流质条款例子文档格式.docx

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上述《担保法》、《物权法》规定的内容法学理论上称之为“流质条款”，“流质条款”是法律严令禁止的，其目的就是为了维护债务人的利益，防止债权人以不公平、不合理的价格取得质押物的所有权。

第二，笔者也曾考虑能否签订附生效条件的合同，即签订针对合伙企业中的财产份额进行转让，该协议是附条件生效的协议，条件即使约定期限内乙不能偿还借款。

从逻辑上看似没有破绽，其实质也是对“流质条款”的规避，在笔者查阅的众多司法判例中，这种方式被法院认定为违反上述《担保法》、《物权法》的相关规定，属于“流质条款”无效的情形。

因此，笔者对该种方式也只能否决了。

第三，将乙在合伙企业中的财产份额进行质押。

根据《合伙企业》第二十五条之规定，合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，须经其他合伙人一致同意；

未经其他合伙人一致同意，其行为无效，由此给善意第三人造成损失的，由行为人依法承担赔偿责任。

因为该合伙企业只有甲、乙两人，征得一直同意肯定是行得通的，但不可越逾的一个问题在于如何设立质权，可以签订质押合同，但是质权不设立。

根据其性质，财产份额应属于权利质权，类似于公司股权，根据《物权法》第二百二十四条至第二百二十八条之规定，权利质权的设立必须经过登记。

不可避免的一个困境：

在司法实践中，针对合伙企业中的财产份额可以出质，但是没有登记的机构。

质权无法设立。

在上述三种方式遭受挫败之后，笔者不得不求教于他人，在与我所多位资深律师探讨之后，最终找寻一条解决之路：

1.签订借款合同；

2.在借款合同中约定到期不能还款，将乙在合伙企业中的财产份额进行处分（如何估价处分不属于本文探讨范围，故不赘述），用于偿还借款。

通过这样的设计，改变表述方式，有效地避免了法律风险。

通过上述的设计思路，不存在“流质条款”的障碍，同样能达到保证甲资金安全的目的。

在本案中，有一个特殊之处在于，在处分乙财产份额时，根据《合伙企业法》第二十三条之规定，合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的财产份额的，在同等条件下，其他合伙人有优先购买权；

