浅论预告登记制度的学理与实践意义Word格式文档下载.docx
《浅论预告登记制度的学理与实践意义Word格式文档下载.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《浅论预告登记制度的学理与实践意义Word格式文档下载.docx（8页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。
预告登记在不同方面可以表现出不同的性质，如功能上的债权物权化、效力与适用范围的法定性、设立上的非强制性以及变动时对其保全对象的从属性。
其中，功能上的债权物权化是预告登记最为重要的性质。
具体分析如下：
（一）功能上的债权物权化
这是预告登记在法律效力上表现出的重要性质。
预告登记以保全不动产物权变动请求权为己任。
该请求权属债权性质。
原则上，债权为相对权，不具有对抗第三人的效力，当第三人于同一标的物上成立某一物权时，债权人不能据以排除该物权，因此而受到的损害只能请求债务人为金钱赔偿。
但问题是，有时人们并不满足于金钱赔偿，人们基于对生产、生活安排的计划性，对债权如期实现有着更强烈的期待。
这在不动产的交易中表现得尤为突出。
为此，法律不得不在一定程度上和一定范围内使债权与物权的区别趋于相对化，即“使相对性之债权具有若干程度之物权绝对性，以对抗第三人”。
[2]人们把这种情况称为“债权的物权化”。
预告登记就有这样一种功能。
其功能是这样实现的：
“土地所有权人在登记后所为处分如损害或妨害该债权的效力时无效，并且，对所有权人实施的强制执行也不得损害或妨碍该债权。
在所有权人破产时，破产管理人必须清偿这些被保全的债权（德国法上预告登记）”。
[3]对债权人的保护，即不许债务人，亦即土地所有人进行有害于债权的处分，以及在所有人破产的情况下仍使债权人的债权得到满足，显然，使债权人具有某种只有在绝对权的情况下才有的权利，这就是所谓的“债权物权化”。
值得注意的是预告登记的“债权物权化”程度问题。
不动产物权变动请
求权这样的权利尽管因预告登记而有一定程度的物权效力，但终究不同于物权，其表现在这几方面：
第一，建立预告登记制度的目的，只是对被保全的请求权提供物权性质的保障，并不改变请求权本来的法律关系，被保全的债权依旧归属于债权。
要发生请求权指向的物权变动，预告登记权利人还必须在约定或者规定的时间行使其请求权，义务人仍然有义务协助完成物权变动。
如果义务人对请求权人享有抗辩权，该项抗辩权亦不因预告登记而消除。
而且，预告登记也没有提供一个对物直接发生作用的权能[4]。
在完成本登记之前，请求权人对标的物占有、使用和收益只是基于债权而为。
此外，进行了预告登记的债权，其让与仍需依债权让与的一般方法为之。
第二，租赁权物权化与预告登记的债权物权化哪一个更强？
即物权化的租赁权与预告登记的请求权冲突时哪一个更有优先性？
例如，甲出卖某地与乙，为预告登记后，甲将该屋出租与丙并交付之。
乙于办理登记取得该屋所有权后，丙能够主张其租赁关系对乙仍继续存在吗？
坚持“买卖不破租赁”原则的国家和地区（如德国、我国台湾地区），为贯彻买卖不破租赁、保护承租人的社会原则，认为租赁应该优先于预告登记而受保护，其效力不因预告登记而受影响，此为德国通说。
[5]
第三，在不同的国家和地区，预告登记的债权物权化程度不尽一致。
在德国，预告登记可排除有害或妨碍请求权的强制执行或假扣押及破产管理人所为之处分（第883条第2款）；
但在台湾地区，则对于因征收、法院判决或强制执行而为新登记，预告登记无排除效力（“土地法”第79条第3项）；
在日本，假登记无排除国家征收的效力。
