中国征地制度中的公共利益异化反思及超越文档格式.docx
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中国征地乱象导致大量土地被利益集团攫取，严重损害了农村集体土地所有者的利益，引发了诸多社会矛盾。
因此，重新审视中国工业化城市化进程中的公共利益，为改革完善征地制度厘清思路并提出可能的解决方案，无疑具有重要的理论意义和现实意义。
一、问题缘起：
公共利益的内在冲突及其在中国征地实践中的异化
1 公共利益：
一个多学科概念的迷思
公共利益是一个既通俗又深奥的概念。
言其通俗，是因为每个人都能对其涵义有所感知；
言其深奥，是因为该概念具有极大的抽象性和不确定性。
因此，“公共利益”是经济学、公共管理学、政治学、社会学、法学甚至哲学等诸多学科的重要概念，人们从不同的角度探讨其本质以及实现公共利益的途径和方法。
“公共利益”由“公共”和“利益”两个词组成。
“公共”一词在中文中具有“公用的、社会的”意思，“公共”与“私人”、“个体”相对立。
但正如马克思主义哲学“对立统一”观点所指出的，两者并非水火不容，势不两立，而是保持着或隐或现的联系。
比如，多少个人（个人利益）才能构成公共（公共利益）?
个人（个人利益）怎样组合才能成为公共（公共利益）?
这是一个棘手的问题。
而利益，从哲学视角来看，它是一种对主、客体相互关系的价值判断，是被主体获得或肯定的积极价值。
利益会因个体感觉、兴趣的差异而有所不同，并随着社会发展、价值观念的变化而变化。
在“公共利益”中，“公共”是利益主体的范围问题，“利益”则与价值判断有关，二者皆属于不确定的概念，由二者组合而成的“公共利益”必然是一个更加不确定的概念。
这种不确定不仅表现为受益对象的不确定，其利益的内容同样不确定。
正是由于公共利益的不确定性，使得公共利益在实践中经常被异化，成为侵犯个人权益堂而皇之的理由。
一旦脱离构成整体的个体之后，公共利益便可以通过想象而无限夸大，甚至被神化。
导致公共利益不仅在理论上产生难以自圆其说的悖论，而且在实践中成为压在个人身上的一个沉重幻影。
2 公共利益的现实解读：
并非虚拟命题
不管人们如何看待公共利益，但它始终是客观存在的。
正如马克思在论述公共利益的实质时所说，“这种共同的利益不是仅仅作为一种‘普遍的东西’存在于观念之中，而且首先是作为彼此分工的个人之间的相互依存关系存在于现实之中。
”在任何社会中，都存在着公共利益的广阔空间，比如对安定的社会秩序和良好的生活条件的追求是大多数人持有的共同立场。
在一个利益多元化的社会中，虽然各个利益主体间的矛盾和冲突不可避免，但经过协调，符合大多数人的利益就是公共利益。
而且，公共利益的不确定性恰恰为人们在特定社会条件下结合自己的需要而做出具体解释提供了灵活的空间。
3 中国征地实践中的公共利益困境
世界各国（地区）的土地征收（征用）制度无一例外地规定了土地征用的先行前提是公共利益的潜在需要，其主观目的是为了满足社会公共福利的增长。
但在中国，借“公共利益”之名，谋商业利益之实的征地事件屡见不鲜。
数据显示，截至2007年底，全国征地用途中仅有20％土地是出于绿化等公共利益需要，80％的农用地被征用后则转做房地产开发等建设用地。
通过征地，政府可以借此增加税收、刺激投资、促进经济增长。
但是，社会公共利益未必能同步实现。
相反，其负效应也愈来愈明显：
土地资源的浪费、环境污染的蔓延、房地产价格的攀升、失地农民的增多、贫富分化的加剧等，都会导致社会公共利益的缺失。
一个广为人知的事实是，被征土地收益分配比例为：
地方政府占20％～30％，企业占40％～50％，村级组织占25％～30％，农民仅占5％～10％（温铁军，1996）。
因此，在政府、开发商、农村集体和农民的博弈中，农民成了最大的输家和最大的利益受损者。
公共利益被滥用的结果是它纵容了政府的制度性寻租行为，导致利益分配不均衡，从而影响社会稳定。
同时，中国近年来耕地数量锐减，这种制度性纵容也是重要的原因之一。
二、逻辑惯性：
公共利益在中国征地实践中的弱化
广东和湖北有关部门的调查表明，中国目前70％的群体性事件因“征地”而起。
2009年上半年广为舆论聚焦的“河南灵宝帖案”、“内蒙古帖案”及“四川遂宁帖案”，背后均有地方政府违法征地的影子。
这些触目惊心的事实，充分揭示了传统发展模式对政府信用的滥用、对社会公正的挑战和对社会稳定的威胁。
中国和美国、法国等国家一样，在征地制度中对“公共利益”都是采用概括性而非列举式的界定方法。
为什么同样的规定，在中国却无法像其他国家一样得到令人满意的践行结果呢?
深入分析发现，公共利益――即中国征地制度的前提――在中国征地实践中被异化滥用存在着以下的制度根由。
1 背景回顾：
中国征地制度中的公共利益脉络分析
世界各国（地区）都基本确认的“公共利益”用地包括：
国家机关办公用地、国防军事用地、公共交通用地、市政设施用地、水利事业用地、环境保护用地、教育文化用地。
这些都是传统意义的公共事业，但随着经济社会的不断发展，社会生产的分工性、协作性不断加强，导致“公共利益”的内涵随之变化。
就中国而言，计划经济时期的土地征用，几乎都是公益性的，具有公共利益属性。
改革开放以后，中国增进民众福祉的手段就是以经济建设为中心。
因此，地方政府搞经济建设，推进工业化城市化而动用征地权，顺理成章。
但随着改革开放的不断深入，各个经济领域投资主体出现了多元化：
公共基础项目如高等级公路出现了股份化，水、电、气等行业出现了企业化，卫生、教育等领域甚至出现了产业化。
因此，越来越多的传统上符合公共利益的项目具有了盈利性质，公共利益的界定因此而显得越发困难，这就为政府和开发商尤其是政府提供了可乘之机。
2 制度割裂：
农村集体土地产权流通与公共利益界定的冲突与选择
中国《宪法》第10条第3款规定，“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”。
新的《土地管理法》第2条第4款也作了相同规定。
遗憾的是，《土地管理法》不仅未对“公共利益”做出明确的阐释和界定，反而进一步在第43条规定，“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”。
同时指出，“依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地”。
众所周知，中国对国有土地和农村集体土地分别实行两种使用制度，即国有土地可以有偿使用、转让、抵押等；
而农村集体土地主体模糊或虚位，“集体产权”残缺，缺乏权益流通渠道，集体土地如果要转让并有偿使用必须先征为国家所有。
那么，在这种制度设计下，为了满足土地市场的需求，在中国单纯依靠以“公共利益”为唯一理由的土地征收（征用）制度成为不可能。
即是说，以征收征用手段将集体土地转变为建设用地，是中国农村集体土地的产权流通在法律“引导”下的替代机制。
扩大对于公共利益的解释在这里成为不得不而为之之事。
这就人为地导致征地范围的扩大，使征地范围从公共利益的需要扩大到包括非公共利益需要的一切用地项目。
中国的法律不但没有界定公共利益，与国外相比，中国土地征收程序最突出的问题是公共利益的界定程序缺失，在用地人提出土地征收（征用）申请之后，完全由政府决定是否符合公共利益需要，同时完成对申请人申请的审查。
使得土地征收（征用）的相关权利人无法参与其中，而且，相关信息缺乏披露，加上中国农村土地集体所有权主体的虚化，使得被征土地的所有权人与政府之间的制衡关系被弱化，为政府土地征收（征用）权的滥用创造了有利条件。
3 政府角色：
中国征地困境的内在逻辑
公共利益的功能之一就是解决个人利益之间的冲突，由此需要建立一个超越于个人利益之上的机构，这个机构就是政府。
从这个意义上讲，公共利益是一切政府行为的出发点，是政府存在的合法性基石。
但是，政府不是一个抽象的概念，由公务员组成的政府仍然摆脱不了“经济人”的本性，政府人员会追求自身的福利和薪金，不同地区、不同层级的政府都有自己的部门利益、地方利益，为了实现这些利益，政府部门不可避免地会与公共利益发生碰撞。
正如卢梭所指出的，在行政官个人的身上我们可以看到三种本质不同的意志：
（1）个人固有的意志；
（2）全体行政官的意志；
（3）人民的意志或主权的意志。
前两种意志可能时刻对第三种意志带来影响。
特别是中国这种发展中国家，在工业化城市化进程中，发展经济、增加就业是地方政府的主要目标。
在这种大背景下。
农用地转化为工业等其他用地是一种必然的现象和趋势，土地开发和招商引资成为粗放发展模式下地方经济的主要发动机。
于是，土地自然就被纳入了政府官员的效用函数中。
加之在中国的权威主义体制下，缺乏一个系统的、完善的行政控权制度，导致公共利益正当实现机制缺位。
在“国家利益”、“社会利益”和“集体利益”逻辑至上的一贯语境下，地方政府与开发商势必置公共利益于不顾，借公共利益之名行满足私利之实。
4 土地财政：
公共利益之殇
1994年中国推出了“分税制”改革，这次改革，中央一方面把财权上收，即将一般预算内的主体税种划分为中央收入，而将非主体税种划分为地方收入。
另一方面中央政府把各种事权下放。
于是，对于地方政府而言，资本短缺、财政收入捉襟见肘与在快速工业化、城市化进程中大量基础设施急迫待建之间存在着不可回避的矛盾。
而“公共利益”在征地制度中被赋予的寻租空间与土地出让市场垄断权赋予的寻租动力，两者的惊人暗合，注定了地方政府不得不堤内损失堤外补。
所谓“经营城市”就这样粉墨登场了。
“经营城市”，实质上就是经营土地。
即地方政府围绕农村土地征收（征用）制度和国有土地出让垄断权，利用“剪刀差”建立起一套完整的以地生财的财税模式。
一般认为，土地收入对地方财政而言意义重大，因为它培植了另外一个政府财政体系，与政府预算收入财政相比，可以称之为“第二财政”、“土地财政”。
地方政府流行的说法“第一财政靠工业、第二财政靠土地”说明了二元财政的收入来源；
“吃饭靠第一财政、建设靠第二财政”，则说明了二元财政的支出运用。
三、突围方向：
与公共利益相关的中国征地制度重构
中国计划经济时代产生的征地方式存在着制度性缺陷。
在农民权益日益受到重视的今天，中国应该重新审视公共利益，并在新的政治经济体制下诠释公共利益理念，重构征地相关制度，从而使某项征地的必要性、合法性和合理性得到各方认同。
1 关键路径：
厘清公共利益的边界
公共利益是一个模糊而又真实的概念，陷入困境的不是公共利益本身，而是对公共利益的价值判断。
特别是现代社会，高度分化而又相互依存，高度整合同时价值多元。
但是，因噎废食并不足取，尤其是在中国的现实国情下，对公共利益过于粗糙的规定带来了目前征地实践中违法违规现象的大量涌现。
完善中国征地制度的关键，就是通过厘清公共利益的合法边界，使地方政府在征地过程中对“公共利益”有一个可操作性的权威依据，同时对行政自由裁量权进行必要限制，从而避免征地行为中私人利益受到肆意侵犯。
在中国与征地相关的制度中，什么是公共利益，怎样确定公共利益，由谁来确定公共利益等问题，宪法和相关的法律都没有规定。
综观世界各国和地区，对公共利益的界定主要有两种方法，第一种为概括式规定，即在有关的法律中仅原则性规定限于公共利益目的方可征收征用，但没有明确公共利益的范围。
中国、美国、法国等国即属此类；
第二种为列举式规定，即在有关法律中详尽列出哪些事项属于出于公共利益目的方可行使征收征用权。
韩国、中国台湾地区即属此类。
在中国权力较为集中的体制之下，对公共利益只做原则性的规定显然是不够的，应该采用概括式与列举式相结合的方式，即在宪法中规定征地必须为公共利益服务之外，在其他法律（比如《土地管理法》、《征地法》）中列举出可以发动土地征收（征用）的各项事业。
参照有关国家征地法的规定，公共利益的范围可以包括：
（1）国防、军事需要；
（2）国家和地方政府需要修建的铁路、公路、河川、港湾、供水排水、供电、供气及环境保护等建设事业；
（3）国家和地方政府需要修建的机关，以及以非赢利性为目的的研究机关、医院、学校等事业单位。
尽管列举本身并不能穷尽公共利益的全部外延，但至少可以表明公共利益的主要范围和基本方向，从而在一定程度上对行政征地起着限定和规范的作用。
对公共利益的列举可以采取包容性和排他性两种形式。
包容性列举就是列举出所涵盖的各种对象，排他性列举就是列举出容易被误用但实际上并不属于公共利益范围之内的对象。
比如将单纯的商业利益、企业利益、集团利益从公共利益中予以排除。
由于公共利益是土地征收（征用）合法性的基础，因此，对于一般经营性项目的建设用地，就不能动用征收征用权。
事实上，法律并不禁止商业开发本身，但商业开发用地不应动用国家征收征用权，而应以市场交易制度取代土地征收（征用）制度，通过平等协商和签订合同的方式解决相关问题。
当然，这就必然涉及到土地的市场化问题。
在中国的工业化城市化进程中，经营性用地需求必然向农村延伸，这个趋势无法阻挡，从土地所有权角度看，这一客观需求要求中国必须开放农村集体土地一级市场，这也应当成为中国征地制度改革的方向。
在中国的社会治理结构下，法律对公共利益作出界定非常必要。
但是仅仅通过文字性的列举界定无法做到高枕无忧，因为公共利益因时而别、因势而异，其本身是一个公共参与、达成共识的程序性概念，其内容是开放的，与法律的相对稳定性相冲突。
界定公共利益需要从众多社会现象中抽象列举，难度可想而知；
而确认某项利益是否为公共利益只需判断一个具体的现象“是不是它”，则相对容易很多。
公共利益既然是“公共”的利益，那就要求各参与者的平等协商。
“没有平等的协商和对话，公共利益就是一种话语霸权的力量。
”因此，没有民主决议这一公共利益的发现机制和形成机制，任何所谓的公共利益都难免不成为独断者自我利益的护身符。
从本质上讲，公共利益的界定就是一个公共决策的过程，而且决策过程必须公开，以充分保障公众的知情权、参与权和意见表达权。
而中国目前的相关立法中。
缺少的恰恰就是公共利益界定过程中的法定程序，导致最终实质流于形式。
中国征地制度应该借鉴发达国家的经验，启动征地前的公告程序，把“公共利益”的形成和决策置于广大民众的直接监督之下。
预征中若发生异议，如对于是否出于公共利益需要产生争议，必须举行听证会，听证会应建立独立主持人制度，保持主持人的中立性，以减少地方政府操控的可能性。
此外，辩论制度、调查与决定的职能分离制度、中立的评价制度、救济制度以及问责制度等都应列入程序之中，从而使征地制度真正成为阳光下的制度。
2 权力转型：
增强农民博弈力量的替代路径
一方面，中国社会的现实权利格局是公强私弱，个人利益尤其是农民利益处于各种利益形态大厦的最底端。
在公共利益的界定方面，行政权力独大，并在很大程度上挤压立法权与司法权，使得农民在征地受损后的维权空间被大大压缩；
另一方面，近年来中国经济高速发展，社会整合力量正在逐渐祛魅，农民的民主法制意识、维权意识日渐高涨，他们的利益诉求积累到一定程度，一件微不足道的小事往往可能诱发成为群体性事件，这实际上从另一个角度表达了农民群体加快整个社会利益协调机制建立和完善的心声。
在利益及利益主体多元化的今天，征地制度中公共利益的确立过程其实就是各种利益博弈的过程。
作为一个农村和城市二元体制分明的国家，农民博弈力量的增强将是一个非常缓慢的历程，那么不妨从社会权利层面给予一定的倾斜。
也许，这是一条可以选择的替代路径。
对于地方政府而言，应当建立健全利益博弈过程中的信息公开和披露机制，重视媒体舆论的监督作用，从而在此基础上构建一套保证各利益相关方有效参与和利益充分表达的政治参与机制。
地方政府也相应从一个征地的利益相关者转变为纯粹的管理者、服务者、监督者和仲裁者，为征地的公开公平创造重要条件。
这不失为农民在当今孱弱的利益格局下在一个权威主义体制内获得正当合法利益的良方。
3 财税改革：
引人物业税作为地方政府的主体税种
地方政府之所以热衷于打着“公共利益”旗号征地，最大的动力来自于其所带来的巨大利益。
通过界定公共利益，进而缩小征地范围的最终目的是政府完全退出非公益性征地。
在这个过程中，既要维护农民的合法利益，还要避免地方政府出现财政收入锐减问题。
土地财政原本只是权宜之计，一个地区的正常发展，原本就应该主要依靠公共财政，因为它忠实地反映了经济发展的基本面。
因此，公共利益的界定还需要中央政府对现行财税体制等进行配套改革。
从发达市场经济国家（地区）的情况来看，物业税（又称财产税）确实是地方政府的一个主要来源，但它的征税对象是存量地产，而非增量土地。
目前中国城镇土地使用税额太低，基本上起不到调节土地级差收益、促进土地合理利用的作用。
所以，尽快设置土地使用的财产税解决地方政府的财源问题，地方政府才能完成从一个征地利益主体到监管方、利益仲裁方的角色转换。
4 补偿保障：
培育中立的土地价格评估机构，给予被征土地农民充分补偿
除了公共利益的需要，必要的补偿制度是各国（地区）征地的另一个基本要件。
征地本质上是利益的重新分配，国家通过补偿以协调和平衡农民利益与公共利益的冲突。
公共利益的确认必须从农民个人出发，而不能从所谓的整体即一个虚拟的主体出发，否则，公共利益就成了某些利益集团谋利的幌子，从而失去其本来意义。
中国现行的征地补偿制度是一种纯粹的补偿关系，即补偿金额以被征土地产值确定，而不是以土地的资本价值为价格基础，这种计划经济遗留的思路明显具有剥夺农民的倾向。
征地补偿的市场化运作，即征地补偿费按市场价值确定应成为征地制度改革的重点之一。
没有理由在城市土地（除划拨）及其他所有生产要素均已采取市场机制进行配置的今天，唯独对农村集体土地还实行计划经济条件下的低价补偿。
市价补偿能够减少被征土地与进入市场交易土地的差价，有助于从源头上根治征地中的权力寻租，而且还能最大限度地满足被征土地农民的利益。
由于征地中不存在自由市场交易情形，那么被征土地的市场价格就存在一个评估问题。
由于在征地过程中政府是唯一的买主，其优势地位不言而喻，再加上“公共利益”的强势思维惯性，这就需要培育多家中立的、不隶属于政府或由政府独家指定的土地评估事务所。
供公民和组织进行自主选择。
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