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２．２．２．缺乏对正在发生的家庭暴力的法律上的救济途径5

２．２．３．刑事立法上没有专门的针对家庭暴力的定罪量刑的规定5

２．２．４．执法人员对家庭暴力的认识不足6

２．２．５．家庭暴力案件存在立案难、取证难的问题6

３．完善家庭暴力的救济7

３．１．改变对家庭暴力的认识7

３．２．建立为被害人提供物质和精神帮助的机构或场所7

３．３．加强公安机关对家庭暴力的干预8

３．４．专门法律援助机构的建立9

结　　语10

注释11

参考文献12

致谢13

浅谈家庭暴力的救济

摘要：

在当代社会，家庭暴力作为一种较为普遍的社会现象。

它已成为影响我国社会和谐发展的重要问题。

抑制家庭暴力，应当充分发挥法律的作用，通过法律手段来惩治施暴者、保护受害者。

然而，目前我国家庭暴力法律救济机制却还存在很多不足之处，本文主要针对现实生活中家庭暴力救济存在的一些问题进行分析，为完善我国家庭暴力救济提出一些建议。

关键词：

家庭暴力法律救济

家庭暴力虽是个古老的话题，但国内外对家庭暴力进行系统的研究也还是从20世纪60年代开始的，美国的犯罪学家在进行家庭暴力犯罪研究时都试图同答：

“为什么如此长的时间里，在有充足的证据证明家庭是最严重的暴力场所的情况下，所有的公共机构和私人团体都会忽视它的存在呢?

”目前，随着社会的变迁，中国的家庭暴力现象也不断显现出来，国内学者、专家以及社会各界对家庭暴力问题也倍加关注。

据全国妇联2003年的一项调查表明，在我国2．7亿个家庭中，约30％的家庭中存在不同程度的家庭暴力；

法院每年审理的离婚案件中约90％都存在着家庭暴力的情形。

2001年我国《婚姻法》修正案，首次增加了禁止家庭暴力的条款，禁止家庭暴力行为。

但从目前我国现行的反家庭暴力法律制度来看，我国尚未建立起一套完善的，能真正保护受暴者合法权益的家庭暴力法律救济机制。

家庭暴力极大侵犯了受暴者的人身权利和其他合法权利，然而由于现行法律救济机制的不健全，这就使“有权利必有救济”这一古老的法谚变成了一句空话。

因此，我们很有必要对现行的关于家庭暴力的法律进行反思。

1．对家庭暴力制止不力的原因

1．1．陈腐的观念是对家庭暴力制裁不力的症结

在我国的法律体系中，很多权益受到侵犯时，一般的救济方式分为三种，即自力救济，社会救济与司法救济。

而家庭暴力的受害者多为妇女，老人与儿童，他们本身就处于弱势地位，要实现自力救济是十分困难的，因此对家庭暴力的救济多依赖于社会救济与司法救济，但大多数情况下“家庭暴力是小事”、“清官难断家庭事”的陈腐观念不仅在老百姓心目中占主导地位，而且也存在于司法人员的观念中，从而怠于行使对家庭暴力的救济义务，进而使解决家庭暴力的“非正式社会支持系统”与“正式社会支持系统”都不能正常运转，使实施家庭暴力者未能受到应有的制裁，使遭受家庭暴力者未能得到及时的救济，从而使这种家庭的不安定因素长期沉淀形成社会的不安定因素，甚至成为刑事案件的诱因。

［１］

1．2．法律的非系统性、不可操作性严重制约着对家庭暴力的制裁

随着法律的不断健全，可以说在处理家庭暴力的立法上并没有人们想象中的“法律空白”，对造成轻伤以上的，刑法第234条规定：

故意伤害他人身体的，处3年以下有期徒刑、拘役或管制。

致人重伤害的，处3年以上10年以下有期徒刑。

以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑。

造成轻微伤害的，可以适用治安管理处罚条例。

婚姻法也规定“禁止家庭暴力，禁止家庭成员间的虐待和遗弃。

”然而原因主要在于：

首先是没有专门的家庭暴力法规。

家庭暴力的法律又具有抽象性、不可操作性，从而使调解成了处理家庭暴力案件的主要手段之一。

其次是家庭暴力存在取证难问题。

由于家庭暴力的特殊性，案件往往发生在家中，致使警方取证难，不容易找到人证和物证。

而且很多家庭暴力发生以后，当事人不愿意承认遭遇。

1．3．我国的公检法机关对家庭暴力的救济方式没有一套完整的程序

从司法实践看,公检法机关对家庭暴力的救济主要是通过其职能来完成的。

在这一过程中,也存在着一些问题,如根据新《婚姻法》第43条规定“对正在实施的家庭暴力,受害人有权提出请求,居民委员会、村民委员会应当予以劝阻公安机关应当予以制止。