但是，合伙协议另有约定的除外。

即甲具有优先购买权，甲可以优先购买该财产份额，甲乙之间形成一个新的债权债务关系，甲、乙双方可以采抵销的方式，结算时进行多退少补，切实维护甲自身的合法权益。

笔者建议：

在签订合同时应当注意违反“流质条款”导致条款无效的情形。

对于抵押或质押合同而言，其合同目的在于履行期满后能切实得到支付对价，保障自身的合法权益。

对于抵押物设立抵押权或质押物设立质权，应该从以下几方面注意：

第一，要注意抵押或质押合同的成立不等于抵押权或质押权的设立，一定要按照《物权法》、《担保法》的相关规定进行登记或交付，设立抵押权或质权。

第二，避免违反《担保法》、《物权法》及相关司法解释的内容，如发生“流质条款”的情形。

第三，在不能成功设立抵押权、质权的情况下，至少应当约定如何保障债权的实现。

如本案中约定对特定物或者某些有价值的权利进行处分。

笔者认为，只有严格遵守法律的规定，并有着未雨绸缪的先见，才能保障自身在将来可能发生的诉讼中处于有利地位，切实保障自身的资金安全。

【篇二：

1.流质契约无效，但依法设立的质权及变更约定有效

——担保债权已届清偿期后，债权人经协商通过质押财产的折价取得质押财产的所有权，不属于法律禁止的流质契约。

2.就同笔款项签订购房协议和借款协议，亦可均有效

——借贷双方约定以签订购房合同形式提供担保的，通过规避流押条款，亦可达致购房协议和借款协议均有效的效果。

3.名为商品房买卖，实为借贷，可视为借款担保关系

——当事人以签署商品房买卖合同并办理备案登记方式进行民间借贷的，应认定双方之间成立了一种非典型担保关系。

4.借款期限届满前以抵押物抵债约定，构成流质条款

——当事人在抵押合同约定的债务履行期届满前，就抵押物所有权转移达成以物抵债的协议，因违反法律规定而无效。

5.名为购房实为融资担保的合同，可以显失公平撤销

——名为商品房买卖，实为融资担保的流抵契约，约定权利义务显失公平，严重损害债务人利益，当事人可申请撤销。

6.到期未偿，抵押物交债权人执行，该流押约定无效

——依《物权法》等规定，债务履行期届满，抵押权人未受清偿时，抵押物所有权转移为债权人所有的流押条款无效。

7.基于不合法流质条款的公证债权文书，应不予执行

——债权文书经公证赋予强制执行效力虽具强制执行力，但并不具有既判力。

其中约定的流质条款，法院应不予执行。

8.《担保法》实施前的流押条款，可依公平原则处理

——《担保法》实施前的流押条款，可据案情，在主合同无效情况下，认定流押约定亦无效，并依过错责任原则处理。

规则详解

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质押⊙流质契约⊙合同变更

案情简介：

2005年，投资公司为机械公司向银行借款提供保证担保。

实业公司以其所持铝业公司股权向投资公司提供反担保，双方所签《股权质押合同》约定主债务履行期间届满，投资公司代偿债权后即将质押股权转移为己有。

随后该股份出质记载于股东名册。

2006年，因机械公司未归还银行贷款，银行催贷。

为此，实业公司向投资公司出具《承诺书》，约定实业公司在1年内归还投资公司代偿的银行本息及10%年利率，如到期未还，诉争股权折价抵债归投资公司所有。

投资公司代偿保证债务后，实业公司拒绝办理诉争股权的变更登记手续，但投资公司已实际行使股东权利。

2007年，实业公司起诉要求确认其在铝业公司的股权及相应权益，要求投资公司支付扣除代偿贷款本息后的股息及红利。

法院认为：

①依《担保法》第66条规定：

“出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。

”法律禁止流质契约。

但基于当事人意思自治原则，法律允许在担保债权已届清偿期后，债权人经协商通过质押财产的折价取得质押财产的所有权。

②案涉《股权质押合同》约定了质押权利的实现方式，即在主债务履行期间届满，投资公司代偿债权后即将质押股权转移为己有，依《担保法》第66条规定，并参照最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》第57条第1款规定，该条款约定的内容属于无效的流质条款，但该条款无效不影响《股权质押合同》其他部分内容的效力。

案涉质权在股份出质记载于股东名册时起已合法设立，只是不能依流质条款约定直接取得本案争议股权。

③实业公司在已同投资公司签订《股权质押合同》并设立质权的情形下，又出具《承诺书》，另行约定其在1年内归还投资公司代偿的银行本息及10%年利率，如到期未还，诉争股权折价抵债归投资公司所有。

该内容已对《股权质押合同》作出实质性变更，不能视为《股权质押合同》的补充和延续，不适用《担保法》第66条关于流质条款的规定，其约定内容合法有效。

判决驳回实业公司诉讼请求，实业公司应限期办理诉争股权转让的工商变更登记手续。

实务要点：

法律禁止流质契约。

案例索引：

最高人民法院（2014）民提字第92号“某铝业公司与某投资公司等一般股权转让侵权纠纷案”，见《河南万基铝业股份有限公司、万基控股集团有限公司与河南豫新投资有限公司一般股权转让侵权纠纷审判监督民事判决书》（审判长王富博，代理审判员张颖、原爽），载《中国裁判文书网》（20150107）。

