商法法考资料Word文档格式.docx
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劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权、设定担保的财产
出资贬值
以出资时的价格来判断是否出资充足,后面的贬值属于商业风险,股东无责任
出资瑕疵
1对公司/公司的债权人:
补足、发起人连带(股权转移获得的股东不连带);
2.对其他发起人:
违约;
3.自己权利受限制:
新剩利(实缴)
登记/交付
股东权利以交付为准,交付后有股东权利,没交付没有,但依然有过户登记的义务。
抽逃出资
假账、假交易、关联交易,将自己出资抽逃,后果:
侵犯公司财产权,返还,协助者(董事、高管、工作人员)连带【垫付出资人不与发起人承担抽逃出资的连带责任】
瑕疵股权转让
可转让,受让人知道或者应当知道的:
该股东+受让人补足+其他发起人承担连带责任
增资
按实缴出资比例认缴出资,增资没有发起协议,跟发起人无关!
股东增资瑕疵
可要求有过错的董事、高管承担相应责任;
董事、高管人员承担责任后,可以向被告股东追偿。
股东资格
股东资格的取得
出资人认缴后有股东资格和权利,但新剩利按照实缴
股东名册
对内(有没有股权、股东需要对公司行使股东权利),以股东名册为准。
工商登记
对外(转移股权等),以工商登记为准,未经工商登记或变更登记的,不得对抗第三人。
一股二卖
无权处分\合同有效\善意取得。
未及时办理变更登记有过错的董、高,承担相应责任。
代持股
协议有效,实际出资人可以依据协议向名义股东主张投资权益,但加入公司成为股东,需要经过股权转让的程序(股东半数以上同意(人数))。
名义股东:
1.是股东,有股权同时承担股东出资义务(补足,如果是发起人,还要承担连带责任,不是发起人补足即可);
2.转让股权是有权处分\合同有效\第三人善意取得(公司法只是参照善意取得,不要求无权处分);
3.内部可依据代持股协议向实际出资人追偿。
冒名股东
被冒名者不承担责任
确认股东资格诉讼
以公司为被告,与案件争议股权有利害关系的人作为第三人参加诉讼。
代持股协议问题,签协议的是被告。
股权转让(有限公司)
股东之间
不限制、无优先购买权、无需通知
对外转让
第一步:
同意阶段,人数过半同意(非表决权),不同意应当买,否则视为同意。
第二步:
转让的阶段,其他股东同等条件有优先购买权(包括反对股东)
【至少给30天时间】
同等条件
不符合“同等条件”的,视为同意转让并放弃优先购买权。
章程限制
可以对转让有所限制,但不能导致股权无法转让,否则章程无效
继承/遗赠
股权可直接继承,其他股东无优先购买权,章程另有规定的除外
离婚
按照股权对外转让处理,同意,优先购买【不要和继承混淆】
股权被强制执行
无需同意,通知其他股东,在同等条件下有优先购买权。
(满20日不行使优先购买权的,视为放弃)
股东诉讼
股东直接诉
董高害股东,原告:
股东;
被告:
董、高,胜诉利益归股东
股东代表诉
董高监害公司,原告:
股东(股东以自己名义);
董、高等
原告:
有限公司所有股东;
连续180日+1%以上股份的股东
前置程序:
书面请求另一方,被拒、30、急,方可起诉
胜诉利益:
归公司,公司承担合理的费用
股东撤销诉
(程序)违法、违反章程、(内容)违反章程,原告:
股东,被告:
公司,对内有效力、对外无效力(保护善意第三人)
【程序轻微瑕疵+对决议未产生实质影响的,不撤销】
决议无效诉
(内容)违法,原告:
任何人,被告:
公司,内外都有效,因为违法
公司解散诉
目的:
解散公司,僵局!
