
（四）立法例
这里主要就德、日、中国大陆和台湾地区的立法稍作一探讨。
一般认为，德国和日本采取的是拟制说，中国大陆和台湾地区是实在说。
不过，龙卫球先生认为，德、日采取的是介于拟制说和实在说的中间立场。
但是，他的根据仅仅是个别条文，而梁慧星先生运用体系解释方法，主张它们采取的是实在说，因而更具说服力。
（五）英美法系的法人学说
英美法系的法人学说主要是围绕集合法人特别是其中的公司等社团展开的。
美国学者格雷对法人下了一个经典的定义：
“社团是国家已授予它权力以保护其利益的人有组织的团体，二推动这些权力的意志是根据社团的组织所决定的某些人的意志”。
对法人的本质，英美法系学者与大陆法系学者探讨的角度和思路是不一样的。
大陆学者着重注重观念逻辑体系的完整性，着重研究法人的本源问题，即法人何以能与自然人一样，成为可以享受民事权利、承担民事义务的民事主体，提出了法人拟制说、法人否认说和法人实在说等一些理论。
英美学者则强调实证的分析方法，即在接受法人为法律拟制物的事实基础之上，以社会利益平衡的角度出发，来探讨法人、法人机关以及法人成员之间的法律关系，也产生了诸于法人拟制说、法人特许说、法人特许说、法人契约说和法人秩序说等各种流派。
1、法人拟制说。
这种观点认为，法人具有法律人格，完全在于法律的创造，为法律虚拟之物，并只在法律承认的范围内，或者说公司的存在不是因为“天赋的权利，而是由于法律的使然。
这与英国早期的法人特许下＝制度有关。
英国最早的公司，如东印度公司、哈德孙湾公司等，都是由政府特许成立的，被称为由“特许状”所拟制的法人。
英国学者金克森指出：
“在法律的眼光里，法人固然是‘人’，可是与自然人毕竟有一些差别。
法人不能结婚、宴会、作成遗嘱等，甚至也不能以故意为主件的罪行。
法人之所以常常称为‘人为人’、‘假拟人’的原因即在于此”。
2、法人特许说。
这是19世纪中叶以前盛行的观点。
这与英国早期的公司特许制度的长期存在密切相关。
在英美国英国著名公司法教授高维尔在其《现代公司法原理》一书中指出:
“英国法是否完全采纳法人拟制说理论是颇有争议之事，但它似乎始终完全采纳法人特许说理论，即法人资格依国家而获得”。
3、法人契约说。
它是目前流行的观点，是作为与法人特许说相互对立的观点出现的，尽管它们的大前提都是承认法人为法律拟制物。
英美一些法学家早就提出公司不是基于政府的授权或特许而存在，而是基于股东之间的契约而存在。
这种学说将公司章程视为契约，公司法人的契约可以在
（1）股东之间；
（2）股
①梁慧星著《民法总论》，法律出版社1996年第1版，第119页；
龙卫球著《民法总论》，中国政法大学出版社2001年第1版，第366－369页。
②朱慈蕴著《公司法人格否认法理研究》，法律出版社1998年第1版，第29－30页。
东与公司之间；
或（3）公司与政府之间达成。
换言之，公司章程就是公司与国家、公司与股东或股东与股东之间法律关系的合同形式。
当然，公司的特许状也可以视为一种契约。
在著名的达特茅斯诉乌沃特（DartmouthCollegevsWoodward）一案中，马歇尔（J.Marshall）法官就指出，达特茅斯学院的特许状就是法人与政府之间的契约，那么，根据美国宪法的契约条款规定，政府单方面违反契约也是不允许的。
此后，经济学家们又提出系列契约说，公司是许多个人之间的“系列契约”，这些个人包括劳动力、原材料和资本金的所有者，公司产品的消费者和其他人等。
此外，还有标准契约说，即将公司法本身视为一种标准的契约。
这两种观点的差别主要在于，前者强调的是个人自由、公司自治和效率原则，后者注重政府的适当干预或法律的干预。
由于法人契约论把市场机制的作用引入公司制度之中，维护的是个人自由，再加之公司的设立逐步又特许主义转为准则主义，因而，法人契约说受到大多数人的拥护并逐渐占了上风。
当然，从传统的法人契约说到现代的系列契约说，还清楚的表明公司法人制度从以股东为中心转向以管理者为中心，这是现代公司制度实现经济效率目标而导致的所有权与经营权分离原则的必然结果。
4、法人秩序说。
它是现代纯粹法学派的代表人物凯尔森（Kelsen）在其代表作《法与国家的一般原理》为公司法人创设的一种理论框架，即法人是一种法律秩序，或者说是一种法律秩序的人格化。
5、法人否认说。
在英美法系，这种学说是与法人拟制说相互对立而存在的。
上面四种学说都有法人拟制说的共同基础。
在这里，我们首先回顾一下法人拟制说。
法人拟制说认为，法人通常被称为独立于所有人或投资人的拟制人或拟制主体。
它和自然人一样，可以……而持法人否认说的学者，自称为法律现实主义的法学家，他们认为：
法人是个人拥有财产的从事经营并自负盈亏的一种方式，同个人以合伙方式从事整体经营一样，公司只不过如同一些个人的联合，从而否认法人为拟制体。
此外，在美国还有少数法学家持法人象征说，即主张公司为人之法律关系组成之企业实体的象征。
这种学说似乎可以归入拟制说中。
三、团体人格
（一）团体
我在这里采取江平先生的主张，即法人是团体人格。
任何一个团体包含着两个构成要素：
人和财产。
就团体与其成员的构成关系来看，可以区分下列三种团体形态:
1、成员显现形：
在这种团体中人和财产的两个要素中，人（成员）具有决定作用，成员的地位和作用得到了最充分的显现，如协会、公司、合伙等。
2、成员隐现形：
在这种团体中人和财产的两个要素中，财产具有决定性，
①朱慈蕴著《公司法人格否认法理研究》，法律出版社1998年第1版，第30－37页。
②江平等著《法人制度论》，中国政法大学出版社1994年第1版，第8页。
财产显示得很充分，成员的地位和作用不甚明显，以至有时忽略了他们的存在。
“物的集合体”如财团法人、寺院、慈善团体、教会团体。
3、成员不现形：
主要是指国家和地方自治团体等公法上的主体具，有私法中独立人格的表现。
（二）人格
人格有多种含义，是一个多层次、内容广泛的概念，哲学、社会学和心理学等都对它进行研究。
法学上的人格概念
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