名家李明德知识产权若干前沿问题Word格式.docx
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李明德：
我把鲜花转送给张玉敏教授！
我无意中看到在座的其他老师，我不一一介绍了，请李明德老师正式上台演讲！
张老师、李雨峰教授、陈局长各位同学，大家晚上好！
春节之后，非常高兴来到西南政法大学，再一次给大家做学术方面的交流。
因为这一次来之前，会议组织方说让我讲，我真的在犹豫我到底讲什么，着作权法修订我讲得很多，但是着作权法修订这两年也有点沉在那了。
专利法草案，我今年年初才得到信息，那个草案国家知识产权局已经撤回去了，大概是准备重新再弄。
商标法修订之后也有一段时间了，这样的话，恰好我在此之前准备过一个东西，知识产权法若干前沿问题，这个话题就比较随意，什么内容都可以往里面放。
我想，按照时间安排，基本上是两个小时。
我尽可能讲一个半小时，最后大家有一个提问或者互动。
一、引言。
2008年，我自己写了一本《知识产权法》的教科书，这是法律出版社出的。
这个书的序言，我后来放到了网上去。
结果放到网上去三天还是五天之后，北京日报也没有问我，就把它发表了。
发表之后，我们搞知识产权的都知道，后来北京日报给我寄了两百块钱的稿费，我把稿费收下了，就表明我已经许可了。
当然，我在这个教科书序言里面，主要谈到一个问题，就是：
回到问题的起点。
回到的问题的起点，当然就是说我自己求学过程中，本科的时候，包括硕士的时候学历史唯物主义、马克思主义这些东西，真的觉得非常艰深，我自己学的也非常难，觉得很多道理都很难明白。
后来，无意之中读了恩格斯在马克思墓前的讲话，觉得这个说得非常好。
人首先要吃穿住行，然后才可能有文学艺术、意识形态等追求，然后才可能有上层建筑等等。
我想马克思主义、历史唯物主义起点其实非常简单，就是人要吃穿住行，然后有那么一个体系。
我本科是学历史，硕士也是历史，博士还是历史，写过中国法律思想史的文章。
后来有一天悟到，其实儒家学说他的起点非常简单，就是家庭血缘关系，夫妻、父子然后有君臣关系，有仁义礼智信等等。
当然，这个教科书中就讲到了我过去的两点体会。
北京日报还是比较正统的报纸，他能够拿去直接发表，表明编辑对我这个说法还是基本上认可的。
就知识产权的研究来说，我个人认为首先我们要搞清楚它的起点，起点是什么？
比如说《着作权法》的起点就是保护作品。
专利权的起点就是技术发明，商业秘密的起点是具有潜在的价值并且有相关法律保护措施。
现在也有一些硕士在写文章，说创意该不该受保护？
我个人觉得大概很难受保护。
它是作品吗？
它是技术发明吗？
它是商标吗？
包括节目版块，北大有一些学生写节目版块该怎么受到保护，我们那边有的学生也想写，我告诉他们不要写，我觉得很难纳入作品，比如说像《超级女生》，比如有一些脱口秀，这些版块想纳入知识产权的范围，一定要讲求它是不是作品。
包括计算机字体该不该受法律保护，我们也要问这个字体是不是作品，能不能受到着作权法的保护，包括一些新的名词术语。
在这方面，我个人基本的了解，国外的一些学说，人类社会在一百多万年的历史当中，有那么多的智力活动成果，从来没有受到过知识产权的保护。
只是到了现在，随着资本主义市场经济的发展，当人的有一些智力活动成果可以成为商品的时候，才有了知识产权的保护。
而且这种情况下，国家和社会是选择某些智力活动成果给予保护。
这样的话，纳入进来的当然我们说它有权利，如果说没有纳入进来的，很显然是不应该受到保护的。
所以说到这里，我在我们这个领域中坚持的原则：
知识产权不是保护的越多越好，基本上就应该说是越少越好。
所以，我是特别赞同北京大学郑胜利（音）教授他们所说的法定权利说，只有法律规定的才是受保护的，如果法律没有规定，我觉得很难。