(亏、知情权、不分红、被吊销、未进行清算等都不可成为解散之诉的事由)
单独/合计持有公司全部股东表决权10%以上的股东,被告:
公司
解散公司诉讼中,对股东提出的清算申请不予受理。
应当注重调解。
驳回解散公司诉讼请求后,一事不再理,除非新情况。
异议股东回购诉
起诉目的:
要求公司收购其股权,原告:
投反对票的股东(之前赞成的不可以)
有限责任公司:
连续五年盈利且不分红、合并、分立、转让主要财产、应当解散却修改章程续存。
决议作出之日起60天内协商前置,决议作出之日起90天内起诉(起算点是一样的)。
股份有限公司:
合并、分立(没有转移主要财产)
股份回购
原则:
公司不得回购本公司股份,不得接受本公司的股票作为质押权的标的
(1)减少公司注册资本(10日注销);
(2)与持有本公司股份的其他公司合并(6个月转让或注销);
(3)将股份奖励给本公司职工(税后利润,5%,1年);
(4)股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议,要求公司收购其股份的(6个月转让或注销)。
公司人格否认之诉
滥用股东地位、财产混同、抽逃出资、逃避债务、不是公司活动却以公司名义,原告:
受损债权人,被告:
单个股东、不得牵连无辜股东。
1.不是惩罚、这个股东本来就该负责
2.单笔债务连带、其他不连带(个案约束力)
【注意】公司内部的机构(股东会、董事会、监事会均无原/被告资格,只能以公司名义)
股份转让(股份有限公司)
场所
应当在证交所进行
股东限制
发起人:
公司成立之日起1年内
原始股(公开发行股份前已发行的股份):
在证券交易所上市交易之日起1年内
董监高限制
①持股披露义务②任职期间:
每年最多转让持股25%③公司上市的,上市起一年内禁转④离职日起半年内禁转
股东会
(有限公司)首次会议
出资最多的股东召集和主持
(有限公司)临时会议
1/10以上表决权的股东;
1/3以上的董事;
监事会(或任一监事)
(股份公司)自行召集主持股东大会
董事会和监事会均不召集+连续90日以上+10%以上股份
重大事项【2/3】
1.修改公司章程;
2.增加或者减少注册资本;
3.公司合并、分立、解散;
4.变更公司形式【其他均过半数】
职权和任职
股东会职权
决定经营方针、投资计划;
审议批准修改章程、资本、合并、分立、解散;
决定董事、监事人选与报酬(没有经理)
董事会职权
决定经营计划、投资方案;
决定公司内部管理机构的设置;
制定公司的基本管理制度;
聘高管(经理);
制订方案(分红\补亏\增减资本\合分散\清算\变更公司形式)
经理的职权
制定公司的具体规章;
决定公司中层(但不可聘高管);
组织实施公司年度经营计划和投资方案
监事会职权
1.列席董事会会议,对董事高管:
监督、质询、建议、纠正、建议罢免;
2.提议召开临时股东会会议。
3.公司经营情况异常,有权调查;
可以聘请会计师事务所等,费用公司承担。
行使职权所必需的费用公司承担。
法定代表人
由董事长、执行董事或者经理担任。
董事长
章程规定。
选举。
(全体董事的过半数选举产生)
监事
董事高管,不得兼任监事
董监高的消极任职资格
(1)无、限制人;
(2)因犯有经济型犯罪:
贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产罪或者破坏社会主义市场经济秩序罪,被判处刑罚,执行期满未逾5年;
(3)因犯罪被剥夺政治权利,执行期满未逾5年;
(所有犯罪)
(4)董事、厂长、经理对破产公司、负有个人责任的,3年内;
(5)法定代表人对被吊销营业执照、责令关闭的公司负有个人责任,3年内;
(6)个人较大债务到期未清偿。
(包括投资的个人独资企业)
财务与会计
分红
按实缴比例
公积金用途
补亏(除资本公积金)增资;
扩大生产【不能用于分红】
法定公积金
利润补亏后剩下的10%(税后利润);
50%注册资本(累计不再提);
增资后留存≥25%(转增前公司注册资本)
任意公积金
股东会定,无限制
资本公积金
不得用于弥补亏损
知情权
会计账簿:
有限公司股东可查阅(不可复制),股份公司不可查、不可复制
财务会计报告、决议、章程等:
有限公司股东可查阅、可复制,股份可查、不可复制
合并、分立、减资、增资
程序
均需股东会(大会)2/3以上表决权通过
均编制资产负债表及财产清单
均要10日通知债权人,并30日公告
