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　　3、“大社会”观念和社会福利思想。

20世纪60年代，在西方出现了“大社会”（theGreatSociety）观念，该观念充分肯定了人的价值，对社会和国家赋予了崭新的定义。

据此观念，人民是国家最大的财富和资源，国家应致力逐求社会福利，尽力协助个人潜能之发挥，提高个人生活之素质，包括应加强对罪犯在内的缺陷者的辅助，使之能“再整合”到社区中，从而提高全民的生活质量。

　　当前，社区矫正在世界各国如火如荼地展开，在欧美国家更是发展迅猛。

以美国为例，目前实际在社区服刑的罪犯比例，已占所有接受审判人士的3/4，并且有持续扩大之势[1].在加拿大，联邦惩教系统中，罪犯在监狱服刑与在社区服刑的比例为2：

1[2].在瑞典，1998年刑罚执行系统共有罪犯19400余人，其中有近16000人在社会执行[3].在日本，近年来大约有3/5受到矫正处遇的罪犯被放在社区，接受缓刑官的监督[4].总之，社区矫正是一种人道、有效、经济的罪犯处遇制度，由机构性处遇转向为社区处遇，被各国学者普遍认为是现代刑事政策的重要趋势之一，代表着犯罪矫正的未来走向。

就我国现状而言，社区矫正的总体发展水平仍比较低，突出表现为相关立法不够完善，缓刑、假释、管制等社区刑罚的适用率偏低，而且执行机制不健全，行刑效果不尽人意。

因此，积极推进刑罚改革，加速我国社区矫正制度的发展已成当务之急。

　　社区矫正所具有的许多正面功效不容置疑，但在实践中仍要谨慎推行。

正如有学者指出，“倘使社区矫正方案为刑事司法人员所不当或过度适用，那么基本的司法正义即可能被危及而无从实现。

实际上，如何在惩罚与罪行之间找到一个平衡点是相当重要的。

”[5]在社区矫正的实践中，必须充分考虑被害人及社会公众的正义需求和社会安全的维护，社区矫正的应用应被限制于一定的范围，即应主要适用于未成犯、轻微罪犯、人身危险性较小的初犯、偶犯及表现良好、再犯可能性较小的假释者等，在实施社区矫正措施前应制定周密的计划和方案。

美国20世纪60、70年代曾一度过分推崇社区矫正，以至于出现滥用倾向，一些重刑犯、危险分子也被推向社区服刑，从而使社区矫正赖以生存的社区基础发生动摇，使这一制度一度面临夭折的危险，其教训是深刻的。

我国在发展社区矫正的进程中，不能再走其他国家已经走过的不必要的弯路。

应当构建完备的立法、科学的裁量机制和健全的执行体系，以保障和促进社区矫正制度在我国的发展。

　　二、完善社区刑罚的的刑事立法

（一）关于管制刑

　　管制刑是具有中国特色的非监禁自由刑，符合刑罚发展的开放化、社会化潮流。

但当前审判实践中管制刑的适用率极低，即使在所判决的管制刑案件中，由于缺乏有效的监督管理机制，造成管制刑的低效运作。

究其原因，除了执行体制不健全的因素外，最大问题在于立法规定的刑罚强度不够，执行内容较为虚泛，缺乏刑罚的可感性，难以对罪犯造成应有的心理压力，导致该刑种的惩戒作用十分有限。

管制刑的立法完善应着重解决两个问题：

　　1、在管制刑的义务配置中引入对受害人的赔偿、参加公益劳动、缴纳一定数量的保证金等内容。

这样，不仅使刑罚的力度加大，同时可以强化社会的正义感，赢得公众对管制刑的认同和支持。

当然，这些新的义务规则应该有选择性的适用，由法官根据犯罪的性质、犯罪人的具体情况酌情适用。

　　2、建立管制刑易科拘役刑制度。

即在罪犯恶意逃避法律制裁、拒不履行有关义务的情形下，可以调整原来的非监禁刑判决，对罪犯易科拘役，从而使管制等非监禁刑的执行过程保持必要的张力，督促罪犯积极遵守和履行法定的规则与义务，保证行刑的效果。

