最新中国法治的过去与未来 精品.docx

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中国法治的过去与未来

　　《法学》杂志1997年第8期一、中国百年法治的反思

　　中国法治，当然是指近现代意义上的法治，其起点，学术界有不同的见解。

　　有的认为在1895年，有的认为在1898年，还有的认为在1901年。

　　笔者认为，中国法治的起点应在上世纪末本世纪初的1895－1901年期间。

　　作为一个重大而漫长的历史事件将其点确定为一个期间也并不为过。

　　其实，历史的真实也大体如此。

　　在1895年，面对甲午战争中惨败、民族危机日益严重的中国，以康有为为首的中国知识分子1300余人发动了公车上书，掀起了民众的变法维新运动。

　　这实际上是中国民众法治之梦的开篇，是中国启动法治建设的准备。

　　1898年，光绪接受变法主张，颁定国是诏，重用变法维新人士，颁发了数十道维新法令，推行新政。

　　内容涉及政治、经济、军事、文教等诸多方面。

　　这就是历史上著名的戊戌变法。

　　戊戌变法虽然仅有百日，当时也仅仅是不得已而为之，远没有在中国实现现代法治的明确意识，但其确实应被视为中国政治当局官方谋求法治的朦胧开端。

　　1901年，中国清政府发布了变法自强的上谕，拟制了宪法性文件、民律草案、商律草案、新刑律、刑事诉讼律、民事诉讼律，以及关于警务、新闻、教育、金融、税制，甚至商标、国籍等方面的法规。

　　开创了与世界先发达国家类同的六法体系，在中国法治化的漫漫征程上迈开第一步。

　　反观百年的法治之路，笔者认为，法治发展在我国是有制度移植，少社会根基；有机械模仿，无整体共进；有先锋引导，少民众基础。

　　一有制度移植，少社会根基

　　从清末的法律改革以来，中国的法治发展可以说都有相当大程度的制度移植。

　　在本世纪初的前十年，清王朝所进行的制宪修律活动，基本上是对西方法治的制度移植。

　　不仅颁布或草拟了取法西方的六法框架宪法、民法、刑法、民事诉讼法、商法或行政法，甚至移植了在当时的中国似乎没有多大存在必要的《公司法》和《破产律》等。

　　其中的《大清监狱律草案》基本照抄了日本的监狱法，但又抄的犹豫不决，乃至草案内部也相互矛盾。

　　辛亥革命时的《临时约法》将中国法治发展推进了一个新的高度。

　　国民党政府前十年的立法，应当认为是较有成效的。

　　其《宪法草案》五五宪草、《民法典》、《刑法典》、《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》的草拟和颁行，为国民党政府的法治发展奠定了基础。

　　其立法目的固然有维护国民党统治的一面，同时也还有继承中国法律传统，吸收西方先发达国家立法成果，实现中国法治国民党政权所追求的法治的另一面。

　　其后，国民党政府法治的发展概莫能出其左右。

　　从清末到国民党统治在大陆的结束为止，应当说，中国向西方移植的法律法规已经不少了，而且经历了至少半个世纪，为什么在中国还未建立起真正的法治呢？

　　笔者认为，真正法治的建立，是社会经济、政治、文化等多方面综合发展的顺理成章的结果，而不是靠简单的模仿、抄袭就能成功的。

　　中国之所以长期未能建立起真正的法治，关建就在于，当时的中国缺乏建设法治的社会根基。

　　从经济上看，中国的经济一直是农业经济、自然经济，而不是作为法治基础的民主政治；从文化上看，中国的封建文化，集权、特权、宗法等的传统观念没有被摧毁，民主、自由、平等等的社会文化尚未形成，而现代法治却是以民主、自由、平等等为文化、思想基础的。

　　二有机械模仿，无整体共进

　　在长达近一个世纪的历史过程中，中国本着师夷自强、与万国同制，赶上先发达国家的理念，谒力学习西方列强。

　　或是在法律规范上抄袭，或是在法治组织上模仿，不一而足，但终未能建立起中国先进分子所期望的那种法治。

　　这又是为什么？

　　笔者认为，法治是一个整体。

　　是一个由法治原则、法治制度、法治组织、法治观念、法治过程共同构成的整体；是一个由合乎法治要求的立法、执法、司法、守法、法律监督共同构成的整体，甚至是法治内部各元素及其整体与社会协调统一的整体。