比如说创意、节目版块、计算机字体，我觉得难纳入到知识产权保护范围内。
这就算一个引言，因为我自己现在经常告诉我的学生，让他们一定要好好的读这一篇序言，这样的话就会明白起点在哪，不至于在某些问题上糊涂。
二、着作权法前沿问题。
对作品有一个定义，具有独创性的表达。
首先就说是各种表达，文字、字母、数字、音符，当然这样的话就形成了我们所见到的各种各样作品。
这个着作权法修订过程中，也许大家都知道是三个专家参与建议稿，包括人民大学、中南财大还有我们这，最后都写了表达与思想观念的分界。
我们没有写，当然我们出的书里面我也讲过理由。
因为着作权法保护的就是作品，作品就是表达。
其实写上那个分界，也不过是澄清了一个事实。
日本、法国着作权法都没有写分界，也没有出现什么问题，当然美国写了。
所以说这个东西，只要我们紧扣作品是表达，这种分界写不写没有什么实际意义。
在着作权法修订当中，某种意义上说这主要是我们专家意见稿，或者说我个人的意见，就是废除计算机软件保护法，这个受到很大争议。
很多人说这是文字受到保护，单独有一个计算机软件保护条例实际上没有太大意义。
我们提出这个建议，最后国家版权局接受，产业界也认可，去年6月份公布的稿子基本上是按我们这个意思，这样计算机保护条例就废除了。
比如说为了兼容而修改，防治误删除、备份都是搬过来，其他都是复制过来的，我们觉得没有太大意义。
现在国家版权局的稿子还是在做实用艺术作品，我个人觉得没有太大必要。
实用艺术作品不会涉及到实用方面，只保护艺术方面，其实艺术方面，就可以叫做美术作品就可以了。
当然，在这方面，我们国家有一个案例，就是乐高案件，因为这个案子处理得比较早，最后法院判决认为像长方形、正方形、菱形、梯形这些是不构成的，但是有一些闹钟、戴帽子的小人这些本身构成作品，可以受到保护。
后面茶具，这个是有一个法院法官向我提出的问题，我后来给博士生考试出过这道题。
大概就是说福建这边有人做的茶座茶具比较艺术，很好看，他就做了一个版权登记。
又有人模仿，他就诉侵权，这是当时法官给我提的问题。
我告诉他，其实我觉得登记不登记这不具有实际意义，如果不是作品，你登记了也不会变成作品，如果是作品，没有登记也不妨碍它是作品。
这样的话，像茶座、茶具这样的东西，因为它是一个实用品，我觉得要受保护应该是设计，而不该是着作权法。
所以说，实用艺术作品我们认为也没有必要作出规定。
其实艺术的方面，就是美术作品，而且涉及到外观设计和美术作品的区别，我自己也曾经讲过，就是所谓的可分离。
如果说和实用的方面不可分离，那应该是外观设计的问题。
如果可以分离，可以独立存在，那应该是美术作品的问题。
我想，现在实用艺术作品加进去，法院不管怎么去判，也不可能说把实用的方面保护起来。
作品的第二个条件，构成要件应该是：
独创性。
就是我刚才说，具有独创性的表达。
独创性，当然是独立创作，大陆法系、英美法系都没有什么区别。
但是按照美国英美法系的做法，它的标准大概就比较低一点。
比如说美国原来认为电话号码本、电视节目表、股票信息、赛马信息这些都是来自于作者，都可能构成作品。
但是按照英美法系，就说不仅要来自于作者，还要有作者的精神人格这样的东西在里面，要求比较高一点。
这样的话，回到我刚才提的计算机字体该不该受保护？
方正的嵌体，你把它变一下，风格不一样了，要说表达，大概问题不大。
但是，是不是具有独创性，这就是一个问题了。
至少我们03年、04年讨论案子的时候，方正给我们介绍他有很多草稿，到最后因为要达到一个标准，比如说一横太长要砍掉，如果一竖太短要加长一点，我想这种某种意义上讲是扼杀独创性，扼杀精神的东西。
所以，我个人一致认为，不应该受到着作权法保护，当然软件、编码可以作为计算机程序受到保护，这是没有问题的。
独创性的角度，着作权法修订中我们又提出另外一个建议，删除录像制品。