（二）关于缓刑制度

　　1、细化缓刑的适用条件

　　我国刑法第72条规定的缓刑适用的实质性条件是：

犯罪人有悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会。

该规定过于原则，未提供具体的评判标准，不利于缓刑的准确适用，甚至容易造成缓刑的滥用。

为此，应对“悔罪表现”予以进一步的明晰化，以便利司法操作。

例如，投案自首、归案后如实交代自己罪行、主动检举、揭发他人的犯罪事实、采取积极措施避免或减少犯罪造成的损失、积极退赃、积极对受害人进行民事赔偿等，都可视为悔罪的具体表现。

　　2、充实缓刑考验期内的行为规范

　　西方国家立法对缓刑犯所规定的遵守条件，大都分为必要条件和裁量条件。

必要条件是对所有缓刑犯都适用的共同条件，如接受有关人员的监督，定期汇报自己的活动情况，不得随意外出等。

裁量条件是因犯罪人而异的条件，是否适用由法官酌情决定，如禁止进入特定场所、接受医疗处遇等。

我国刑法第75条对被缓刑人设置了四项行为规范，但都属必要条件，而无裁量条件之规定，且这些规定过于概括，既不易于考察，也缺乏针对性。

应当借鉴国外立法，将缓刑犯的行为规范区分为必要条件和裁量条件两部分，并且补充、完善其具体内容，以提高司法适用的灵活性，同时便于考察机关有效监督。

建议增加对缓刑犯管束的某些禁止性规定，如在一定条件下禁止其出入特定场所或与特定人员来往，以减少犯罪诱发因素；

同时可增设一些作为形式的义务性规范，如向受害人道歉、赔偿受害人因犯罪遭受的损失、参加职业教育或职业培训、积极承担家庭抚养费用，等等。

　　3、完善关于缓刑撤销之规定

　　我国刑法规定了三种导致缓刑撤销的法定事由，即缓刑考验期内再犯新罪、发现漏罪、实施了情节严重的违反法律或有关监督管理规定的行为。

这一缓刑撤销机制仍不健全，主要问题在于对缓刑犯所实施的一般违法违规行为，缺乏相应的处理措施，致使实践中出现了两种不合理的倾向，一种是对于违规情节一般、小错不断、大错不犯的被缓刑人，只好听之任之，不采取任何惩戒措施；

另一种是所谓的“唯撤销主义”，不管违规行为情节轻重，动辄撤销缓刑。

　　在许多国家或地区的刑事立法中，均有缓刑考验期延长制度规定。

例如，《俄罗斯联邦刑法典》第74条第2款规定：

“如果被判缓刑的人逃避履行法院判令他履行的义务或者又破坏社会秩序，并因此受到行政处罚，法律可以根据本身第一款规定机关的报告延长考验期，但延长的部分不得超过一年。

”我国澳门地区刑法也有类似规定。

缓刑制度本为避免自由刑之弊端而设，因此，对于撤销缓刑、恢复原判自由刑的执行应持慎重立场。

应将撤销缓刑作为最后手段使用，只要有其他手段足以惩戒被缓刑人时，就不要轻易撤销缓刑。

我国也应建立缓刑的“延长考验期”制度，对于轻微违反缓刑条件的罪犯，并不立即取消其缓刑资格，而是立足于挽救犯罪人的目的，先通过警告、延长考验期等途径，给其一个改正的机会，只有对违反程度严重或再犯罪的被缓刑人才撤销缓刑。

这样规定富有弹性，给被缓刑人留有一个缓冲的余地，有利于促使他们悔过自新，也可促使有关考察机构注重对被缓刑人的平时考察，起到防微杜渐的作用。

　　（三）假释制度的改革

　　1、完善假释的实质性条件

　　我国刑法第81条第一款对假释规定的实质性条件是：

认真遵守监规、接受教育改造，确有悔改表现，假释后不致再危害社会。

同缓刑的实质性条件一样，“不致再危害社会”这样的措词略显生硬，它可能使人们产生这样的认识，即如果被假释者在考验期内又实施了危害社会行为的，就“反证”了假释决定是错误的。