[6]
（二）效力和适用范围的法定性
预告登记固然以保全债权（在日本包括未登记物权）为目的，但对于债权与物权之间原则上的区分，当事人却不能为了目的实现而凭其约定任意超越，只能依赖于法律明确规定赋予债权以一定程度的绝对性，实现债权“物权化”。
另外，以何种形式取得该绝对性，或者说实现物权化，是“禁止登记”，还是“禁止处分”，或者“相对无效”，以及“物权化”至何种程度，也全凭法律基于政策考量而定，当事人不能任意约定。
在适用范围上，因预告登记毕竟是使债权物权化的保全方法，容许何种债权通过此种方法予以保全，必须由法律斟酌其必要性而明定加以限制。
这是各个国家和地区的预告登记制度的共同原则，也是物权法定主义的基本要求。
[7]
（三）设立的非强制性
设立的非强制性是指，权利人对其权利是否通过预告登记加以保全，由其自己衡量，法律不作强行规定。
预告登记只是许多风险对抗方法之一种。
风险有无与大小，以及选择何种方法保护自己，权利人自我决定，成本既低，效率又高。
法律强行做主，“一刀切”地要求不动产物权变动请求权为预告登记，既无必要，也无益处。
有必要指出的是，此处所谓非强制性是从权利人角度而言，与义务人拒绝协同预告登记而权利人申请强制进行，涵义自有不同。
（四）对其保全对象的从属性
为了贯彻预告登记的保全功能，确保手段与目的的均衡，预告登记需要从属于其保全对象，其设立以保全对象的存在为前提，并因保全对象的移转而移转，同时亦因保全对象的消灭而消灭，此即预告登记的从属性。
也可进一步称为设立上的从属性、移转上的从属性、消灭上的从属性。
“只有存在请求权，才可以进行预告登记。
只要有请求权存在，即可进行预告登记。
”[8]作为预告登记存在前提的保全对象，为已经成立生效的请求权，或为附条件、附期限等将来请求权均无不可。
二、预告登记的效力
（一）预告登记的效力规范模式
预告登记的效力是预告登记制度的核心问题。
预告登记的风险防范能否实现，权利能否得到保全，完全取决于预告登记具有何种效力。
如何定其效力，在立法政策的考量上有如下几种可能的规范模式：
[9]
1、禁止登记型
禁止登记型，是指禁止预告登记后出现的中间处分行为进行登记。
在此类型，权利人完成预告登记后，登记义务人将不动产再行让与第三人，或为第三人设定其他物权，并申请办理登记时，登记机关应拒绝受理。
在这种情况下，由于中间处分不能取得登记，则中间处分行为不发生效力，且为“完全无效”。
因此，也可称之为“完全无效型”。
2、禁止处分型
“禁止处分”与“禁止登记”不同。
禁止处分类型下，权利人为预告登记后，尽管义务人与第三人的中间处分行为能够取得登记，但是义务人的处分权限已受到限制，已完成的中间处分行为属“效力未定”，如果不能取得权利人的追认，则处分无效。
此种类型又可称为“效力待定型”。
3、相对无效型
“相对无效”是指，违反预告登记的处分只是相对于预告登记权利人无效，而对于所有其他的人而言是有效的；
并且只在保全目的范围之内无效，不妨碍预告登记之权利的处分仍然有效。
[10]例如，甲出卖土地于乙，而为移转请求权的预告登记后，仍可将其所有权让与丙，预告登记并不构成登记阻碍，丙还是可以作为所有权人在土地登记簿中登记，并因此而成为相对于乙以外之其他人的所有权人，即对乙而言，甲依旧是所有权人，甲对丙的所有权转让对他来说是无效的。
如果预告登记是用于保全乙设定抵押权的请求权，则甲仍然可以将他的土地所有权有效转让给丙，丙相对于乙也是所有权人，不过其所有权上被设定有预告登记的负担。
因此，所谓的相对无效，为一双重要件性的无效，即一方面为对人的相对无效；
另一方面为内容上的相对无效。