03、04年关于MTV的讨论，我们终于明白什么叫录像制品，因为至少当时讨论的过程中，当时所看到的那些MTV、卡拉OK，实际上都是具有独创性的。
讨论到最后，得出的结论，什么是最典型的录像制品，小区的录像、银行的监控录像、交通监控录像，没有任何人的智力活动成果在里面，没有任何人精神里面的是最典型的录像制品。
所以说，在着作权法修订过程中，我们提出建议说删除录像。
理由：
第一，国际公约里面都没有写，我们中国当然应该符合国际公约基本原则和最低要求，没有必要自我拔高。
第二，作品的构成要件应该具有作者精神人格印记在里面，刚才我们说的东西不具备这样的条件。
这个问题也是我们提出的建议，前面一个计算机软件保护条例说废除，我当时真的没有把握。
但是说删除录像，至少在我们提出的时候，我们觉得是很有把握。
所以国家版权局的第一个稿子就接受了我们这个看法，把录像删除了。
当然，现在法律还在修订过程中。
下面一个问题，作者的精神权利是否可以转让？
我的结论是不可转让，不能转让，也不能受让。
我知道有一些同学写文章，说发表权，比如说死后别人可以替他发表。
说署名权，提出现在有一些抢手替别人写论文，署别人的名字等等。
我们不要仅仅局限于这几项权利，这几项权利指向的是体现在作品当中的作者的精神状态，独特的精神状态。
当然，有一次我跟一位教授发生了一点争执，说精神权利可不可以转让，我说灵魂可不可以出卖，他表示很不懈。
我说某某老师，你的作品里面反映的就是你的灵魂。
这个话有点稍微极端，但是从精神权利来讲没有问题。
比如说毕加索早期、中年、后期的作品，里面反映的精神状态就是不一样。
比如说过去郑成思（音）教授写文章比较多，为了不让别人觉得他写得太多，他改了个笔名，有的学生看了以后说这个人是谁，怎么写的文章跟郑老师很像，是因为我们认识他的精神状态。
有一年国家版权局征文，写精神权利可以转让的得一等奖，我表示反对，后来我也提出这可能有问题。
不管是我或者张老师、李雨峰或者某某作家、画家，他创作出来的作品体现在里面的精神人格就是他本人的，即便换成了别人的名字，卖给别人了，但是里面的精神状态不可能因为出卖，不可能因为改换署名就变成新的一个人的了。
所以着作权法修订中，我们也加了一句“作者的精神权利不得转让”，不得转让这句话是日本着作权法里面就有，我们是直接借鉴过来的。
这可能需要大家仔细思索，有时候我们说作品是表达，那么对于作品的利用，最先开始有复制、发行，后来有表演、改变电影、网络传播，有不同的利用方式。
对作品中体现的精神人格的状态的东西，我们现在把它称之为发表权、署名权、保护作品完整权，当然也包括修改权。
修改权实际没有什么意义的，郑教授曾经讲过，当时有点像规避社会作品权，但是觉得比较困难，所以就放了修改权，修改权的意思就是，书不能收回了，发表的文章不能收回，下一次再改的时候，应当通知作者去做必要的修改。
实际上，我想这也是我们现在出版界普遍的做法，我们建议放在保护作品完整权里面。
研究生院邀请我们去做学风建设的讲座，据我所知，我去过两次，其他学科领域的人都在讲大道理。
我只讲了两点，就是作品的定义。
首先就说是独立创作，不要去抄，不要一段一段抄。
你读十篇文章，十本书，你把意思搞清楚了，用自己的文字写下来，这就叫独立创作。
当然，我们自己的学生有时候也担心20%的检测率怕通不过，我就说只要你独立创作，自己写，这是没有问题的。
当然如果你引用很多，那要另说，但是只要你自己不是去下载，不是去抄，用自己的文字把想法组织下来，写下来，20%没有问题。
先说独创性，就是不要抄袭，紧接着说着作权法只保护表达，不保护思想观念，但是要尊重学术规范，对前人的观点、看法要着名出处。
当然，我现在说起来说得很清楚，我第一次去讲的时候也不是讲得很清楚，我讲完以后他们要求我形成文字，第二次讲的时候就会比较清楚。