这就在一定程度上导致了监狱和法官在假释适用上倾向于保守立场，从而影响了假释的适用率。

笔者认为，可考虑删去“不致再危害社会”这一用词，同时进一步将假释的实质性条件予以细化。

建议将假释的实质性条件修改为：

在服刑期间真诚认罪悔罪、认真遵守监规，接受教育改造，积极参加学习和劳动，一贯表现良好的；

或者年老体弱，丧失作案能力的。

从上述表述当中，自然可以得出罪犯因主客观方面的原因，其人身危险已经明显减弱、假释后继续危害社会的可能性极小的结论，在具备假释适用的其他法定条件的情况下，即可适用假释。

　　2、修改假释的禁止性规定

　　新刑法第81条第二款增设了一个对假释适用的限制性条款，即对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得适用假释。

此规定体现了立法者注重社会防卫的价值倾向，但对于此类罪犯一律不得假释的做法是否科学，值得商榷。

不可否认，累犯和严重暴力罪犯相对于普通罪犯而言有较大的人身危险性，但这些人犯罪的原因、犯罪的性质等各有不同，其危险性程度也是因人而异的，采取一刀切的禁止假释的做法，不利于调动这部分罪犯的改造积极性，不利于他们的再社会化进程。

笔者认为，应当修改上述规定，由司法人员根据此类罪犯的具体情况决定是否适用假释，体现区别对待的原则；

同时，应当在立法上对此类罪犯的假释条件作更为严格的规定，如提高最低服刑限度，延长考验期限，强化考验期内的监督管理等，以在保障社会安全与争取罪犯早日回归社会之间求得平衡。

3、重构假释决定权

　　根据现行法律，假释决定权由人民法院行使，监狱只享有提请报批的权利。

　　笔者认为，假释权从本质看并不属于审判权，因为假释并不改变原判决，而只是刑罚执行方式的变更。

从国外的情况看，许多国家倾向于建立一个相对独立的假释委员会来行使假释决定权，这样有利于促进假释适用的公正和效率。

笔者以为，这种模式更为可取，应是我国假释决定体制改革的方向。

在假释委员会成员的组成上，除了给矫正官员分配一定的名额之外，应吸收一定数量的心理学家、医学工作者等专家及社区代表参加，以体现假释决定系统的开放性和专业性，强化假释决定权的社会化色彩。

　　（四）增设社区服务刑种

　　社区服务，是指法院判令被告人在社区从事一定时间的公益劳动，作为对社会赔偿的一种方式。

社区服务刑自1972年在英国立法中首创以来，发展十分迅速，至20世纪80年代，大部分西欧国家、美国1/3以上的州以及加拿大、澳大利亚等国及我国香港地区，都引进了这个刑种。

1994年生效的法国新刑法典，系统规定了社区服务刑，使之成为一种重要的监禁刑替代刑。

俄罗斯1996年新修订的刑法典，也借鉴西方的社区服务刑，增加了强制性工作的新刑种。

　　社区服务刑融教育刑思想与赔偿理论与一体，符合刑罚执行的社会化、开放化潮流，它不仅避免了监禁的负作用，也克服了罚金刑因被判刑人贫富不均而潜藏的实质上的不平等。

作为新型的短期监禁替代措施，社区服务刑具有良好的发展前景。

在我国刑罚体系中引入社区服务刑是必要的，也是可行的，这将使我国的刑罚结构更为合理、科学。

　　三、社区刑罚适用与量刑改革

（一）明确规定慎用监禁刑原则

　　对监禁刑的适用日趋慎重是当今世界刑罚发展的一个趋向。

一些国家及地区在立法上明确对监禁刑，尤其是短期监禁刑的适用作了限制性规定。

例如，在英国，要求法官在作出判决时，首先应考虑可否适用非监禁判决，只有在法官确信没有其他合适方式处理被告，才考虑适用监禁刑；

在德国，监禁刑的适用已由主导地位转变为没有其他的选择情况下的最后手段，而短期监禁刑的适用更是成为一种例外，只限于行为或行为人的人格上存在特殊情况，或在“防卫法律秩序”上“确不可少”的时候[6].我国澳门地区刑法典第64条也规定：

“如对犯罪可选科剥夺自由之刑罚或非剥夺自由之刑罚，则只要非剥夺自由之刑罚可适当及足以实现处罚之目的，法院须先选非剥夺自由之刑罚。

”