抵押⊙流抵契约⊙借款合同⊙合同性质⊙选择履行

2007年，朱某与开发公司签订14份《商品房买卖合同》并办理了销售备案登记，开发公司开具了1035万余元的发票。

次日，双方又签订《借款协议》，约定开发公司向朱某借款1100万元，开发公司自愿将前述商品房抵押给朱某，并约定如按期偿还借款，购房协议不再履行；

否则，购房协议应继续履行。

因开发公司到期未偿，朱某起诉要求继续履行14份《商品房买卖合同》。

双方当事人基于同一笔款项先后签订了14份《商品房买卖合同》和《借款协议》，且办理了销售备案登记手续，依法应认定上述合同和协议均成立并已生效。

《担保法》第40条规定：

“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。

”《物权法》第186条规定：

“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。

”此系法律上禁止流押的规定。

禁止流押的立法目的是防止损害抵押人利益，以免造成对抵押人实质上的不公平。

本案《借款协议》中诉争条款并非法律禁止的流押条款，理由：

①开发公司到期未偿借款时，朱某并不能直接依上述约定取得“抵押物”所有权，其只能通过履行《商品房买卖合同》实现。

②双方当事人在《借款协议》中约定以签订商品房买卖合同形式为《借款协议》提供担保，并为此在《借款协议》中为案涉14份《商品房买卖合同》附设了解除条件，该约定并不违反法律、行政法规的强制性规定。

实际上，双方当事人对履行14份《商品房买卖合同》或《借款协议》具有选择性，且从合同选择履行角度看，开发公司更具主动性。

③开发公司如认为履行14份《商品房买卖合同》对其不公平，损害其利益，其完全可依《合同法》相关规定行使合同撤销权，但其未在法定除斥期间内行使，而是拒绝履行生效合同，其主张不符合诚信原则，不应得到支持。

故案涉14份《商品房买卖合同》与《借款协议》均为依法成立并生效的合同。

《借款协议》约定的商品房买卖合同的解除条件未成就，判决继续履行案涉14份《商品房买卖合同》。

双方当事人基于同一笔款项先后签订购房协议和借款协议，并约定如按期偿还借款的，购房协议不再履行；

依前述约定，应认定双方之间成立房屋买卖和民间借贷两个民事法律关系。

在借款人到期未偿的情况下，对方当事人诉请继续履行购房协议取得房屋所有权的，不违反《担保法》第40条、《物权法》第186条有关“禁止流押”的规定。

抵押⊙流抵契约⊙借款合同⊙合同性质⊙民间借贷⊙非典型担保

2007年，开发公司为偿还严某等5人的340万元到期借款，与杨某签订商品房买卖合同，约定杨某购买开发公司1400余平方米的53间商铺。

在杨某付全款后，开发公司撤销了与严某等5人的购房备案登记，而办理了与杨某的购房合同备案登记。

同时，开发公司向杨某账户汇入61.1万元，其称系借贷利息，另向杨某开具购房发票，但未将发票原件交付杨某，后又在税务部门做了缴销。

2008年，杨某诉请开发公司交付房屋。

法律关系的性质应依当事人真实意思表示予以认定。

本案现有证据证明，开发公司与杨某之间应为借贷关系：

①就开发公司而言，其签订商品房买卖合同真实目的，系向杨某借款以偿付严某等人已届清偿期的340万元借款，防止案涉房屋因就前述债权提供担保、办理了登记备案而丧失所有权。

对此，有开发公司与严某等5人的在先类似交易模式、开发公司向杨某支付61.1万元借款利息、开发公司持有发票原件等证据和事实佐证。

如开发公司真实意思表示系以340万元价款出售案涉房屋，则直接依其与严某等5人所签合同之约定即可实现，无需徒增与杨某协商签订买卖合同、以杨某支付340万元购房款偿还严某等人的340万元借款、撤销严某等5人的备案登记后再申请将杨某作为购房者登记备案等繁琐步骤和程序。

②发票是交易真实发生的证明，更是办理不动产权属登记的重要依据。

本案中，杨某作为买受人，在交纳了全部房款后，始终未向开发公司索要发票原件，直到本案诉讼中向法院提交的亦仅系复印件。

且近三年时间内未要求办理权属登记，明显不符合交易习惯。

开发公司作为售房一方，在始终认可收到杨某房款情况下，未将发票原件交付杨某，嗣后却将该发票连同其他各联在当地税务机关作了缴销，充分说明开发公司否认房产交易的真实性。

而缴销行为发生在诉讼之前，则从另一侧面证明开发公司否认与杨某之间存在真实的房产交易关系的态度是一贯的，故仅凭杨某提供的发票复印件，尚不能认定其与开发公司之间存在商品房买卖合同关系。