其实说学风建设，从着作权法的角度就是这么简单，独立创作，尊重学术规范。
两大法系在独创性上标准不一样，大陆法系有了领接权或者相关权，包括表演者权、录音制作者权、广播组织权，但是英美法系没有。
我写《欧美知识产权法》的时候才明白这个道理，按照大陆法系这样一个比较高的标准，表演、录音都不具有他所要求的那个独创性。
但是同时他又觉得有必要保护，就来了一个领接权或者相关权，至于广播组织权，实际上也是涉及到对于电影作品独创性的理解。
我曾经讲过，凡是说录像或者说电影，包括广播组织，比如说球赛、NBA等等，都是滚动的画面。
具有独创性的就是电影作品，不具有独创性的，我们刚才说了包括录像。
但是，像广播组织，因为转播赛事、社会新闻、社会事件报道，他有一些投入，这样的话就广播信号享有权利。
在这一方面，英美法系就没有邻接权或者相关权利的概念，他有一个概念叫做录音作品，录音作品的创作者是谁？
是声音的发出者，就是表演者和录制者。
再有一个就是像球赛，比如说NBA的球赛或者某一个社会事件等等，他叫做电影作品。
关于邻接权人民大学讨论过一个案子，就是央视的春晚。
比如说刚刚过去的央视春晚，他在电台、电视台、广播电台都播，有网络组织，网站或者网络组织同步转播，这是不是侵权？
有人想当然觉得侵权，我发言认为不侵权。
广播组织权是广播信号，如果其他广播组织未经许可把信号截取转播，那当然属于侵权。
但是，网站把信号截取以后是不是侵权？
我觉得很多人其实不是很清楚。
后来我在WPPT以及后来相关会议上讲了，法国人是延伸到网络的，我们没有延伸。
WPPT大家都知道，世界知识产权组织1996年表演与录音制品条约，这个条约没有把广播组织权延伸到里头。
我们国家2001年修订着作权法，2006年制定的信息网络传播权保护条例，我也参与过制定，都没有涉及到广播组织的问题。
所以说，央视当时他们认为他们有这个权利可以去制止，但是我们讲法律上是没有这样依据的。
作为央视，我也主张他们整个春晚，我们可以看作是一个汇编作品，他选择编排，有独创性，可以从这个角度主张权利。
至于某一个小品，某一个舞蹈，某一个演唱他有他各自的权利，但是央视可以作为一个汇编作品。
这一次修订，至少是我们主张，把广播组织权延伸到网络环境。
恰好去年8月份，因为去年有世界杯以及美国的NBA来，他们想大马虎眼说网络不能转播，后来和我们一起讨论。
他们从美国的角度，认为NBA联赛可以构成一部电影作品，这在美国没有问题，但是在我们中国讲求精神人格的东西，这个是不充分的。
所以说到最后，讨论来讨论去，我们最后得出讨论：
要想解决NBA、世界杯甚至要想解决奥运会这样的体育赛事在网上转播的问题，只能是修编。
2008年开奥运会，我们是全党全国人民都动员，至少当时有一个人，国家版权局前任副局长，已经退休了，他认为网络不能转播是不对的，但是当时新闻发言人说不允许网络转播，当时管住了。
但是后来的春晚、世界杯、NBA我们是不是能管住。
如果大家感兴趣的话，看一下去年6月份国务院法制办公布的，国家版权局提交的稿子，里面是没有广播组织权的。
奥特曼面具的复制，这也是前些年我自己碰到的事情。
奥特曼面具作者是日本人，但是他把泰国的着作权转让给一个泰国人，所以后来就有了后面泰国人的名字，但是中国盗版者太懒惰了，连版权标记也弄过来了。
当时有些律师不太清楚，说侵犯了署名权。
后来中央第一财经报道，说问了一圈人后来问到我们那，我跟他们讲，版权标记不同于署名。
因为后面那个人可以是作者，也可以是版权受让人。
比如说郑教授已经去世了，假如说加版权标记，后面就可以是他的夫人或者子女的姓名，这跟署名是没有关系的。
说到网络版权、数字版权，有一个数字版权基地，有一些硕士生跟我一谈就是数字版权、网络版权，我经常问他们，我说数字有版权吗？