在我国，受社会发展状况、传统法律文化等因素的制约，刑罚结构总体上看属重刑结构，不仅监禁刑占据绝对主导地位，而且在西方呈式微之势的死刑在我国仍然有强大生命力。

在此背景下，监禁刑的限制适用似乎是奢谈。

但笔者以为，立法并不能只是亦步亦趋地被动前行，良好的刑事立法应当在立足国情的前提下，尽可能顺应世界刑法发展之趋势，具有一定的前瞻性，积极引领公众刑法观念的进步。

所以，有必要在我国刑法中增设慎用监禁刑的条款，这一条款旨在向司法者和公众传递和倡导这样的精神：

监禁刑并非完美的刑罚措施，不是在十分必要的情况下，不应适用监禁刑，对于可处监禁刑也可不处监禁刑的，应当不处监禁刑；

应尽可能以缓刑等手段，代替监禁刑的实际执行；

对于必须判处监禁刑的，应尽可能判处较短的刑期，应把最长的刑期适用于最重的犯罪。

（二）创设转处与刑罚易科制度

　　1、转处制度

　　转处制度也称转向方案，是指将犯罪人从刑事司法系统中“转移”出去，交给更适宜的矫正服务机构实施某种社区内处遇，如精神健康治疗、戒毒和戒酒治疗、工作和职业训练等。

20世纪80年代以来，“转向运动”在欧美一些国家兴起，对于比较轻微的犯罪人，尤其是对青少年实施的违法犯罪行为，尽量不通过司法机关而委托某种社会机构处理，以避免犯罪人受“刑事审判”的事实本身成为社会对其评价的污点，同时也避免罪犯在监禁场所的相互感染以至恶习加重。

目前，在这些国家，学校、社区、警方和少年法庭等都已普遍介入到“转向运动”中，为配合这一运动，一些新的社区组织应运而生，如团体之家、寄宿学校、寄养家庭等[7].转处制度体现了对轻罪处理的非刑事程序化和矫正的社会化，实践证明，这是一项有利于犯罪人尤其是青少年犯罪人再社会化的好的制度，我国可尝试建立类似的制度，以使对罪行轻微者尤其是青少年犯罪人的处遇更加科学化。

　　2、刑罚易科制度

　　刑罚易科是指法院根据罪犯的刑罚适应能力和再社会化需要等因素，以判决形式实现不同刑种之间的转换，以促进刑种资源的合理配置，保证取得最佳的行刑效益。

国外刑法普遍规定了刑罚易科制度，常见的有短期监禁刑易科罚金或劳役、限制自由刑易科短期监禁刑、罚金易科劳役等种类。

为了促进刑罚适用的灵活性和优化行刑效果，我国也应建立刑罚易科制度。

关于管制刑易科拘役的问题，前文已经提及。

除此之外，还应建立以下两种具体的易科制度：

　　一是短期监禁刑易科罚金、管制或社区服务。

这是为避免短期监禁刑弊端而采取的一种做法。

如我国澳门地区刑法典第44条规定：

科处之徒刑不超逾6个月者，须以相等日数之罚金或以其他可科处之非剥夺自由之刑罚代替之，但为预防将来犯罪而有必要执行徒刑者，不在此限。

我国台湾地区刑法典第41条、德国刑法典第47条亦有近似之规定。

关于短期监禁刑易科罚金的做法，一直受到以钱赎刑之嫌的指责。

笔者以为这种指责理由并不充足。

因为罚金本来就是刑罚的一种，具有刑罚的惩罚性，如有人指出：

“金钱是自由的凝结物，这是一种事实，因此，剥夺金钱，就限制了消费，能使人感到很大的痛苦。

”[8]虽然罚金刑存在教育改善功能不足的问题，但这一问题在短期监禁刑中亦同样存在，而罚金刑具有的给国家减少狱政开支、避免狱中恶习传染等优点，却是短期监禁刑所不具备的。