③杨某收到开发公司支付的61.1万元，杨某对该款项性质始终以商业秘密为由拒绝作出说明，考虑到民间借贷支付利息的一般做法，综合全案情况分析，在杨某未能举证证明双方存在其他经济往来的情况下，认定开发公司上述款项系其为向杨某借用340万元而支付利息的主张具有更高的可信度。

再者，案涉商品房买卖合同以一口价340万元方式，交易了1400余平方米的53间商铺，亦与一般房地产交易习惯不符。

综上，书面借款合同并非认定借贷关系不可缺少的要件。

杨某向开发公司支付340万元并收取利息的行为，足以认定双方之间成立了债权债务关系。

双方签订商品房买卖合同并办理备案登记行为，足以认定双方之间成立了一种非典型的担保关系。

杨某作为债权人，可以适当方式就合同项下商铺主张权利，以担保其债权的实现。

但其请求直接取得案涉商铺所有权的主张，违反了《物权法》关于禁止流质的规定，不予支持。

判决驳回杨某诉讼请求。

书面借款合同并非认定借贷关系不可缺少的要件。

充分证据证明当事人以签署商品房买卖合同并办理备案登记方式进行民间借贷的，应认定双方之间成立了一种非典型的担保关系。

债权人可以适当方式就合同项下不动产主张权利，以担保其债权实现。

但其请求直接取得案涉不动产所有权的主张，违反了《物权法》关于禁止流质的规定，应不予支持。

抵押⊙流抵契约⊙执行⊙以物抵债⊙流质条款

2007年，经法院调解，农业集团应偿还资产公司1亿余元。

同年7月11日，受案法院保全查封了农业集团名下的土地使用权。

2009年1月，西安中院向被执行人发出执行通知并对前述土地使用权续封。

同年11月，案外人信用社提出执行异议，以雁塔区法院2006年4月19日送达给信用社的以物抵债裁定主张上述查封土地权利。

信用社与农业集团的《房地产抵押合同》约定借款期限为2002年12月4日至2005年12月4日，双方协议抵债时间为2004年4月。

最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第57条规定：

“当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效……”本案信用社与农业集团所签《房地产抵押合同》约定的借款期限届满前，协议进行以物抵债。

此约定虽非在抵押合同中约定，但和禁止流质条款的规定精神直接违背，亦剥夺了其他债权人的受偿机会，故该以物抵债协议应无效。

当事人在抵押合同中约定的债务履行期届满前，就抵押物的所有权转移达成以物抵债协议的，因违反最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第57条禁止流质条款的规定而无效。

抵押⊙流抵契约⊙撤销权⊙显失公平⊙名为商品房买卖实为融资担保

2006年4月，开发公司、黄某、销售公司签订《合作销售合同》，约定销售公司代理销售房产，底价2800元/平方米，黄某需在7天内帮开发公司借贷500万元。

第二天，黄某同乡陈某与开发公司签订《商品房买卖合同》，约定陈某以单价500元/平方米购买1万余平方米，总价共计500万余元。

2006年12月，开发公司以陈某乘人之危签订合同属显失公平为由，诉请撤销《商品房买卖合同》。

经鉴定，诉争房屋土地成本与工程成本相加等于每平方米1700余元，销售底价2800元/平方米，市场价3000余元/平方米。

将《合作销售合同》与《商品房买卖合同》内容及实际履行相比较，应认定陈某与开发公司签订房屋买卖合同的真实意思是以买卖形式对开发公司进行融资，并以房屋作为出借人融资的担保。

当事人约定的该种合同形式在担保法律上称为“流抵契约”或“流质契约”，是指当事人约定如抵押人到期不还款，抵押物即归抵押权人所有。

流抵契约极易造成债权人压迫债务人，低价取得债务人财产，使得双方交易有违公平原则。

根据《担保法》第40条规定：

”该合同因违反法律强制性规定应为无效。

同时，陈某乘开发公司亟需资金之危，与开发公司订立了违背开发公司真实意思的房屋买卖合同，房屋价格又显失公平，根据《合同法》第54条规定，法院可根据开发公司请求依法予以撤销。