　　它需要各个要素的共同作用和有机协调。

　　任何一个方面或几个方面的发展，都不可能带来真正的法治。

　　法治发展过程应是其内在各要素的整合发展过程，是其内在各要素的一体化共振共进过程。

　　法治是一个内在有机联系的系统，不是简单的机械仿就可以建立的。

　　通观中国近百年的法治建设不能不说，缺乏整体共进，是中国法治未能达到理想目标的重要原因之一。

　　三有先锋引导，少民众基础

　　中国法治的百年发展都是由先锋引导得以推进的。

　　其引导的历史可以作两段来分析。

　　前50年1949年前，中国法治的发展基本上是以学为先，以官为主的。

　　在中国法治建设之初，首先是由康有为、梁启超、文廷式等学者率先倡导，继而为君主所看中的。

　　然而真正从事法治建设的并不是学者。

　　因为中国学者无权从事法制改革，无权将西方的法律制度引入中国。

　　当时的官方亦无今日的西化之累，他们可以大胆地西化。

　　法治，应当说是西风东渐的。

　　没有官方参与，封建的法制改革根本就无法进行。

　　以学为先，以官为主的模式一直延续到国民党统治在大陆的结束。

　　后50年1949年又可以分作两部来考察。

　　在前期的近30年1949－1978年的时间中，可以说是以学为主，以官为否，意即，主张法治的基本上是学者，而官方则基本上是否定法治的。

　　在后期近20年的时间中，可以说是以学为先，官学互动。

　　主要表现在，在本世纪的80年代初，中国的法学家们就已公开而较深入地研究、探讨了现代法治，并且历久不衰，千方百计地通过为国家领导人上法制课等形式，引导国宵领导人实行法治。