所以，短期监禁刑易科罚金刑的做法是可行的。

即使对个别经济上十分富有、罚金刑难以产生剥夺和威慑效应的罪犯，法院可以通过易科管制刑或社区服务刑等加以解决。

二是罚金易科社区服务刑。

如澳门刑法典第46条即有以劳动代替罚金之规定。

这一规定可以避免罪犯因经济原因无力缴纳罚金而导致的罚金刑执行难的问题。

但是对于将据不履行缴纳罚金义务的罪犯转换为监禁的做法，笔者认为从慎用短期监禁刑的立场出发，是不可取的。

　　（三）建立判决前的人格调查制度

　　判决前的人格调查制度，是指在法院判刑前，由专门机构对犯罪人的犯罪背景、一贯表现等进行专门调查，并对其人身危险性和再犯可能性进行系统的评估，然后将调查与评估报告提交法院，供法院判刑时参考的一种制度。

这一制度起源于美国的缓刑资格调查制度，1950年在海牙召开的第12届国际刑法及监狱会议积极倡导这一制度，目前已有不少国家和地区采用了此制度。

如在我国香港地区，惩教署的职能之一就是向法庭提供判决前评估服务，即对有关犯罪人是否适合羁留在特定的行刑机构向法庭提出建议。

　　判决前的人格调查制度对于社区处遇的发展尤为重要。

缓刑、假释等社区刑罚措施的适用水平，在很大程度上受再犯预测水平的限制，而提高测定结果的准确性有赖于建立科学的人格调查制度。

从多数国家的做法看，人格调查一般是由社区刑罚执行机构来完成的，因该机构及其工作人员植根于社区，在调查的开展上有着其他机构不具备的诸多便利。

如英美的缓刑官的职责之一就是为法官提供判决前的报告，就对犯罪人适用监禁还是社区方案提出意见。

我国也可采取这种做法，待将来建立专门的社区行刑机构后，赋予其判决前人格调查的职能。

　　四、完善社区刑罚的执行机制

　　我国现行的刑事执行体制很不健全，弊病甚多，尤其是刑事执行权的配置科学性不足，职能混淆、主体散乱的问题比较突出，专门化的非监禁刑执行机构和专业化的社区矫正队伍尚未建立起来。

执行机制的不顺畅，严重制约着社区刑罚的适用。

因此，实现刑罚执行的一体化、完善社区刑罚的执行机制势在必行。

（一）制定行刑法典，统一行刑权限

　　从国外的情况看，刑事裁判的执行大都由一个部门统一管理和负责，一般由司法行政部门负责。

从长远看，制订统一的刑事执行法典，并将行刑权集中由司法行政部门行使，应是我国行刑法制发展的方向，这对于全面、系统地规范行刑权的运作，提升行刑机关的法律地位，加强狱内改造同狱外改造的衔接配合，推动行刑工作的进一步发展具有重大意义。

行刑权就其本质而言，是一种司法权和行政权的统一，[9]由司法行政部门统一行使是较为合适的，这有利于解决目前行刑权主体过于分散及行刑权的非均衡性等问题，从而实现刑事司法权力资源的合理配置。

在构建统一行刑权的同时，对行刑权的监督制约也是不容忽视的问题，这是保障行刑公正、防止行刑权滥用的必然举措。

（二）建立专门的社区矫正机构

　　在制定刑事执行法典、构建统一行刑权的基础上，应在司法行政系统内部着手组建专门的非监禁刑执行机构，统一负责除驱逐出境外所有非监禁刑的执行，包括罚金、没收财产两种财产刑和管制、缓刑、假释、剥夺政治权利、监外执行五种社区刑罚措施。

　　社区行刑机构的建立，并不需要从零起步、另起炉灶，而有现成资源可以发掘、利用。

据司法部公布的资料，我国乡镇与街道一级的基层司法行政工作经过多年的发展，目前已经形成了较为健全的组织体系，到2000年底，全国已建司法所4万余个，司法所队伍发展到9.4万人，专职司法助理员队伍5.5万人，另外全国已建立了3万多个基层法律服务所，基层法律服务工作者总数达12万人。

基层司法所和基层法律服务所，具有贴近社区、面向群众的优势，对预防犯罪、维护社会治安起到了积极作用。

但由于缺乏法律规制、职责定位不清等原因，其潜在的巨大功能并没有发挥出来。

笔者认为，应当整合现有的基层司法行政体系资源，通过立法赋予其刑事执行方面的职能，并对其工作人员进行行刑方面的专业化培训，逐步将其改造成为以执行非监禁刑为主要职责的专门执法机构。