”第三款规定“实施家庭暴力或虐待家庭成员,受害人提出请求的,公安机关应当依照治安管理处罚的法律规定予以行政处罚。

”第45条规定“对重婚的,对实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员构成犯罪的,依法追究刑事责任。

公安机关应当依法侦查,人民检察院应当依法提起公诉。

”这些规定表明,公安机关是家庭暴力受害人在寻求法律救济途径时的重要接触者,而且是许多家庭暴力法规的重要执行机关,即是执法机关,而居民委员会、村民委员会是群众组织,以调解为主。

但是,在执行过程中,警察普遍存在对家务事不介人的观念,对家庭暴力大多抱冷漠、轻视的态度。

接到报案时也迟迟不到现场处理。

即使在现场目睹家庭暴力事件发生也很少强制施暴者。

大多采取的办法是批评教育,这就混淆了执法机构与群众组织的职能。

其结果是施暴者得不到应有的惩罚,受害人的权益得不到有效的保护,有些受害人甚至会采取极端手段,将施暴者致残或致死。

之所以会有这样的结果发生,和警察的救助不当或不及时不无关系。

［２］公安机关的救助不当,其根源在于法律的滞后、操作性差,不论是《婚姻法》还是《中华人民共和国治安管理处罚条例》都没有明确规定如何救济家庭暴力受害者,按照哪种方式救济等问题。

另一方面,是观念的问题,认为家庭暴力只要不造成身体上伤残或死亡,都是家务事,俗话说,清官难断家务事,对于家务事,最好的解决办法是自己解决,他们并没有把家庭暴力看作是违法犯罪的行为。

2．家庭暴力救济的现状

2．1．立法规定

2．1．1民事法律对家庭暴力的规定

1980年的婚姻法第三条第2款规定：

“禁止重婚。

禁止家庭成员间的虐待和遗弃。

”新婚姻法将此条款改为“禁止重婚。

禁止有配偶者与他人同居。

禁止家庭暴力。

”新的婚姻法第一次明确禁止家庭暴力的违法性，解释

（一）对家庭暴力的概念做了进一步的界定。

禁止家庭暴力是婚姻、家庭、妇女、儿童等宪法保护原则在新婚姻法中的体现。

新婚姻法第32条第2项“实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的，调解无效的，应准予离婚”的规定，是新婚姻法增加的对家庭暴力的民事司法救济，家庭暴力是诉请离婚的法定理由之一，同时新婚姻法第46条第3、4项规定“实施家庭暴力”和“虐待、遗弃家庭成员导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。

”从而认定了施暴者应承担离婚损害赔偿的责任。

家庭暴力在民法上的救济主要通过《民法通则》和《婚姻法》的有关规定。

对家庭暴力的民法上的救济只能通过让施暴者承担一般的民事侵权责任。

民事侵权责任的主要承担方式是赔偿损失包括财产损失和精神损失。

然而根据我国现行的家庭财产制度，我国婚姻法实行的法定财产制，即婚后所得共有制，也就是说，除另有约定外，在婚姻存续期间，夫妻双方任何一方的合法所得均属双方共同共有。

如此规定，对家庭暴力中的施暴者来说，赔偿损失只恐怕是徒有虚名而已，施暴者得不到真正的制裁，从而影响该制度价值的实现。

然而从国外的立法来看，民法救助是反家庭暴力的最广泛的救济方式，而我国并没有相应的法律对这一制度加以规定。

[3]依我国现行法律，发生家庭暴力时有公诉、自诉、治安处罚、离婚等救济途径，但除治安处罚或刑事拘留外，其他方式均不能使受暴者尽快远离受暴者，在漫长的程序期间，被害人随时随地面临危险，有时为躲避侵害被迫到处藏匿。