上述三种规范模式，从预告登记权利人角度看，均能实现预告登记的保全目的，但是从第三人及义务人角度看，“禁止登记型”与“禁止处分型”未免忽视太多可能性，有时会造成“防卫过当”的后果，即让丝毫不妨碍保全对象的处分也同样无效，比如仅仅为保全抵押权设定请求权，便禁止所有权转让，牺牲了不必要牺牲的利益，手段与目的显失平衡。
相比之下，“相对无效型”则是利益兼顾、手段与目的相当的规范模式。
“在仅仅应当保护某个人免受行为后果损害时，这种相对的不生效力就是一种特别适当的制度。
”[11]这也是诸多国家和地区选择这一模式的原因。
（二）预告登记的效力
1、保全权利的效力
预告登记的保全权利的效力，是其在保全对象上所表现的作用，又称为预告登记的“担保作用”。
《德国民法典》第883条第2款规定：
“在对土地或权利作预告登记后所进行的处分，如果此处分可能损害或者妨害请求权时，为无效。
以强制执行或者假扣押的方式或者由破产管理人所进行的处分，亦同。
”在预告登记后，就不动产权利，义务人仍得处分，只是在预告登记权利人与第三人之间的中间处分行为在妨害预告登记权利人请求权的范围内无效，此即“相对无效”。
例如，甲出卖土地给乙，乙为所有权移转的预告登记后，甲又将该土地所有权让与丙并办理移转登记。
此时该中间处分因侵害乙的请求权，相对于乙为无效。
即对乙而言，甲仍为所有权人，乙得请求甲为所有权的让与。
不动产物权变动请求权，因此得到保全。
当然，如果预告记权利人对中间处分表示同意，则中间处分行为便绝对有效。
我国台湾地区土地法明确规定了预告登记的保全权利的效力。
该法第79条之一第2项规定：
“前项预告登记未涂销前，登记名义人就其土地所为之处分，对于所登记之请求权有妨碍者无效。
”
在日本法上，假登记保全权利的效力来源于《不动产登记法》第105条和第146条第1项的规定。
依此规定，假登记权利人，申请本登记时，如存在登记上有利害关系的第三人，应附上该第三人的承诺书或可对抗该第三人的裁判书副本，登记官因其申请而为本登记时，应依职权涂销该第三人的登记。
就此而言，假登记所具有的保全权利的效力，实际体现为对登记请求权的保全，包括物权性的登记请求权（1号假登记）和债权性的登记请求权（2号假登记）。
[12]
2、保全顺位的效力
保全顺位的效力，是预告登记对依本登记取得的物权所具有的保障作用。
登记顺位是判断不动产物权之间优先力的重要标准。
取得了优先顺位，就取得了优先效力，即“先登记者比后登记者有优先权”。
[13]预告登记是通过预先占有优先顺位来保全将来可能取得之物权的。
《德国民法典》第883条第3款规定：
“以转让某项权利为请求权标的时，该项权利的顺位按预告登记的日期加以确定。
”依此规定，被预告登记的权利嗣后被登记时，其顺位溯及至预告登记之登记时；
换言之，他所获得的顺位就是他当初假如不为预告登记，而是立即并直接登记时所占据的位置。
例如甲与乙就甲的土地为设定抵押权的约定（债权合同），并进行了预告登记。
其后，甲将该土地再设定抵押权于丙，并办理了抵押权登记，在乙取得抵押权本登记时，乙的抵押权取得其预告登记之顺位，从而优先于丙的抵押权。
依据日本《不动产登记法》第7条第2款（“已进行假登记时，本登记的顺位，依假登记的顺位。
”）的规定，假登记也具有保全顺位的作用。
当假登记推进为本登记时，该本登记的权利，位于假登记后、本登记前所为之一切权利之前。
但有一个问题，即假登记保全本登记顺位的效力，是否指本登记有溯及于假登记时的效力？
对此，在日本存在“溯及说”和“不溯及说”两种观点。
早期的判例大多采溯及说，认为假登记有保全本登记顺位的效力，因此，当假登记推进本登记时，该本登记的效力，即物权变动的对抗力，溯及于假登记时。