　　这对于国家领导人主张法治，并把依法治国，建设社会主义法制国家作为目标写进国家和社会发展规划中去，起到了不容匆忙忽视的重要作用。

　　其间，如果没有学者的先导固然不行，如果仅有学者的先导而无领导的互动，仍将是十分困难。

　　然而，在除今而外的漫长历史中，中国法治竟然未能在这些先锋的引导下顺利建立，原因何在？

　　在笔者看来，一个根本的原因就是缺乏民众基础。

　　在近百年的法治发展过程中，法治似乎并没有成为中国民众的心理要求。

　　在长期的封建法制思想的影响下，中国民众所拥有的仅是中国传统的明君思想和清官期望。

　　民主未能成为民众的普遍追求。

　　至于自由、平等等不是缺乏就是畸形。

　　自由被无政府主义所取代，平等被平均主义所等同。

　　面对非法，人们首先是忍受，其次是考虑以非对非，再次是寄希望于明君与清官。

　　民众自己缺乏法治意识，也必然不会对社会提出法治要求。

　　中国的法治，往往是中国先进分子的理想，而不是社会整体的期望。

　　所以，笔者认为，中国近百年法治建设的未能成功，在很大程度上都缘于中国的法治理想缺乏民众基础。

　　仅靠社会的优秀分子，无论这些优秀分子是多么优秀，要建立起以社会状态存在的法治，也是绝无可能的。

　　二、中国现实法治的基本构架

　　现在，依法治国，建设社会主义法制国家已成为我国社会的发展目标。

　　建设社会主义法治是摆在我们面前的历史重任。

　　面对这样一个前所未有的历史时代，我们没有任何理由止步不前。

　　然而我们今天又是否能取得成功？

与历史的遗憾相较，我们又何以能取得成功？

这关键在于我们今天的社会主义法治建设有无它得以成功的基础与动力，其关键和核心何在，目标与途径为何？

　　一中国

　　法治的基础与动力

　　笔者认为，中国法治的基础和动力在于经济的市场化，政治的民主化，以及意识的科学化。

　　从上面的分析也可以看到，中国法治建设之所以如此迟滞，这与中国经济的非市场化自然经济，政治的非民主化专制集权，意识的非科学化教条主义等有着必然的联系。

　　然而，历史发展到今天，情况早已今非昔比。

　　中国市场经济不断发展，市场经济体制逐步形成，经济的市场化已成为不可阻挡的历史潮流。

　　经济的市场化必然要求政治的民主化，并推动政治的民主化。

　　目前中国政治体制改革正待深入，政治民主得到了进一步的发扬，民主政治体制正在形成之中，政治民主化的进程不断加快。

　　作为经济市场化、政治民主化的前提和结果的思想意识，也愈益科学化。

　　这些不仅是法治建设的基础，而且是法治建设的动力，必将推动中国法治以前所未有的速度和状况向前发展。

　　二中国法治的关键与核心

　　中国法治的关键在什么地方，不同的学者也许有不同的看法。

　　有的学者认为，中国法治的关键在司法。

　　笔者认为，中国法治的关键并不在司法，而在政治的法治化。

　　政治的法治化，包括政治体制的法治化，法治权力的法治化，政治组织的法治化和政治行为的法治化。

　　政治的法治化关系着中国法治的存亡。

　　政治组织法治化中，最根本的是我们党和党领导下的政府的法治化。

　　这是我国法治成败的关键所在。

　　党和政府必须在法治上率先垂范。

　　所以研究并解决好党和法的关系、政府和法的关系，是我国法治建设中的根本任务之一。

　　中国法治的核心是什么？

学者们也有不同的看法，有的认为在立法，有的认为在法律监督。

　　笔者认为，中国法治的核心在于司法的法治化。

　　在司法法治化剖剖问题上，我们目前法治建设的最大的难题是我们的司法干部队伍素质太低，严重阻碍了法治发展的进程。

　　一些司法官员，甚至成为了中国法治建设的破坏力量。

　　我们党和国家一再要求严肃吏治，实际上最应当严肃的首先是我们的司法干部。

　　因为，如果我们的司法干部是好的其他党政干部的任何违法乱纪都会毫无例外地受到制裁而遏止。

　　而司法官员的腐败却可以令我们束手无策。

　　整肃司法干部队伍，在目前必须而唯一的途径，只能是清源治流。

　　对那些道德素质低下、法律修养浅薄的人，不论他来头如何，都必须予以坚决堵住。

　　再也不能让那些无德无能之徒混入司法队伍。

　　对那些已置身司法干部队伍的无德、无学、无术之辈，必须予以坚决的扫地出门。

　　中国人民的百年梦想绝不能败坏在他们的手里。

　　三中国法治的目标与途径

　　中国法治的目标建立社会主义的法制国家，建成真正的社会主义法治。

　　这种法治是立法、执法、守法、法律监督有机协调的法治；是法治原则、法治制度、法治组织、法治观念和法治过程一体共振的法治；是法治内在统一，并与社会政治、经济、文化等外在协调的法治。

　　是一种呈社会总体态势的，以社会总体状态存在的法治。

　　中国法治建设的途径，可以从不同的角度予以描述。

　　笔者认为，它有一个提倡依法办事──主张依法治国──实现理想法治的过程。

　　作为第一个阶段的提倡依法办事，它是泛义的，一是不管法是否是民主的良法；二是不强调对权力的特别约束。

　　要说这是法治，这仅仅是法律制度意义一法制，是法治的初步阶段。

　　作为第二个阶段的主张依法治国，它是不明晰的，一是这里的法依然有一个是否是民主之良法的问题；二是主张的动机并非都意在法治，相当多的领导干部都还局限在治国、治省、治市，最终在治民上。

　　作为第三个阶段的法治，才进入真正的法治阶段，法治的真谛才为社会所理解并为社会所实现。

　　在笔者看来，我国正处在从第一个阶段向第二个阶段转换的历史区间。

　　笔者认为，中国法治有一个党治──国治──法治的过程。

　　第一个阶段即是在党的领导下依法办事，党直接领导立法、执法、司法、法律监督等各项法制建设工作。

　　党直接居于国家之上，指挥国家的法律活动。

　　第二个阶段是将党的意志依法程序变化为国家意志，由国家来负责立法、执法、司法、法律监督等各项法治建设事宜。

　　国家的权力较少受到法律的约束，国家也难免作出违法违宪的行为。

　　第三个阶段，国家也得依法办事，而且必须首先依法办事。

　　这个阶段不是不要党的领导，而是党的领导愈加成熟，愈加能运用法律的手段管理国家和社会事务，更能反