民事救助制度能给受暴者提供一个相对安全的临时庇护所，一定的经济帮助和法律援助使受暴者能暂时远离暴力，并可通过相应的法律途径来救济自己受侵害的权益。

如英美等国采取的保护令和禁止令等措施来制止正在实施的家庭暴力，是较为理想的方式。

对家庭暴力的婚姻法上的救济，我国新婚姻法虽有禁止家庭暴力的规定，但过于粗糙，只是一个非常原则性的规定，至于如何禁止、怎样禁止、由谁禁止，法律及其相关的司法解释并没有规定，不具有操作性。

发生家庭暴力时，司法别居制能有效保护受暴者的人身安全，可以给被害人一个安全生存空间，同时通过隔离和心理辅导缓冲直至消灭暴力。

而按我国现行法律规定，在夫妻离婚之前，都属于夫妻关系存续期间，夫妻之间从法律上说还有同居的义务。

也就是说受暴者还没脱离前一次暴力，还有可能遭受下一次暴力，这显然不利于保护受暴者的合法权益。

2．1．2刑事法律对家庭暴力的规定

新婚姻法第45条规定：

“对重婚的，对实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员构成犯罪的，依法追究刑事责任，受害人可以依照刑事诉讼法的有关规定，向人民法院自诉；

公安机关应当依法侦察，人民检察院应当提起公诉。

”婚姻法规定家庭暴力情节严重者，或造成严重后果的，其暴力行为构成了刑法上的有关犯罪，适用刑法上的规定承担相应的刑事责任。

我国现行刑法中对有关家庭暴力方面的犯罪虽从罪名上有故意杀人罪、故意伤害罪、虐待罪、暴力干涉婚姻自由罪、遗弃罪等，但这些罪的构成要件一般多以产生严重的后果或以“情节恶劣、情节严重”为条件，即使构成犯罪，在司法实践中这样的家庭暴力案件一般量刑也都较轻。

而发生在家庭中的暴力主要是殴打、辱骂、精神虐待、性虐待。

而就拿殴打来说，它一般只会造成人体暂时性疼痛，但不损害人体健康的行为，因此受暴者一般很难受到相应的刑罚惩罚。

而对于家庭中的喋喋不休的谩骂，辱骂甚至对外贬低其他家庭成员的人格，刑法更不能以侮辱罪或诽谤罪对施暴者加以惩罚，还有性虐待，婚内强奸问题，现行刑法均是苍白无力的。

作为最具有威慑力和强制力的刑法在反家庭暴力问题上由于立法的谦抑性而显得很无奈。

因此，刑法在反家庭暴力中应该是有所作为的。

2．1．3．行政法对家庭暴力的规定

新婚姻法第43条规定：

“实施家庭暴力或虐待家庭成员，受害人有权提出要求，居民委员会以及所在单位应予以劝阻。

对正在实施的家庭暴力，受害人有权请求居民委员会，村民委员会应当予以劝阻；

实施家庭暴力或虐待家庭成员，受害人提出请求的，公安机关应当依照治安管理处罚的法律规定予以行政处罚。

”从该条的规定可以看出，基层群众性自治组织劝阻，调解和公安机关的制止这些救济措施可以主动介入，但是，新婚姻法对公安机关的行政处罚却设置了一个前提条件，即“受害人提出请求的”为前置条件，这一告诉乃论的设置，与《治安管理处罚条例》第22条第4项“虐待家庭成员，受虐人要求处理的，公安机关可以处15日以下拘留，200元以下罚款或者警告”的规定在立法上是一致的。

2．2．家庭暴力救济的不足之处

2．2．1．有关家庭暴力的法律规定存在原则性强、可操作性差

新的婚姻法只是规定了禁止家庭暴力的原则，并没有进行细化，导致在具体的操作过程中，法律上存在着一些真空，如家庭暴力案件中受害人伤残情况的司法鉴定，依目前法律规定，申请法医鉴定部门做鉴定，必须有公安机关或法院出具的书面委托书，一旦公安机关以家庭纠纷为由不予立案，而案件又未进入诉讼程序，法院也不能出具鉴定委托书，这样法院也不立案，受害人就无处可诉。