要办理相应的登记“新设登记”、“变更登记”、“注销登记”
对债权人
债权人无权对合并、分立、减资提出异议
(合并、减资)债权人可要求清偿债务或提供担保(分立无风险)
分立后的公司对债务承担连带责任,分立后公司内部协议对债权人无拘束力,但跟债权人达成的协议,对债权人有拘束力
公司变更
法人→非法人(非法人→法人)之间转换:
先注销登记,再设立登记,
法人→法人,非法人→非法人,只需要变更登记
一人公司(题目说全资…,就是一人公司)
概念
有限责任公司;
无注册资本最低限制;
股东可分期可一次缴纳出资
特征
(1)股东一人:
自然人/法人,但不能是其他组织。
(2)不设股东会,是否设立董事会、监事会,由公司章程规定。
【三会全无】
计划生育+绝育手术
一个自然人只能设立一个一人公司,该一人公司不得再设一人公司
法人的一人公司无限制
举证责任倒置,股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的,应当对公司债务承担连带责任。
强制审计
应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告,经会计师事务所审计。
国有独资公司
性质
有限责任公司、不设股东会。
国资委
合并、分立、解散、增减资、发行债券国资委定。
其他董事会定(包括经理解聘)
董事长、副董事长、董事高管,未经国资委同意,不得兼职,董事会应当有公司职工代表
董事长、副董事长、监事会主席,均由国资委指定
监事会
职工代表≥1/3
合伙企业法
合伙人
1.自然人、法人和其他组织。
2.国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人(可以成为有限合伙人)
合伙协议
合伙协议经全体合伙人签名盖章后生效。
(并非工商登记生效)
绝对禁止(也不可约定)
(1)有限合伙人,不执行合伙事务不得对外代表有限合伙企业。
(2)有限合伙人,不得以劳务出资。
(3)有限合伙企业,至少应当有1个普通合伙人。
(4)(普合)不得约定将全部利润、全部亏损由部分合伙人分享分担。
(有限合伙可以约定全部利润归部分合伙人)
(5)普合合伙人,不得与企业同业竞争。
【自我交易协议有约定可以】
相对禁止
合伙协议/一致同意的除外
(1)有限合伙人、财产份额出质,“自我交易”“竞业经营”自由,但协议可禁止。
(2)有限合伙企业,不得将全部利润分配给部分合伙人;
但协议另有约定的除外。
(3)新合伙人入伙,全体一致同意+书面入伙协议。
但合伙协议另有约定的除外。
(4)合伙人之间转变,全体合伙人一致同意。
(可不经过一致同意)
(5)普通合伙人,不得“自我交易”。
但协议可另约定。
企业债务
1.先以企业财产清偿→再普通合伙人承担无限连带责任。
(有顺序)
2.合伙企业不能清偿到期债务的,债权人可提出破产清算申请,也可以要求普通合伙人清偿。
3.合伙企业破产\注销的,原普通合伙人承担无限连带责任。
4.有限合伙人只承担有限责任,例外:
表见普通合伙(执行合伙事务):
该有限合伙人(就该笔债务)+所有普通合伙人承担无限连带责任
合伙人个人债务
1.禁止抵销;
禁止代位。
可用收益清偿;
债权人也可以请求法院强制执行份额,其他合伙人有优先购买权。
普伙人入伙、退伙的债务
1.(普通合伙人)入伙→入伙前企业的债务,无限连带责任。
2.(普通合伙人)退伙→对退伙前的原因发生的企业债务,无限连带责任。
有伙人入伙、退伙的债务
1.(有限合伙人)入伙→以其认缴的出资额为限承担责任。
2.(有限合伙人)退伙→以其退伙时从有限合伙企业中取回的财产为限承担责任。
普伙转有伙
对转前的债务“无限连带责任”;
对转后的债务“有限责任”
有伙转普伙
前后均无限连带责任
合伙事务的全票决(人数)
(1)改变合伙企业的名称;
(2)改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点;
(3)处分合伙企业的不动产;
(4)转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利;
(5)以合伙企业名义为他人提供担保;
(6)聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员;
(7)补充和修改合伙协议;
(8)新合伙人入伙。
普通合伙
财产份额
1.合伙人之间转让财产份额:
通知其他合伙人(无需同意)