晚期的判例修正了这一见解，认为应将顺位保全的效力，区分保全物权的假登记与保全债权的假登记而分别考察。
在保全物权的场合，基于假登记而为的本登记，其顺位依假登记的时日为准，本登记的效力溯及于假登记当时。
因此，在假登记与本登记之间所为的中间处分，因受此对抗力，即无存在余地。
而在保全债权的假登记的场合，经本登记时，如义务履行期尚未到来，基于假登记而作成的本登记，其效力并不溯及于假登记之时，而是溯及至义务履行期。
[14]因此，于义务履行期届至后、本登记作成前所为的中间处分，不生效力。
然而，假登记后，义务履行期届至前所为的中间处分，仍不失其效力。
以上见解，成为判例理论的主要趋势，称为“对抗力溯及说”。
但是，学界则从本登记对抗力不溯及的立场出发，认为日本《不动产登记法》第7条第2款仅仅是规定本登记的顺位溯及于假登记的顺位，至于本登记的对抗力仍应按照一般的原则，自本登记当时发生，并不是溯及假登记当时发生。
因此，只在假登记推进到本登记时，和本登记内容相抵触的中间处分，才在其抵触范围内失效或成为后顺位。
这种见解称为“对抗力不溯及说”[15]目前在日本处于通说地位。
日本近年来的判例，也尽量避免采用“本登记对抗力溯及说”。
我国台湾地区民法，并未像《德国民法典》及日本《不动产登记法》那样明文规定预告登记具有保全顺位的效力。
但解释上，仍然认可此项效力。
[16]
3、完善权利的效力
预告登记的此项效力，是就受保全的权利具有类似于物权的特征这一点而言的，即预告登记的权利已经表现出将来权利的某种效力，在一定场合可被当作将来完整的权利看待。
例如债务人破产时尽管债务人已被宣告破产，但是因预告登记而受保全的债权人，却可以向破产管理人请求该请求权之履行。
这样，在土地所有权让与请求权的预告登记中，债权人可请求土地所有权让与合意与登记，其结果是将该土地自破产财团中取回。
它也适用于相对人死亡、其财产纳入继承程序的情形，即继承人不得以继承为由要求注销预告登记。
日本法上的假登记也具有这种效力。
上述三种效力为预告登记的基本效力。
此外，人们还从第三人角度指出，预告登记具有“预警效力”，即预告登记对第三人有警告将来会有本登记的作用。
第三人不得无视预告登记的存在，对于日后有本登记可能的认识，其不得以善意为抗辨。
预告登记具有此项效力的合理性在于，预告登记遵循“在先已登记原则”，当人们进行不动产交易之时，必然要调查登记簿以确定权属关系。
这是登记制度下不言自明的道理。
交易中的第三人获取预告登记的信息是轻而易举的事。
因此，从这一角度看，预告登记的预警效力也是对第三人的保护，能够使其避免“误入歧途”，空耗成本。
日本学者将预告登记的此项效力称为“警告的效力”。
三、预告登记制度的学理意义
（一）预告登记制度学理意义的法律分析
民法作为将经济关系直接翻译为法律原则的法律部门，任何一项民事法律制度的诞生都是现实生活及经济发展迫切需要的产物。
20世纪以来，随着科技进步、生产力极大提高，物权的观念经历了巨大的变革，物权的现代化趋势日趋明显。
在法律本位上，物权法经历了从个人本位到社会本位的变迁，主要体现为：
从所有权神圣不可侵犯到禁止权利滥用，从注重个人法益到注重社会法益，从以所有为中心到以利用为中心，突出保护国家利益、社会利益和第三人利益，强调资源稀缺和最大利用。
在物权变动中，物权法更加侧重对代表交易秩序的第三人利益的保护。
比如，物权变动的公示原则要求将物权的变动以一定的形式表示出来，并向社会公开，其目的在于使仅存在于当事人双方的物权变动为当事人以外的第三人所知悉，从而对于特定物权交易过程之外的第三人提供了消极的信赖利益：