网络有版权吗？
到底什么有版权？
虽然是俗称，大家都这么说，但是我个人的角度，我认为只有作品有版权，至于说是在纸张上、画布上、电脑屏幕上，是印刷、照相还是数字，这只是一个技术手段的区别。
关于着作权法，我就讲这么多。
三、专利法前沿问题。
专利法是技术发明保护法，技术，与客观物质世界或者物理世界相关联，我认为至少外观设计应该单独拿出去，不应该叫做专利。
说发明叫专利没有问题，实用新型其实也是技术发明的一种，创造性要求比较低，但是外观设计是美学的表达。
发明的客体，我们国家规定是产品、方法及其改进，这个观念不错，比较简单，美国是方法、物质、产品、机器合成。
我读美国的两三个案例，真的对我触动很大。
一个是1980年查克巴拉迪一案对发明的界定，美国当时认为发明都是关于无生命东西的发明，涉及到植物肯定不能说专利，涉及到微生物肯定不能说专利。
但是美国最高法院作出一个判决：
发明是指阳光之下人用自己的双手或者借助机器，所创造出来的一切东西，既包括有生命的，也包括无生命的。
这个案子的判决，曾经有人问我说法院的判决有什么用？
这个案子判决之后，美国专利局有关生物工程技术的发明直线上升。
所以这一个判决，比立了几部法律作用都大。
美国生物工程学一直发展非常快，实际上跟这个案子，对发明的解释很有关系。
再一个是1981到1994年的一系列判例，开始认为计算机只是一个算法，后来认定软件加硬件相当于一个机器。
有一个案子，旧轮胎的翻新，当然是橡胶放心，有一个硫化的过程，如果硫化过度不行，硫化不足也不行。
申请专利的人或者发明人设计了一个程序，这个程序可以掌控温度，防止过硫化和不够，或者硫化不均匀。
最后，美国认为这就是和物理世界发生了联系，所以说可以获得专利。
很有意思的是05还是06年，我到景德镇去，他们说过去景德镇瓷器烧窑就是凭师傅的经验，废品率30%左右，后来也是用计算机软件掌控温度，包括受热均匀度，最后当地地方官员告诉我，基本是95%以上的成品率。
我想，这肯定还是和物理世界有关系。
软件加硬件，这台计算机是硬件，放上PPT当然是一个机器，如果放一个财会软件是另外一台机器，从这个角度对计算机软件提供保护。
也是因为有了这样一系列的判决，促进了美国计算机软件技术的迅速发展，包括到后来有商业方法专利。
2010年比尔斯基案子，这个案子上诉法院说相关的方法应当是与机器结合，或者与物理转换才可以。
但是美国最高法院最后的判决，我看了也觉得冲突很大。
他说专利法的规定是对任何方法应该作出一个非常宽泛的理解，与机器结合的、物理转换的仅仅是任何方法中的一个步伐。
当然，实际上就非常明确了，对商业方法专利的保护就打开了一个空间。
如果跟机器结合，跟物理转换结合，大概还是我们传统的理解。
这里讲的是“任何方法”，当然如果你想限制，不是从方法的定义，而是从创造性、实用性的角度。
你不能把方法作出一个比较狭隘的解释。
我读了这些案例，写了这些东西以后，我经常的感触是，一碰到什么事情，很多人说法律不完善，我觉得不是法律不完善，是我们有没有用尽现有的法律规定。
如果用尽了现有的法律规定，其实有些问题是可以解决的。
只有在没有办法解决的时候，可能才去创造一些新的法律规则。
比如说美国人说我们不需要做任何修改，就可以把网络内容容纳下来。
上载、下载就是复制，我的动作是表演，显示在屏幕上就是展览，就这么简单，他们说我们不需要做任何修改。
着作权法修订当中，我们社科院的建议是经济权利归纳为六项：
复制、发行、演艺（改编）、传播、出租、展览。
当然，现在有些人说把这个删了不合适，把那个删了不合适。
法国着作权法就是就两条：
复制、表演。
美国就五项权利，但是我们不能说我们现在是12项，我们就比法国、美国保护得好，不是这样的。
最近我看了一篇博士论文，这位博士写得很有意思，如果是我，我肯定不让他毕业。