这是完善我国社区刑罚执行机制、实现行刑资源合理配置的一条便捷有效的途径。

　　「注释」

　　[参考文献]

　　[1]林茂荣，杨士隆。

犯罪矫正原理与实务[M].台湾：

五南图书出版公司。

1994.373.[2]李豫黔，张毅。

加拿大监狱见闻[J].犯罪与改造研究。

1999.（3）。

　　[3]田越光。

瑞典刑罚执行制度[J].犯罪与改造研究。

2002（6）。

　　[4]林遐。

日本罪犯社区处遇制度[J].犯罪与改造研究。

2002（7）。

　　[5]林茂荣，杨士隆。

1994.231.[6]马登民，张长红。

德国刑事政策的任务、原则及司法实践[J].政法论坛。

2001（60）。

　　[7]肖建国。

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[M].上海：

复旦大学出版社。

1999.235.[8]马克昌。

刑罚通论[M].武汉：

武汉大学出版社。

1999.203.[9]夏宗素。

狱政法律问题研究[M].法律出版社。

1997.68.

关于我国社区矫正立法问题思考

社区矫正在中国从部分街道乡镇试点到大面积铺开，已经开展了3年有余，有关社区矫正各个方面，专家、学者以及各界社会人士都有过很多也很全面的阐释，笔者在参加社区矫正的实践工作中，也参阅了大量的有关社区矫正的论述，但仍有很多困惑，现将个人一些粗浅的想法叙述如下。

立法是个大问题，牵扯着方方面面的现实关系，甚至是现实权利与义务的重新调整。

一个事实，一个政策上升为法律总是需要很漫长时间，需要充分的酝酿和讨论。

有关社区矫正的立法问题一直是研究社区矫正的核心话题。

关于社区矫正的立法当前主要有三种观点：

（1）第一种观点是，总结两高两部《关于开展社区矫正试点工作的通知》、司法部《司法行政机关社区矫正工作暂行办法》以及各省市、地区有关社区矫正的政策和实践，出台一部完整的《社区矫正法》；

（2）第二种观点认为当前立法还不成熟，建议国务院出台一部有关社区矫正的工作条例，等社区矫正在中国成熟后再提请人大立法，这是当今我国政策上升为法律的最普遍途径；

（3）第三种观点也认为社区矫正工作尚不成熟，其发生发展尚不够专门立法，立刻制定《社区矫正法》尚不能突破现有模式，还有可能通过专门法的形式束缚社区矫正工作的探索和创新，有可能阻碍中国特色的社区矫正制度的形成，因此，他们建议，修改《刑法》第章、《刑事诉讼法》第条有关管制、缓刑、假释、剥权、暂予监外执行的规定，将五种刑罚归纳为社区矫正的专门章节，将社区矫正的执行主体明确为司法行政机关，明确社会工作作者的地位，同时由两高两部据此予以司法解释，逐步解决实践中的难题和工作中的创新。

关于第一种观点，有关人士甚至起草了《社区矫正法》，但笔者认为其不过是现有社区矫正政策的翻版，并没有脱离现有社区矫正政策的窠臼。

当前出台《社区矫正法》弊端由此可见一斑。

归纳起来，第一种观点缺失主要表现为

（1）不能迅速解决实践中所提出的如剥夺政治权利难以管理，社会工作者、志愿者如何介入，司法所职能定位，公益劳动难以切实开展等一系列难题；

（2）适用范围仍然限定为五类人员，检察院、法院试行的诉前社区矫正没有半分涉及，也没有社区矫正成熟的国家的社区服务令、中途之家等等新模式；

（3）检察院、法院、司法行政机关的职能定位、相互关系比较模糊，如社区是否在诉前介入，法官是否定时接受矫正工作人员的汇报，监狱假释规模和条件是否放宽等短时间内难以彻底加以解决；

（4）管制、剥夺政治权利、缓刑制度的改革呼声很高，但是短时间内难以解决；

（5）中国特色的安置帮教制度如何与社区矫正制度衔接，乃至将安置帮教的职能前移至社区矫正工作中也是一个长期探索的过程。

关于第二种观点，其本身就存在法理上的根本缺陷。

《立法法》第八条明确规定犯罪和刑罚是法律保留条款，国务院制定《社区矫正条例》显然是越权行为，以往为人