而物权变动的公信原则是法律保护第三人对公示的信赖，它进一步保护了第三人的积极信赖利益。
在物权形式主义的变动模式下，物权行为的无因性原则也常作为保护交易安全的一项重要制度安排。
保护第三人利益本无可厚非，但忽略所有人利益、原买受人利益，将损害整个交易的安全。
出卖人罔顾信用、图谋私利，一物二卖、一权二卖，尤其在不动产交易中，对处于弱势地位的债权人利益损害甚重。
长此下去，不动产交易的买受人对不稳定的债权关系丧失信赖，置产愿望势必降低，最终必将危及整个交易基础。
而预告登记制度的价值就恰恰体现在此—赋予不动产交易中债权人的请求权以适当的物权性效力，并将其公示，为交易过程以外的第三人所知悉，确保债权请求权在将来得以实现。
可见，预告登记制度的确立，弥补了物权法登记制度对交易安全保护的不周延，扭转了物权法对债权人、债务人和第三人在不动产交易中的利益保护的不均衡，实现了物权法所追求的公平、正义、效率的和谐统一。
（二）预告登记制度学理意义的经济分析
预告登记，实质是对不动产物权人的一种权利限制，其目的是保护涉及此物权的债权请求权。
预告登记的成立有两种途径，其一是基于债务人（登记名义人）的同意，而办理预告登记；
其二是在请求权受到危险时，预告登记权利人单方面申请法院发布命令而予以登记。
从经济学角度分析，基于债务人同意而为的预告登记成本最低。
同意是债务人（登记名义人）而为的一种单方意思表示，或在原债权契约中有所体现，或在债权契约外单独做出，其实质在于债务人对自己不动产物权的处分权加以限制，其目的往往是敦促债权契约的缔结，表示履约的诚意。
于此情形，预告登记既促进了不动产交易的进行，又保证交易的安全，实现了物权法公平与效率的价值追求。
然而，现实生活中，大多数预告登记产生于后一种途径。
其原因在于不动产交易市场中，尤其在不动产买卖的交易中，不动产物权人（如房地产开发商）与不动产买受人的经济地位强弱悬殊，一般不会主动许可进行预告登记，而买受人不得不缔结债权合同，甚至还需先交付定金或部分价款。
故此，法律赋予权利人单方申请法院做出预告登记指令的权利，以弥补其弱势地位带来的不利。
这种方式对预告登记权利人而言成本较高，其成本包括依据法律规定提供担保的费用、申请法院发布指令的诉讼费用、申请登记机关在土地登记薄进行预告登记的费用、为此耗费的时间以及预告登记前债务人再为处分的风险。
正缘于此，大多数国家的预告登记制度都免除了权利人的举证责任并尽可能简化登记程序，以便更有利于保护债权人。
同时，也避免了债权人滥用预告登记制度，造成对债务人不动产物权的不必要限制。
四、预告登记制度的实践意义
在市场经济条件下，交易之当事人受利益的驱使，在订立买卖合同以后，又将同一物卖与另一人的违约行为在实践中是常常发生的“一物数卖，自古有之”，[17]在物价波动之际，最为常见，而此实多出于出卖人罔顾信用，图谋私利"
0[7]特别是在房屋买卖中，随着房地产业的日益发展，这类现象是屡见不鲜的"
由于我国目前尚无关于房屋买卖合同的立法，最高人民法院仅有的几个司法解释也多有冲突，各地法院多依民法的基本精神和当地的政策进行处理，因此围绕这一问题，各地法院出现了极不一致的处理方式：
（1）认为未办理产权变更登记手续的合同不成立，一方收受的财产以不当得利返还给另一方，造成的损失由有过错的一方负责赔偿；
（2）未办理产权变更登记的合同无效，由双方承担合同无效的后果；
（3）未办理产权变更登记的合同“尚未发生效力”，一方可强制另一方实际履行，或解除合同，并要求对方承担违约责任；