他说伯尔尼公约的复制权，不包括数字复制。
我想是搞技术还是搞法律，如果搞技术，当然当年肯定没有数字复制的问题，你可以这样说，但是我们讲复制是法律概念，应该包括一切技术手段。
所以欧美信息社会版权讲“任何方式的复制，包括现在已知和未知的方式，包括全部、部分”。
当然，国家社科基金审稿的时候，我碰到过这样的问题，比如说单独立一个什么法，这个是没有必要的。
专利制度中的合同理论，这当然是关于专利制度、知识产权制度有不同的学说，包括鼓励机制我是比较赞同。
专利制度，我个人认为它就是一个合同理论。
有一年我给博士生考题也出了这个题，很多人答的也不错。
因为合同理论的基本意思，比如说我做出一个发明，我向专利局提出专利申请，我要充分披露，要达到新颖性、创造性、实用性。
在这个情况下，社会以专利局为代表，赋予一定时期的专利权利，这是合同理论。
当然，我们说没有专利制度之前保密，现在必须充分披露。
如果藏一点掖一点，恐怕和生产之日起的合同应该不是对等的。
包括应该有新颖性、创造性、实用性，应当充分披露。
我上个星期在WTO20周年，我代表中国讲中国的观点，我提到中国的一个数据。
我们专利的第一个一百万件是15年，85年到2000年，第二个一百万用了四年，第三个一百万我记得比较清楚用了两年半，再往后就是每年一百多万。
根据国家知识产权发布的白皮书，因为我在国际场合讲肯定讲的是官方数据，2013年的专利申请量是230多万件。
我刚才讲的合同理论，讲的专利权的起点是技术发明，那么，我其实在国际场合提了一个问题：
我们真的有这么多发明吗？
真的有这么多符合新颖性、创造性、实用性、充分披露的发明吗？
当然，现在国家知识产权局一直保数字，这也是我们国家的特点，还想把数字继续搞上去。
但是我在想，我们到底有没有搞清楚什么叫专利？
在美国很简单，作出一个技术发明，首先依据州法享有自然权利，比如说你只要保密，就是享有秘密。
然后你申请专利，向联邦政府申请专利，联邦的保护是一个附加的保护。
我不太清楚包括我们在座的各位，我们是不是真的搞清楚了专利的含义。
不是说申请了多少，也不是说授予了多少，而是说我们的技术发展水平是不是达到了这样一种程度。
所以说，我表示很怀疑，当然这也是在国际上提出中国的一个观点和看法，其实我们的观点和看法，就是说中国有三个阶段：
第一阶段，我们确定一个标准，基本上是一个纸上的法律。
第二阶段从1995年中美第二个备忘录开始强调实施保护，外国人老给我们压力。
第三个阶段就是强调运用，基本上我是在2011年写过一个内参，把国家知识产权战略的重心从保护转到运用，在运用当中解决保护的问题。
我想，这么大的申请量，其实未必见得我们清楚什么叫专利，未必见得我们企业真实的用了这个专利，当然这个我们还可以再讨论。
专利局授予的专利权是推定有效。
1997年我从美国回来，我说这个推定有效，我周围的专家学者都觉得不解，怎么叫推定有效呢？
实际上是这样，从我们讲的合同角度来说，发明人提出专利申请，专利局进行审查，在这个过程中，发明人自己可能会犯错，专利审查员也会犯错。
我们想想，新颖性标准、创造技术的标准，是全世界文献所公布的技术信息。
尤其是2008年修订专利法，全世界公知公用的，所以说发生侵权的时候，应当由被控侵权人提出质疑。
美国的无效大概是30%左右，最高的时候有过40%-50%。
欧洲专利局是审查质量很高的，这个应该是2008年我去欧洲专利局访问的时候问过他们，欧洲专利局有34个成员国，他指定国是德国，在德国修改了三分之一，维持有效的三分之一，宣告无效的也是三分之一，所以我们说是推定有效，现在很多人都用这个“推定有效”。
06、07年我在一个研讨
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