再如，夫妻关系存续期间，财产由双方共有，不能分割，对民事赔偿部分又要如何具体操作，如何执行也是一个立法上需要进一步规定的。

2．2．2．缺乏对正在发生的家庭暴力的法律上的救济途径

法律上的规定主要是适用于对施暴者事后的制裁，而对暴力行为发生过程中的干预较少，缺少有效及时制止家庭暴力的法律措施。

对家庭暴力的社区救助和警察干预都是以解决每一次的冲突为目的的。

我们知道每一次冲突停息后，它还可能再次发生甚至升级，法律对此并没有相应的对策。

现有的规定仅重视事后的处理，忽视提前预防。

[4]这方面可以适用的是《治安管理处罚条例》第22条的规定，但还必须以造成轻微伤害为适用前提。

而公安、派出所机构以及妇联，居民委员会所能做的只是调解或者让施暴丈夫写保证书，但这种调解或保证书没有任何强制力和约束力，因而经常有前脚写了保证书，后脚回家继续施暴的情况。

2．2．3．刑事立法上没有专门的针对家庭暴力的定罪量刑的规定

虽然婚姻法规定了暴力行为严重构成犯罪的，要追究刑事责任，然而事实上在《刑法》中的罪名的规定主要是针对一般主体的规定，没有一个单独规定家庭暴力的界定和量刑方法，只有对虐待罪规定了特殊主体——共同生活的成员，但是定罪标准较高，虐待罪要求“情节恶劣”。

因此事实上法律还不能够有效地保护妇女的合法权益，有效地制止和惩罚施暴者。

这种法制的不健全，在某种程度上纵容了施暴者，他们对妻子施暴，因为他们可以这样做，而不会受到任何惩罚。

2．2．4．执法人员对家庭暴力的认识不足

家庭暴力一旦发生，受害者大多会求助于派出所或公安局，而很多公安部门往往以家庭纠纷为由不予立案。

即使出警了，对待婚姻暴力的态度和责任方面也存在问题，在处理家庭暴力的过程中往往敷衍了事，不能像处理其他案件那样严格依照法定程序。

婚姻法的规定表明居民委员会、村民委员会以及所在单位和公安机关都具有某种意义上的一定的管辖权，管辖机关的不相同，往往因管辖权及对法律条文理解的不一致，出现相互推诿扯皮的现象，从而导致在执行过程中缺乏统一性、及时性和严厉性，影响了打击力度。

2．2．5．家庭暴力案件存在立案难、取证难的问题

根据新《婚姻法》第43条规定“对正在实施的家庭暴力,受害人有权提出请求,居民委员会、村民委员会应当予以劝阻公安机关应当予以制止。

”第45条规定“对重婚的,对实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员构成犯罪的,依法追究刑事责任。

公安机关应当依法侦查,人民检察院应当依法提起公诉。

”这些规定表明,公安机关是家庭暴力受害人在寻求法律救济途径时的重要接触者,而且是许多家庭暴力法规的重要执行机关,而居民委员会、村民委员会是群众组织,以调解为主。

但是,在执行过程中,警察普遍存在对家务事不介人的观念,对家庭暴力大多抱冷漠、轻视的态度。

公安机关的救助不当,其根源在于法律的滞后、操作性差,不论是《婚姻法》还是《中华人民共和国治安管理处罚条例》都没有明确规定如何救济家庭暴力受害者,按照哪种方式救济等问题。

在证据制度上，家庭暴力取证难，由于家庭暴力多发生在相对封闭的家庭内部，知情人很少，自诉人又多为妇女和老人，证明能力弱，邻居及周围人为了少惹事，大多数不愿作证，因而造成当事人在法庭举证难影响案件的有效处理，同时一些司法人员对家庭暴力问题也认识不足，如公安机关对家庭暴力没有足够重视，对之处理没严格依法定程序，因此常造成事后取证难的问题。

[5]并且司法机关，尤其是法院在处理家庭暴力的案件是时，一般是首先调解，而不是从帮助受害人远离暴力为出发点，从而造成使反家庭暴力变成一种道德上提倡而法律上流于形式的现状。