2.向外人转让财产份额:
一致同意,否则转让无效,同等条件下其他合伙人有优先购买权(无善意取得)
3.财产份额出质:
一致同意;
否则其出质行为无效;
给善意第三人造成损失的,由行为人承担赔偿责任。
(无善意取得)
4.合伙人离婚时,其配偶不可直接取得财产份额。
按照财产份额对外转让规则处理
事务执行
1.事务执行人:
对外代表合伙;
其执行合伙事务后果归合伙企业;
2.在确定执行人情况下,其他合伙人不再执行合伙事务;
但越权行为的合同有效(保护第三人)。
普通合伙人:
完全民事行为能力人。
竞业禁止(绝对);
自我交易限制(相对)
出资和利润
普通合伙人出资无限制(实物使用权、劳务均可\可协商作价)
利润分配、亏损分担依顺序:
约定-协商-实缴-平分。
(不得约定全部利润、亏损由部分合伙人分享分担)
退伙
1.约定合伙期限:
出现法定情况时可退伙。
(协议约定的退伙事由出现\发生合伙人难以继续参加合伙的事由)
2.未约定合伙期限:
无不利影响+提前30日通知;
3.当然退伙:
死\个人丧失偿债能力,退伙事由实际发生之日为退伙生效日。
合伙人丧失行为能力:
或转有伙或退。
(客观情况)
4.除名退伙:
未出资;
执行事务有不正当行为(有过错)
5.一般情形退伙的后果:
依据退伙时状况结算;
可退钱或退物;
因退伙前的原因发生的合伙企业债务:
“退伙人+其他合伙人”无限连带责任。
6.普合继承人:
继承人同意+合伙协议/合伙人一致同意→继承合伙人资格(否则按照退伙处理)。
7.继承人为无\限人:
或转或退。
有限合伙
合伙人范围
国独\国企\上市公司\公益单位等,可成为有限合伙人。
(不能为普通合伙人)
有限合伙人不得以劳务出资。
合伙事务
有限合伙人不执行合伙事务,不得对外代表有限合伙企业。
退伙事由
丧失行为能力、丧失偿债能力不能成为退伙事由
继承
继承人可以直接取得合伙人资格。
转让
有限合伙人对外转股权:
提前30日通知
出质
有限合伙人可将财产份额出质;
可同业竞争;
可自我交易(合伙协议禁止的除外)
强制执行
应当通知全体合伙人,在同等条件下其他合伙人有优先购买权。
个人独资企业法
1个自然人、个人无限责任/家庭共有财产无限责任
名称
不得使用“有限\有限责任\公司”字样
税
不缴企业所得税,缴纳个人所得税。
投资人对受托人、被聘用人的职权限制只对内不对外,不得对抗善意第三人。
解散
投资人自行清算或者由债权人申请人民法院指定清算人进行清算。
原投资人对企业存续期间的债务仍应承担偿还责任;
5年的除斥期间
三资企业,不用管
破产法
破产原因和申请
1.债务人:
不能清偿到期债务+资不抵债/明显缺乏清偿能力→可申请:
重整、和解、清算;
2.债务人:
明显丧失清偿能力的可能(未出现现实的不能清偿)→仅重整;
3.债权人:
债务人不能清偿到期债务,可申请:
重整、清算【不能和解,和解只能由债务人申请】
4.债权人申请破产清算+宣告前,注册资本1/10以上的出资人,可申请转为重整。
以下不属于抗辩理由,要受理:
连带责任人未丧失清偿能力,未预先交纳诉讼费用(诉讼费用不需要提前交)、未提交财产状况说明等材料
明显缺乏清偿能力
资金严重不足或财产不能变现、法定代表人下落不明、法院强执无法清偿债务、扭亏无望
程序转换
1.破产宣告后不可转化,只能破产清算。
2.重整、和解程序之间不可转换
3.活→死(重整→清算;
和解→清算),不可以申请,只能和解、重整失败被动转。
4.死→活(清算转重整;
清算转和解),可以申请,和解只能债务人申请,重整可以债务人、债权人、1/10以上的出资人
受理
1.受理后,应当同时指定管理人并禁止所有个别清偿行为,同时对债务人的个别清偿:
无效。
2.双方均未履行完毕的双务合同,由管理人决定,或解除或履行。
(1)2个月内未通知对方→解除;
(2)催告之日起30日内管理人未答复→解除;
(3)管理人不提供担保→解除;
(4)管理人决定履行+提供担保:
对方应当履行。
3.诉讼/仲裁/执行→中止;
保全措施解除。
4.有关债务人的民事诉讼,只能向受理破产申请的法院提起。
管理人
(中立)
1.由法院指定,辞职应当经法院许可;
列席债权人会议并回答询问;
2.管理人决定债务人的内部管理事务+必要开支;
3.管理人对重大财产的处分,应当及时报告债权人委员会。
(委员会=债权人代表+1名债务人职工代表;
≤9人)
4.在第一次债权人会议召开之前,管理人决定继续或者停止债务人的营业;
(召开后,由债权人会议决定)
5.管理人代表债务人参加诉讼、仲裁程序;
6.债权人会议监督管理人;
可申请法院更换管理人。
7管理人报酬列入破产费用,由债务人财产随时清偿。
债权人对报酬有异议,向法院提出。
债权人会议
全体债权人组成,包括有担保的,9人委员会,要有1个员工
有担保权债权人:
通过和解协议和通过破产财产的分配方案无表决权。
【重整有表决权】
特殊事项:
出席+过半数+债权份额2/3(无担保)
通过重整计划(分组)通过和解协议
债务人财产(破产财产)
范围
1.已设定担保物权的特定财产,是债务人财产
2.共有财产的相关份额\可分割共有财产所得部分,是债务人财产
3.执行回转的财产,是债务人财产
不是债务人财产
1.基于仓储\保管\租赁等占有使用他人财产;
权利人应当在破产财产变价方案\和解协议\重整计划草案\提交债权人会议表决前向管理人提出。
(权利人在上述期限后主张取回相关财产的,应当承担延迟行使取回权增加的相关费用)。
2.所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产;
该所有权保留买卖合同,由管理人决定解除或者继续履行合同。
3.所有权专属于国家且不得转让的财产;
4.出卖人可取回的在途货物;
(1)通知承运人\通知管理人主张取回;
(2)限于货物在途时提出主张;
(主张即可)货物运到之后在主张的,不支持,只能作为普通债权人。
被破产企业无权处分
第三人善意取得,物权归第三人,原权利人可以救济
救济按照时间处理:
1.受理前转让→普通破产债权清偿;
2.受理后发生转让→共益债务。
第三人支付价款但没登记/交付,物权归原权利人,可以行使取回权,第三人可以救济。
被违法转让毁损灭失的
损失者可以救济
破产债权
可申报
民商(平等主体)的债,财产为内容、有效、无需到期、但要受理前成立的债(受理后作为共益债务)、诉讼时效已过不得申报。
设定担保的债权;
未到期债权;
连带债务人求偿权(已还\未还,均可申报)合同解除的损害赔偿请求权;
票据付款人产生的请求权。
不得申报
职工债权;
破产费用;
共益债务;
取回权;
罚金;
罚款;
债权人参加债权人会议的费用;
(行政罚款不得、税无需)
保证人或者其他连带债务
1.已替债务人还债、作为普通债权人申报。
2.未替,还是可以申报未来追偿部分。
期限
原则申报期限内,例外最后分配前补充申报。
但此前已进行的分配,不再对其补充分配。
破产费用、共益债务
破产费用
必要的破产程序性开支,法院诉讼费/管理人工资/分配管理财产的费用【一定有】
共益债务
使债务人财产保值的成本,获取更多破产财产的风险,受理之后的:
合同、无因管理、不当得利、侵权、劳务工资(受理之前不算)
【可能有】
清偿
1.破产费用、共益债务:
随时清偿;
对外优先,内部按比例。
2.债务人财产<
破产费用:
终结破产程序(但破产费用和共益债务内部,按比例清偿)
破产撤销权
受理前1年内
恶意的可撤销:
无偿转让;
不合理价格交易;
突击设定财产担保;
放弃债权。
受理前6个月内
恶意可撤销,个别清偿可以撤销,例外:
清偿受益(担保财产低于债权)司法程序的清偿;
水电费;
劳动报酬;
人身损害赔偿金。
抵销权
受理前互负债务,不论种类是否相同,债权是否已经到期,附条件的也可以抵销。
单向
只能由债权人(非破产企业)提出。
禁止抵销的情形
1.申请受理后取得(不需要明知)
2.破产前1年内+明知;
3.破产前6个月(不需要明知)
4.一年前不管
注意:
股东个人欠债不可抵消欠公司的债
重整、和解
重整期间
自法院裁定重整之日起→至重整程序终止(不含“重整计划执行程序”)
不得转为和解,也不可申请破产清算(只能重整失败后自动转)
担保权暂停行使、出资人不得请求投资收益分配、可以申请自行管理
董监高不得对外转让股权。
重整计划
1.分组讨论;
2.组内双重多数决(人数过半,债权2/3);
3.各表决组均通过,重整计划即为通过;
4.法院裁定批准,终止重整程序。
某些组不通过,法院可以强制通过。
重整计划的执行
债务人执行+管理人监督
计划执行不能的后果
清偿有效+未受清偿的部分作为破产债权+暂停分配(其他债权人清偿达到同一比例时,才能继续接受分配)+为重整计划的执行提供的担保有效。
谁能申请和解?
只有债务人可以申请和解
宣告破产后的清算程序
时间点
一旦法院破产宣告裁定做出,意味着案件只能进入破产清算程序。
【不可