名为商品房买卖合同，实为融资担保的流抵契约，约定的权利义务显失公平，严重损害债务人利益，法院可依当事人申请予以撤销。

备注：

法院以可撤销合同定案，评析部分认为法院可以流质契约做无效处理。

抵押⊙流抵契约⊙执行⊙抵押效力⊙流押条款

2000年，商城以名下房产向银行抵押借款4500万元，《抵押合同》第20条约定：

“在银行贷款到期后，若借款人不能及时偿还银行贷款，愿将抵押物移交给银行并接受强制执行。

”该《抵押合同》办理了公证及房产抵押登记手续。

”最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》第57条第1款规定：

“当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。

该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。

”故本案《抵押合同》第20条因违反法律禁止性规定，应属无效。

其余内容均不违反我国法律、行政法规的禁止性规定，系当事人真实意思表示，应为合法有效。

根据《物权法》第186条、《担保法》第40条，及最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》第57条第1款规定，在债务履行期届满，抵押权人未受清偿时，抵押物所有权转移为债权人所有的流押条款无效。

抵押⊙流抵契约⊙执行⊙公证债权文书⊙流押条款

1999年12月，因物业公司代偿开发公司所欠银行债务，开发公司与物业公司签订协议，约定开发公司以名下土地使用权为偿还物业公司代偿款提供抵押担保，“如开发公司未按期偿还，物业公司有权依法对抵押土地使用权进行转让处置”。

该协议在公证处办理了具有强制执行效力的债权文书公证书，同时办理了抵押登记。

2000年，因开发公司逾期未偿，物业公司申请强制执行。

案涉代偿债务协议中，土地使用权是作为抵押权的标的出现，而并非本案追偿的物品。

”最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第57条规定：

“当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效……”故本案协议约定内容因违反法律禁止性规定而无效，公证处基于不合法内容之协议书作出的赋予强制执行效力的公证书因违反公证合法原则，法院理应不予执行。

债权文书经公证赋予强制执行效力虽具有强制执行力，但并不具有既判力。

公证债权文书中约定流质条款的，法院应不予执行。

抵押⊙流抵契约⊙典当⊙合同效力⊙《担保法》实施前⊙公平原则

1993年，实业公司、典当行签订《财产抵押合同》，约定实业公司以房产向典当行抵押贷款1000万元，抵押期满抵押人无力还款时，抵押物归抵押权人所有。

案涉抵押合同关于流押的约定，因在《担保法》实施前订立，故不适用该法。

在当时法律无明确禁止性规定情况下，该抵押合同系当事人在平等自愿、等价有偿基础上，对各自权利义务作出的约定。

从合同自由原则出发，不宜认定双方在抵押合同中关于直接取得抵押物所有权的约定无效。

根据本案具体情况，若主合同无效，双方直接取得抵押物所有权的约定亦无效，则依据过错原则，相互返还，赔偿损失；

若主合同有效，则依公平原则处理。

流押条款应为无效。

但《担保法》实施前的流押条款，可根据个案具体情况，在主合同无效情况下，认定流押约定亦无效，依据过错原则，相互返还，赔偿损失；

【篇三：

简要案情：

2001年刘某在其邻居张某处借款20000元，双方对此签定了借款抵押合同，约定：

刘某以其一房屋抵押（未办理抵押登记），若借款到期不还，则该房屋归张某所有。

合同签订后，刘某即将房屋的有关权属证书交付给了张某。

期间，刘某未偿还借款。

张某便对该房屋先后出租给多人。

刘某均未提出异议。

2008年，张某将房屋出卖给了马某，刘某未提出异议。

但马某在拆除该房屋准备进行修建时，刘某以该房屋系其所有为由，以马某为本案被告，便向人民提起诉讼。

要求马某对其房屋恢复原状。

一审法院认为：

刘某违背了诚实信用。

且认定该抵押合同是合法有效的。

遂驳回了刘某的诉讼请求。

上诉期限内，刘某遂委托信和信陈素芳律师担任其二审诉讼代理人。

律师作用：

一、原审法院将不动产的抵押权与所