也无法确实来保护受害人的合法权益，在举证问题上，也是采取“谁主张，谁举证”的原则，这样一来，更是加重了受害人负担，往往因为受害人举证不力而放纵了施暴者。

3．完善家庭暴力的救济

3．1．改变对家庭暴力的认识

我国受传统的婚姻家庭观念的影响,普遍存在对家庭暴力的认识不足,认为家庭夫妻吵架打架、父母打儿女都很正常,这是人家的“家务事”,别人也不好过问。

这种观念在执法人员当中也普遍存在,因而家庭暴力一直未能引起执法机关的足够重视,大多数的执法人员不愿干涉别人的“家务事”,往往对家庭暴力行为制止不力。

因此,执法人员要改变对家庭暴力的认识,要正确看待家庭暴力问题,打破固有的“家庭暴力属于家庭私事”的陈旧观念,消除男女不平等的思想,树立男女平等的新观念,增强法律意识和法制观念,自觉地维护正义,主持公道,对家庭暴力行为给予坚决地制止和打击,以维护老人、妇女和儿童的合法权益。

因此,针对家庭暴力的公力救济需要执法机关和执法人员对传统家庭、宗族、婚姻家庭观念的更新,这是家庭暴力公力救济的基础和前提。

3．2．建立为被害人提供物质和精神帮助的机构或场所

在很多发生家庭暴力的家庭里，被害人和施暴人的经济地位不平等，特别是父母对于子女的家庭暴力，被害人对于施暴人具有经济依附关系。

借助司法力量必须有一定的财力作为支持，这在受害人的自诉案件中表现得尤为突出。

因为没有必要的物质帮助机构和场所，很多受害人选择了长期的忍气吞声。

同时为被害人提供一个庇护场所，在问题解决前暂时将施暴者与被害者隔离，防止被害人再次受到伤害。

因此，按社区划分建立一个机构以解决受害人的经济问题是支持受害人寻求法律帮助的前提。

当然这种社会机构不仅仅是提供物质上的帮助——给予其寻求法律帮助的经济支持和日常生活必要的经济帮助，更重要的是发挥其抚慰精神的作用。

[6]一般而言，遭受过家庭暴力的被害者不仅肉体上伤痕累累，同样精神上的伤痛也是可想而知的。

肉体上的伤病可以通过先进的治疗方法很快治愈，而精神上的伤痛却由于隐蔽性而不宜为旁人所察觉，但却是对被害人的伤害是最大的，特别是未成年人各方面还未成熟，幼年时的经历往往决定将来人格的发展，如果不做好抚慰家庭暴力受害者的心理辅导工作，很容易导致受害人的心理疾病的发生。

现实生活中并不少见，幼时是家庭暴力的受害者而成人后具有暴力倾向或自闭倾向。

在西方的家庭暴力研究中，一个公认的结论是，在成长的过程中，曾经遭受过暴力的人，或者是目睹过父母之间的家庭暴力的人比没有遭受过暴力的或很少遭受暴力的人，在将来更容易对配偶或子女实施家庭暴力。

学者根据调查的数据，提出了“暴力推动暴力”的结论。

同时定期开展宣传和教育活动以提高整个社会中弱势群体的权利意识和自我保护意识以及法制观念。

[7]

3．3．加强公安机关对家庭暴力的干预

在完善有关立法的同时，对司法必须给予高度的重视。

在某种意义上讲，司法比立法更为重要。

因为一方面，再完善的法律也需要通过司法实施，徒法不能自行。

[8]另一方面，司法相对于立法而言更便捷，见效更快。

这就需要建立一套完整的司法救济程序。

这一程序对于公检法机关来说，要求是不同的。

公安机关是家庭暴力公力救济最直接的接触者。

公安机关在救济家庭暴力的受害人时，对施暴者要采取措施加以制止。

在国际上，1983年由美国联邦政府出资对家庭暴力进行调查研究，大部分人认为，逮捕施暴者是最有威慑力的。

因为这样做等于传递了一个信息:

家庭暴力是一种犯罪，犯了罪就要按罪犯来处置。

该研究结果和1984年美国司法部统辖的“家庭暴力特别工作组”的建立，对家庭暴力的处理带来了根本变化。

美国第一个强行逮捕家庭“暴力犯”的是杜詹斯市警察局。

该局对殴打妻子且造成妻子不同程度伤害的施暴丈夫强行监禁一晚，然后科以两种选择性的处罚，接受6个月的强制性劝告，或再羁押30天。

通过采取这样的措施，该市的暴力现象得到了很好的控制，70%的受虐妻子不再遭受丈夫的强暴。

目前，美国已有28个警察局实施了该政策。

1989年澳大利亚制定的《反家庭暴力法》中规定，警察在没有提出刑事控告的情况下，可以羁押家庭暴力施加者48小时，该法还授权警察，怀疑家庭暴力已经发生或正在发生时，可以在没有搜查令的情况下进屋搜查，必要时可使用武力。

[9]目前国际上有《禁止一切形式的歧视妇女公约》，我国是签约国之一，为了更好地履行我们的义务有效地制止家庭暴力，借鉴国外的经验，公安机关对家庭暴力的施暴者应采取强制措施，拘留或逮捕，真正达到救济受害人的目的。

公安机关处理具有简单便利，方式灵活等特点。

实践中有大量的家庭暴力案件，这些案件如果进入正式的诉讼程序，会耗费当事人和国家的大量人力物力。

警察机构对这些问题的处理不仅程序简便，而且可以根据案件的不同情况采取灵活的处理措施。

比如，对于轻微的暴力案件可以责令当事人具结悔过，赔礼道歉，对于稍微严重的暴力案件，可以进行拘留或者要求参加有关的学习教育等。

公安机关往往是第一个接触案件的国家权力机关，因此，要认真做好接待工作，确保受害妇女投诉有门，及时帮助家庭暴力的被害者保留证据。

同时110报警系统也应把家庭暴力列入干预范围，接到受害妇女的求助必须及时出警并做出处理。

110对家庭暴力受害者的求助不作为，因而造成严重后果的，应当追究直接责任人员及其行政主管部门的法律责任；

当然公安机关的治安处罚应当充分尊重当事人的意愿以最大限度保证当事人的家庭稳定。

3．4．专门法律援助机构的建立

目前中国的法律援助的对象主要是刑事审判中因经济困难而不能聘请律师的被告人。

家庭暴力的受害人不属于法律规定的法律援助对象。

但是，作为很多家庭暴力的受害人，特别是未成年的被害人，在经济上负担不起法律帮助的费用。

这需要政府和全社会都能重视这一问题，建立为受害人提供法律援助的机构。

目前我国已有一些民间组织建立的专门为妇女提供法律帮助的机构，比如妇女权利法律语音热线，北大法律服务与研究中心等。

[10]但是这些机构的援助对象不能涵盖所有生活困难的家庭暴力受害人，同时援助机构还受资金来源、专业人员不足的限制。

因此我国应尽快在政府的支持与指导下，建立各种针对不同受害人的专门法律援助机构，从而更好地维护家庭暴力受害人的利益。

结　　语

控制家庭暴力是一项系统的社会工程，不是一朝一夕通过一次宣传活动一个法条就能解决的问题，需要整个社会多方位多层次多角度全面的整合才能达到治理控制的目的。

一方面，要强化人权意识，改变传统的家庭夫权父权观念，另一方面，在法治国家，法律的地位是至高无上的。

对某一行为进行规制的最有效的方法就是法律对其做出具有可操作性的细致规定。

法律上的救济是快捷在短期内达到目的的方式，但却不能从根本上杜绝家庭暴力的发生，所以还要促进相关的政策和各个职能机构相互协调，发挥基层组织的调解职能，将家庭纠纷以及可能发生的家庭暴力行为解决在萌芽状态，更需要受虐者树立“自尊、自立、自强”信念，学会用法律维护自身的合法权益。

建立以法律治理为核心全社会共同控制的社会控制网络，以达到长久根本的控制家庭暴力。

注释

[1]参见刘冬京:

《我国反家庭暴力法律机制之思考》，江西科技师范学院学报，2004.12。

[2]参见王学娟：

《预防与制止家庭暴力的法律思考》，辽宁公安干部管理司法学院。

[3]参见冯洁：

《浅析家庭暴力及防治措施》，石河子大学学报，2006.8。

[4]参见姚雅丹:

《论我国家庭暴力现象的现状与对策》，甘肃农业，2007.8。

[5]参见姚雅丹: