辽大研究生法律方法期末复习Word格式.docx
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是指法律规定之文义，失之过于狭隘，不足以表示立法的真义，扩张法文之意义，以期正确适用。
（杨仁寿）
5.限缩解释：
法条的文义过于宽泛，将不该包括进来的包括进去，所以应予限制。
（课堂）
系指法律规定之文义，过于宽泛，限缩法文之意义，局限于核心，以期正确适用而言。
6.目的解释：
是指以法律的目的为根据来解释法律的意义。
7.当然解释：
是指法文虽为规定，惟依规范目的衡量，其事实较之法律所规定者，更有适用之理由，而迳行适用该法律规定而言。
（杨仁寿）“诸断罪而无正条，其应出罪者，即举重以明轻，其应入罪者，则举轻以明重。
”
8.合宪性解释：
理解法律依宪法或者位阶教较高的法律来解释为位阶较低的法律。
9.社会学解释：
将社会学的方法运用于法律解释，着重于社会效果的预测和目的衡量，在法条文义可能的范围内阐发法律规范的意义。
10.比较法解释：
比照国外立法，来解释国内法律。
课堂）
系指比较参酌外国立法及判例学说，作为解释本土法律之参考资料，以实践其规范目的之解释方法而言。
（五）法律漏洞的补充方法
1.法律漏洞：
法律规范对本应该规范的事项，由于立法者的疏忽未能预见或者社会情势的变化，对理应该规定的事项而未规定。
2．漏洞补充：
法律规范对于应规范之事项，由于立法者之疏忽未预见，或情况变更，致就某一法律事实未设规定时，审判官应探求规范目的，就此漏洞加以补充，谓之漏洞补充。
3.漏洞的分类：
明显漏洞:
法律应当规定而未规定
隐藏漏洞：
法律有规定但是规定过时，不能对社会生活进行有效调整
4.补充方法：
⑴最高院的批复、函、意见。
⑵司法解释。
⑶法官在具体的案件裁判中的补充漏洞的方法（根据习惯、政策、法理立法目的精神、宪法规范
法律体系内的补充：
类推适用、目的性扩张、目的性限缩、根据法律基本原则、
法律体系外的补充：
习惯、政策、法理
5.类推适用：
又称司法类推，法官在审理案件的时候，法律没有相关的规定，采用最相类似的法律规范来裁判案件（课堂）
系指法律未规定之事项，比附援引与其性质最相类似之规定，以为适用。
①法院类推适用时，首先需要就法律所未规定的事项，确认其是有意的不规定还是立法者的疏忽、未预见或者情况变更所致，如果是前者，不生补充的问题，如是后者生补充的问题
②必须探求法律规范意旨，找出其相类似的地方，建立可供比附援引的共同的原则，然后将其一类型的法律效果，适用于另一类上
③类推适用采用的类似的规定存在确定性和妥当性的缺陷。
6.目的性扩张：
无法律规定，为裁判本案，虽然立法愿意不包括本案，但是采用此条规范符合立法目的，而将本案以此规定处理。
系指度法律文义所未涵盖的某一类型，由于立法者之疏忽，未将之包括在内，为贯彻规范意旨，乃将该一类型包括在该法律适用范围之内之漏洞补充方法而言。
目的性扩张，系透过其包括作用，将原需要涵盖的部分并入，使该法律无形中达到原规范意旨的目的。
所以法官在为目的性扩张的补充的时候，必须将原文所未涵盖的类型，加以审视，如果发现该类型与文义所涵盖的类型，是出于同一规范意旨，即依扩张的包括作用，将该文义所未包括而合乎规范意旨的那部分类型，包括在该法律的适用范围之内。
7.目的性限缩：
法官适用某规范于个案时，不符合公平正义的原则，而将该案件排除在法律适用范围之外。
从而实现法律的目的。
系指对法律文义所涵盖的某一类型，由于立法者的疏忽，未将之排除在外，为贯彻规范意旨，乃将该一类型排除在该法律适用范围外之漏洞补充的方法而言。
依法律的规定意旨，原应该将某一类型消极的限制，而未设限制时，必须通过目的性限缩剔除的作用。
将原需要排除的部分剔除。
法官在为目的性限缩时，必须将原文文义所涵盖的类型，加以审视，分为合乎规范意旨的类型和其他的类型，而后依限缩的剔除作用，将不合乎规范意旨的部分的类型，排除在法律适用的范围之外。
（六）不确定法律概念的价值补充解释
1．含义：
法律有规定，但是规定不具体，构成要件、适用范围不明确，需要根据案件事实来确定规定的构成要件和适用范围。
要遵循客观伦理做公平正义的解释，将不确定的法律概念确定化。
（以下为杨仁寿观点）
2.功能：
在于使法院能够适应社会经济以及伦理道德价值观念的发展变迁，而使法律能够与时俱进，以实践其规范目的。
3．法官将不确定的法律概念具体化，应该虽各个具体的案件的情况，依照法律的精神、立法目的，针对社会情形和需要予以具体化，以追求实质的公平与妥当。
需要将理由阐述明确。
4.注意，对不确定的法律概念价值补充的时候，须适用于存在于社会的可以探知认识之客观伦理的秩序、价值、规范以及公平正义原则，不能用个人主观的意志和感情。
（七）概括性条款
1.有些规定，仅就原则的概括规定，必须由法官于审判案件中公平裁决，其规范功能始具体显现，称此为概括性条款。
2.原则的规则化问题
2、试论法律思维方式的具体形态
法律思维方式是按照法律的逻辑来观察、分析和解决社会问题的思维方式与政治思维方式、经济思维方式和道德思维方式相比,法律思维方式具有诸多特殊之处,其中至少有以下六个方面属于至为重要的区别,即,以权利义务为线索、普遍性优于特殊性、合法性优于客观性、形式合理性优于实质合理性、程序问题优于实体问题和理由优于结论。
1.形式合理性优于实质合理性
其实,无论是人治理论（仅指那些称得起“理论”的理论,而不包括完全出自于个人私欲的所谓的理论）,还是法治理论,都希望尽可能地使公共权力所处理的各种社会事务得到实质合理的结果,两者最根本的区别只是在于对形式合理性的价值持完全不同的态度。
人治理论把个案结果的实质合理性视为首要的和排他性的价值目标,当形式合理性与实质合理性发生冲突不可兼得时,前者会被无条件地牺牲。
法治理论则强调要借助于而不能避开形式合理性来追求实质合理性,如果在处理个案时必须牺牲一个的话,一般情况下要考虑首先牺牲实质合理性,除非会严重背离社会正义以致于连那些认同法治原则的人们也难以容忍。
形式合理性,也就是规则合理性或制度合理性,它是一种普遍的合理性。
而实质合理性则只能表现为个案处理结果的合理性。
借助于形式合理性来追求实质合理性,依据于这样的认识:
对于社会正义而言,普遍性规则的正义或制度正义是最首要的和根本性的,离开了规则正义或制度正义,就不可能最大化地实现社会正义。
人治理论轻视形式合理性的价值,实质上是轻视普遍规则和制度在实现社会正义过程中的作用,相反,它把实现社会正义的希望寄托在个人品质之上,试图借助于不受“游戏规则”约束的圣人智者来保证每一个个案都能得到实质合理的处理。
历史经验证明,这种理想往往沦为幻想,即使获得短暂的成功,也严重依赖于偶然性因素。
两相比较而言,人治理论主要借助于官员的个人理性,一种不受普遍规则约束的“现场理性”来全权处理一切社会事务,法律只是“办事的参考”;
法治理论主要是借助于规则化、形式化、客观化了的公共理性—法律—来处理涉法性社会事务,官员的个人理性只是在法律允许的和有限的自由裁量范围内发挥作用。
因此,在法治国家中,当针对一个个案通过法律思维来寻求一个法律结论时,对形式合理性的满足就不能不被放在首要的位置,尽管少数个案处理会产生不尽人意的实质不合理。
2程序问题优于实体问题
法律对利益和行为的调整是在程序中实现的。
正如马克思强调的那样,程序是法律制度的生命形式。
失去了程序,法律就失去了生命。
离开了程序也就没有法律制度可言。
法治原则求人们必须通过合法的程序来获得个案处理的实体合法结果,因此,从法律的角度来思考问题,就应当强调程序合法的前提性地位,这意味着违反法定强行性程序的行为和主张,即使符合实体法的规定,也将被否定,从而不能引起预期的法律效果。
在其他类型的思维方式中则有所不同,在那里,程序性安排是相对次要的,实体意义上的处理结果是否合乎意愿,才是问题的关键所在。
当然,如果用“重实体而轻程序”的态度来对待和处理一个与法律无关的问题,这也是无可厚非的,但是,如果以这种态度来对待和处理一个法律问题,那么,它实质上就是人治主义传统的具体表现,其背后隐藏的观念就是—程序性规则并不是行为的标准,而仅仅是“办事的参考”。
我们知道,程序正义是制度正义最关键的组成部分,也是保障实现个案实体正义最有力的制度性条件,在此意义上说,对程序问题的重视程度,恰许走过这条边界,成为法律思维必须考虑的因素。
3普遍性优于特殊性
法律规则中所规定的关系模式具有普遍性,而运用法律所要解决的具体法律问题则具有特殊性。
由于法治的理想在于用普遍的规则来治理社会,因此,法律思维必然要突出普遍性的优先地位。
在这里,对普遍性的考虑是第一位的,对特殊性的考虑是第二位的,原则上,即使适用普遍性规则会产生不尽人意的结果,也不允许以待决问题的特殊性来排斥既定规则的普遍性,更不能以“下不为例”的方式来思考和解决具体的法律问题。
如果允许执行法律的人把对特殊性的关注当作首要的或唯一的目的,法治原则就会走向死亡。
只有在同时满足以下两个条件时,才可以使特殊性优于普遍性:
第一,不优先考虑特殊性.就会使具体法律问题的处理产生不同寻常的“恶果”,以致于同法律的基本理想发生令人难以容忍的冲突;
第二,特殊性同时被提升为普遍性,使今后的类似问题得到类似的处理。
4合法性优于客观性
任何结论都必须建立在客观事实的基础上—这是实证科学思维方式的基本要求,也是政治的、经济的和道德的思维方式的重要原则。
然而,这个要求和原则对于法律思维而言并不完全适用。
以客观事实为根据,意味着:
第一,不查明客观事实就不能做出结论;
第二,查明了客观事实就必须做出与之一致的结论;
第三,不能虚拟事实并以其为根据做出结论由于适用法律解决社会争议的过程并不仅仅是一个识别真与假的认识过程,同时也是一个按照法律标准进行价值判断的过程;
由于执行法律的裁判者以服从法律为第一职业义务,他们必须接受法律的约束并据此做出自己的判断;
由于裁判者们并非全知全能的“超人”,而又必须在一个有限的期间内对一个涉法性社会争端做出明确的反应。
因此,对于通过法律思维推导出一个法律上的决定而言,它必须具有以下三个特殊之处:
第一,面对未查明的客观事实,也必须做出一个确定的法律结论。
对被诉的犯罪嫌疑人以有罪证据不足而做出无罪判决,即为其适例。
第二,已查明的客观事实可以被法律的证据规则所排斥。
在某些争讼中,尽管某方当事人所提供的证据足以让人们确信某一事实的存在,然而,其证据若带有合法性瑕疵,则完全可能被争讼的裁判者所否定,并做出与客观事实相反的法律结论。
第三,在某些特定条件下,法律允许以虚拟的事实做为裁判的根据,而且,不允许用客观事实来对抗这个虚拟的事实。
5以权利与义务分析为线索
一切法律问题,说到底都是权利与义务问题。
在法学意义上,权利就是一项具有合法性的理由,持有这个理由,相应的行为、利益、主张和期待就会在法律上被视为正当（尽管按其他标准来判断可能并非如此）,从而得到法律的支持。
正是法律意义上的权利与义务构成了思考一切法律问题的逻辑线索,因此,法律思维方式的实质就是从权利与义务这个特定的角度来观察问题、分析问题和解决问题。
因此,法律思维就表现为以权利和义务为线索的不断追问:
某主体是否有权利做出此种行为、享有此种利益和做出此种预期?
与之相对的主体是否有义务如此行事或以此种方式满足对方的请求和预期?
在这里,只有权利和义务才是无条件的和绝对必须考虑的核心因素,而其他因素是否应当予以考虑,则是有条件的和相对的,在许多场合,甚至是可以忽略不计的。
6理由优于结论
法律思维的任务不仅是获得处理法律问题的结论,而且,更重要的是提供一个能够支持所获结论的理由,当一个待决法律问题有两个以上可能的法律结论时,就尤其如此—最终的结论是哪一个,完全取决于最好的理由是哪一个。
当然,任何理性的思维都应当用适当的理由来支持所获得的结论,不过,法律思维对理由的要求有特殊之处。
其一,理由必须是公开的,而不能是秘密的。
一项行为之所以受到法律的保护和惩罚,完全是基于那些公开的理由。
在法律问题上,如果允许基于秘密理由而得出结论,法治原则就会被彻底摧毁。
其二,理由必须有法律上的依据。
换言之,它必须是一个在法律上能够成立的理由,而不是仅仅来自于纯道德的或其它方面的考
虑,否则,就意味着甚至在一个法律问题上,法律本身也不是一个最高的评价标准,相反,它必须臣服于其它的标准。
其三,理由必须具有法律上的说服力。
它应当使“法律游戏”的参加者和观众相信,结论不是来自于某一个人的主观好恶,而是本案事实从“游戏规则”内在的逻辑中所引出的结果。
就此而论,与其说法律思维的首要任务是寻求解决问题的结论,毋宁说是寻求据此作出结论的理由—那些认同法律并依赖于法律的人们能够接受的理由。
那种只提供论而不提供的理由的思维方式,是不符合法律思维方式本质特征的。
3、试论法律语言的“精确性”
法律是体现统治阶级意志,由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的行为规范的总和。
长期以来人们普遍认为:
法律的目的是为了“定分止争”,因此作为法律外在表现形式的法律语言,其法定原则就是语言的准确性:
即要求法律语言必须清晰明确,不能模棱两可,以达到明确各方权利义务的要求。
一、确切词语的使用
一般说来,法律语言中需要使用确切词语的情况有以下几种。
（一）法律、法规文件中关于行为主体等犯罪构成要件的表述,必须使用确切词语。
这是因为行为主体等因素直接关系到罪与非罪,关系到定罪量刑,如果使用模糊词语,那么司法人员便难以操作,有可能直接影响到执法的正确性。
（二）经济法规、经济合同中凡涉及具有法律意义的时间、地点、标的、物品种类、型号、规格、数量等内容,均应使用确切词语,否则势必影响有关法规的执行,有关合同的履行。
（四）对法律行为主观方面的表述必须使用确切词语,无论是司法语言,还是立法语言都是如此。
（五）对法律行为客观方面的表述也必须使用确切的词语。
法律行为的客观方面包括行为方式和行为与结果的因果关系。
其具体内容是指行为发生的时间、地点、工具、手段、力度、方式、结果等。
在司法文书中,有关这些内容的表述必须使用确切词语。
（六）对法律、法规的生效时间的表述,在司法文书中有关法律行为的时间效力的表述
（七）司法鉴定的结论和现场勘查的笔录,也必须使用确切词语。
（八）人民法院的判决书和裁定书的判决意见和裁定意义,必须使用确切词语。
这样可以使当事人在执行判决或裁决时有所凭依,避免节外生枝、出现一些不必要的法律纠纷。
二．精确的必要性
“精确是法律的生命线。
[2]”法律语言要高度准确,这是和法律本身的特点分不开的。
例如立法语言表达的内容是全体公民的行为规范,是人民日常生活的行为准则,同时也是执法人员的执法依据。
这就要求立法者要通过准确无歧义的文字来表达出国家的立法思想和具体的法律内容,以便让全体公民清楚地了解他享有的权利和应该履行的义务,非常明确地知道哪些行为是法律许可的,哪些行为是法律禁止的。
事实上,法律条文只有做到具体、明确,可操作性强,才能真正起到规范人们日常行为的作用,从而实现依法治国的目的。
因此,法律语言在词语的选用上充分显示了法律的严肃性和权威性。
它力求语言的准确严密,无懈可击。
否则就可能产生概念上的模糊或词义上的歧义,从而影响法律的正确实施。
法律语言应避免使用那些意义含糊不清或弹性较大的语词。
追求法律语言的“精确”,不但有利于法律职业人员对于法律的正确理解、掌握和运用,而且有利于整个社会的法律教育和法律普及。
语义学家司徒契士指出:
文化越复杂,语言越不可靠,于是就越容易侵犯人民的权利。
对于法律程序中词义的含混不清,他甚至专门提出建议:
“凡法官、律师和陪审官都必须学习一门语义学课程。
”这些都说明了法律语言准确的必要性。
法律语言还要规范严谨。
所谓规范是指立法语言一般要符合常规,必要时可以超出常规来使用语言文字,但必须严格控制。
一般情况下,立法机关应当按照人们的通常理解准确使用语言文字;
所谓严谨是指立法中语言文字的使用必须字斟句酌,力求严密周详,无懈可击。
要保证立法语言的严谨性,必须注意法律语句的前后一致,同时语词的选用应注意涵盖所要规范的行为的各个方面。
在法律语言中,准确词语的使用无疑保证了法律语言的准确性。
但在特定情况下,使用模糊
词语不仅可以起到准确词语不可替代的作用,还会使法律语言更加准确。
但是需要指出的是,模糊词语用之失当,也会影响到法律语言的准确表达。
因此,一定要注意准确性和模糊性二者之间的相应和相异。
只有如此,才能最终确保法律语言的准确与严谨。
4、试论合同的主要构成模块及其内容
合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。
合同是由订立合同的双方在特定条件下对商定事件的文字形式的纪录，只要是没有违反法律，没有自我矛盾的合同条文，双方自愿订立，没有伤及第三人利益，订立合同的出让方对标的物有处分权，订立合同的一方或双方没有出于欺骗目的，合同就是有效的、受法律保护的。
单纯从合同全文的组成部分上看，合同分为首部、正文、尾部、附件四个组成部分。
由于对合同的形态没有强制性的统一规定，因此各部分所包括的内容也很不一致，甚至有些合同根本没有附件、只有三个组成部分。
⑴合同首部
合同首部是合同正文，也就是正式条款前的内容。
它主要由合同名称、当事人身份栏、合同描述三个部分组成。
某些合同的合同名称之前会在左上角打上合同编号，也有一些合同在合同名称下方右侧打上合同签订日期。
一般在身份栏只列举合同当事人及其在合同中的身份地位，如“甲方：
北京×
×
通信有限公司”、“出卖人：
房地产开发有限公司（甲方）”等，对于当事人地址、联系方法等大多放在尾部的地址栏中。
而合同描述在绝大多数的合同中只是“甲乙双方根据×
法之有关规定，签订合同如下”之类的套话、空话，也有一部分开宗明义地讲明签订合同的目的。
某些外来合同或模仿外来合同形成的文本，会在正文前列举一大堆的“鉴于”。
这些条款如果并不构成签订合同的前提条件，其实并无太多的实际意义，但仍旧可以认为是首部的一部分。
⑵合同正文
主文是合同中最核心的部分，也是篇幅最大的部分，与当事人的权利义务关系发生最直接、最密切的牵连，比如分包合同中的价格条款、支付条款和分包工程范围等，采购合同中的标的物种类、数量和单价、交货方式和交货地点等。
主文条款一般分为特殊条款和格式条款。
特殊条款是特定性质的合同中才会出现的条款，是合同的个性条款，比如合资合同中的董事会组成、出资比例等，在抵押或保证合同中就不会出现该类条款。
相反，诸如抵押担保范围和抵押期限等约定则属于抵押合同的个性条款。
格式条款指的是不论合同性质如何，几乎所有的合同中都会记载的条款，例如不可抗力、争议解决、法律适用、合同转让、合同生效等条款。
格式条款一般为预制，使用时视具体情形作相应调整。
合同正文包括从第一个合同条款到最后一个合同条款的所有内容，一般以有规律的序号加以编排、连接。
合同正文的条款，是前面所述的合同四大基本功能的具体体现，只不过各个功能的条款有时交织在一起。
同时，从另一个角度去看，合同正文也包括了合同法中所列举的合同应当具备的八个基本条款，具体有①当事人的名称或者姓名和住所；
②标的；
③数量；
④质量；
⑤价款或者报酬；
⑥履行期限、地点和方式；
⑦违约责任；
⑧解决争议的方法等。
各个基本条款在具体的合同中都会不同程度上被细化、具体化，以增加合同双方权利义务的明确性。
即使是合同一式几份、如何生效、管辖等条款，只要是列入合同正文的编排序号之中，就仍旧是合同正文而不是合同的尾部。
⑶合同尾部
合同尾部主要是合同的签署栏，根据不同的需要及习惯，签署栏的内容有多有少。
某些合同的尾部还有审批、公证、鉴证等第三方意见栏，但此类情况比较少见。
简单的签署栏只有当事人及签署时间，复杂的则有当事人名称及地址、开户银行及账号、签订地点、签订时间、授权代表、电话号码、电报挂号、电子信箱等。
如有附件，则还包括附件的名称及份数等。
许多人往往忽略签署栏的作用，认为只不过是可有可无的摆设，这种观点是非常错误的。
签署栏中的内容代表了经过双方当事人确认的通信地址、付款账号等信息，而这些信息一旦在合同履行中发生非正常现象，其通信地址是履行通知或告知义务的标准途径、其账号是履行付款义务的标准途径，负有通知或付款义务的当事人只要按签署栏的地址或账号履行，即使对方没有收到，其责任也在接收一方。
而在签署栏中签字的代表也构成了对所在方的代理关系，其意思表示代表所在方，这在合同事务中也有着非同寻常的意义。
在某些特殊的情况下，在签署栏盖章的单位与首部身份栏所列举的单位可能并不一致，在这种情况下一般以盖章的单位为合同主体，这在法律上也很明确。
⑷合同附件
合同附件主要是用于说明当事人主体资格或标准物的细节等问题，这类问题从性质上与合同条款不属同一层面，但往往又是合同条款所必不可少的前提条件或具体标准，因此只能以附件的形式而不是以合同条款的形式出现。
但并非所有合同均有附件。
只要是与合同主体的明确性或权利义务的明确性有关的内容，无论是当事人资质、身份方面的证明，还是产品或服务的质量标准，以及合同中所提到的与合同的签订及履行有重大关系的文件，均可以成为合同的附件，以增强合同的明确性、便于实现合同目的或交易目的。
合同附件是合同的共同组织部分，同样具有法律效力。
1、试论法律解释中的文义解释方法
一、文义解释方法及其范围
在本文中,文义解释包括字面解释、限缩解释、法意解释、合宪解释、当然解释、语法解释、体系解释、比较解释。
这其中,最典型的文义解释是字面解释,其他的解释方法之所以被纳入文义解释的范畴,是因为笔者坚持这样一个标准:
只要解释的对象是法律语词,所使用的方法是发现,姿态是对法律服从,解释结果没有背离可能的文义,就属于文义解释。
作者认为上述几种解释方法坚持了这一原则,即在解释过程中把追求文义当成法律解释的起点和终点。
其思维方式是根据法律（包括立法目的和精神、法律规范、法律原则等）对法律条款和事实的法律意义进行说明。
文义解释不完全是指按照文字的字面含义进行解释,而是在探讨文字在法治语境下应该是什么意思,是要确认文字多义性之一种,而不是死扣字眼。
法律解释不能超越其可能的文义,否则就超越了法律解释的范畴,进入另一种意义上的造法活动。
文义解释的目标主要是说清楚所争议语词的意义,但这并不是唯一的目标。
厘清法律语词的含义仅仅是文义解释的最直接目标。
文义解释
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