（4）两个合同均已成立，成立的法律后果是产生一种债权请求权，未办理产权过户登记，房屋所有权未发生转移，买方可以依合同请求卖方承担违约责任。
[18]学术界对此也有颇多争论，但主流学说支持以上第四种处理方式，认为在一物二卖的情况下，除了在后买受人以故意致前买受人损害为目的，采用违法的、违背善良风俗的方法而致前买受人债权受到侵害，后一个合同当属无效外，若后买受人无故意侵害前一债权的目的，则出卖人和后买受人所订立的买卖契约仍为有效成立，不因前买约而受影响，[19]前买受人不得以其债权发生在前为理由，而主张出卖人与后买受人间移转所有权之物权契约无效。
后买受人取得其物之所有权，不受前买约之影响。
前买受人就出卖人将标的物让与他人而生给付之不能，得请求债务不履行损害赔偿或解除契约，解除权之行使，不妨碍损害赔偿之请求。
笔者认为，以上学说对于保护前买受人的利益是较为有利的，但却并非无懈可击。
房屋等不动产对人们而言意义重大，对于某些迫切需要房屋的人来说，充分的违约补偿可能远不如现实的房产有价值，即使获得了充分的补偿，他们可能仍然受到了损害。
预告登记制度则为这个问题提供了圆满的解决方法"
经义务人同意或法院判决后，购买者可以将这项请求权纳入预告登记，因预告登记具有物权的排他效力，故出卖方的任何违背预告登记内容的处分均为无效，这就确保了购买者将来能够获得指定的房屋"
同时，对于出卖方而言，他既然已经同购买方订立了合同，就应当信守自己的承诺，随意撕毁合同，唯利是图，这是民法之诚实信用原则!
权利滥用之禁止原则所禁止的，预告登记制度在一定限度内限制出卖方的处分权具有合理性"
而对于第三人来说，由于购买者的请求权已被公示，他完全可以通过查询来了解该不动产的情况，防止受到损害，倘若未经查询而迳行与出卖方订立合同，由于其有过错，因此对因该合同无效而引起的损失应承担责任。
可见，预告登记完美地平衡了出卖方、购买方及第三人之间的利益，这对解决房屋等不动产买卖尤其是商品房预售等敏感的社会问题具有独特的作用"
根据传统的民法理论，房屋买卖的对象应当是已经建成的房屋，尚未建成的房屋由于质量、面积等情况未确定，不宜进行物权登记，即使我们因重视房屋预售的社会效益，而突破传统理论的约束，但合同的签订与房屋登记之间毕竟存在一段间隔，在此期间，房产商难免将其一物二卖，从而使购买者的期待化为梦境"
依目前的法律，购卖者只能请求违约赔偿，这对其难谓公平。
故而预告登记制度为买受人保护自己的权利增加了一个可供选择的机会。
当然，预告登记制度除了可适用于现房买卖、商品房预售外，还可以适用于其他领域，，如租赁权的设定、/!
抵押权的设定及次序的变更、地役权的变更以及不动产的遗赠等。
但是，动产交易也存在大量的“一物二卖”现象，那么预告登记能否适用于动产交易领域呢？
综观采用预告登记制度的国家，大都是一种不动产物权制度，不适用于动产领域，盖因预告登记必须以权利可以进行登记为要件，动产物权的变动遵循占有交付原则而非登记原则，将动产移转请求权以登记方式予以公告，这与传统民法理论不符，况且动产交易频繁、数量巨大，且普通动产的经济价值一般小于不动产，并多属可替代物，将其纳入预告登记意义不大。
不过某些以登记为公示方式的动产（如飞机!
船舶!
汽车等），由于其公示方式、经济价值与不动产类似，故而将它们纳入预告登记制度的适用范围亦非不可。
结束语
预告登记制度为大陆法系众多国家优秀的民法典所采纳，涉及物权变动模式、不动产登记制度、善意取得制度、物权与债权的分立与融合、债的保全与担保等诸多民法制度，具有重大的学理意义与实践意义，理应为我国所借鉴。
当然，我国预告登记制度的确立，还有待于立法的发展、判例的推进和学说的共同协力。
升级会员 