劳动法的宗旨与劳动法的修改.docx

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劳动法的宗旨与劳动法的修改

劳动法的宗旨与《劳动法》的修改

中山大学法学院黄巧燕

劳动法之所以出现及存在至今，最重要的因素在于法律必须关注劳动者在劳动关系中的弱势地位，立法者在构建劳动法的各项制度时，均以劳动者基本权益保护作为劳动法的宗旨。

这一宗旨的正当性、合理性和不可动摇性，在于劳动者与用人单位之间在现代社会经济发展水平下的非平等主体地位。

这也是劳动法与民法的基本界限所在。

劳动法的价值定位首先应是公平，目标定位就是保护劳动者。

但在立法时强调和宣示保护劳动者这一宗旨，相对于在具体制度中贯彻和在实践中实现这一宗旨，无异于万里长征走过了最容易的第一步。

劳动法律具体制度的设计和整个运转过程能否时刻关注劳动者的弱势地位，使劳动者基本权益的实际保护水平达到立法者宣示宗旨时的初衷，才是最关键的问题，实际上也被作为评价一个国家文明发展水平和人权状况的重要指标。

不容否认，《中华人民共和国劳动法》基于当时特殊的中国社会经济发展背景，基本上是对用人单位放权而不是限权的法律，是打破对劳动者的“全面保护”（所谓三铁）的法律，解决的是劳动用工方面原有国有企业统包统配制度下“死水一潭”的问题。

（所以部分劳动者才会有“没有了劳动法，我们不会失业，有了劳动法，我们失业了”的感慨。

）95年的《劳动法》虽然也强调以保护劳动者的权益为基本目的，但在上世纪90年代中期，属于计划经济向市场经济转型初期阶段，在这一背景下，《劳动法》发挥的作用似乎更多是保证催生和构建一个市场经济所需要的有活力的用工机制，而不是真正的将劳动者作为弱势一方给予特别保护的法律。

（或者说那时候，还没有真正将劳动者作为弱势地位一方去理解。

）

《劳动法》颁布至今，中国社会转型和变革的形势，与颁布时已大不相同（国有企业改革背景、其他所有制企业发展情况、经济的快速发展和社会贫富悬殊现象的恶化，使人们不得不越来越关注经济发展导致的公平问题，主要是弱势人群是否得到公平分配的问题）。

人们对《劳动法》的质问和怀疑已经到了劳动法到底是劳动者保护法还是用人单位保护法的程度。

特殊背景下的95年《劳动法》应该发挥的历史作用似乎已到了尽头。

在人们对资本在中国经济发展中的作用越来越认同甚至吹捧的情况下，在国有企业在用人单位占的比例越来越低的情况下，在国有企业在利益驱动下也越来越多地拒绝给予劳动者基本法律保护的情况下，在就业压力越来越大的情况下，劳动者在劳动力市场上的弱势地位已越来越明显，权益保护问题也越来越突出。

《劳动法》的修改也早已成为学者们讨论的热点。

为什么修改的问题显然已经解决。

但修改什么？

如何修改？

修改时的立足点是什么？

我们希望这次会议能够作为广东法学界关注这一个对十三亿人基本权益有重大影响的问题提供一个平台。

一项法律制度的正当性和合理性的重要标准之一是均衡各方的利益，使不同的人和组织能够理性地利用和处理自己的地位、能力、权利、权力（不管这种地位、能力、权利和权力是天然产生的还是法律授予的）。

一项法律制度如果构成对强势一方滥用优势地位的一种诱惑和鼓励，而不是构成对滥用优势的约束和制衡，这项法律制度就不可能帮助社会实现公平与正义，只会制造更大的不公平和非正义。

目前《劳动法》的很多制度及制度存在的漏洞（包括最高院和省一级法院的解释），恰恰构成对滥用优势地位的诱惑和鼓励，其修改已是势在必行。

而修改劳动法时，必须紧紧把握保护劳动者这一宗旨。

一、扩大劳动法意义上的劳动者的范围

1．在人们普遍靠工作获得生活来源的今天，有多少公民在工作中得到劳动法的保护，成为劳动法意义上的劳动者，解决的是劳动法对人群的保护范围问题。

正如我在有关论文引用的国际劳工组织报告所说：

“劳动法提供的保护再好，如果受雇工人由于法律制定有缺陷或其条款得不到遵守、执行，因而不能被承认为雇员，那么这些保护就完全白费。

”我国立法和司法机构并没有对何谓劳动关系给出足够的指引，实践中，不仅用人单位千方百计否认与劳动者的劳动关系（以承包、出租、劳务关系、人事关系等为籍口逃避劳动法上责任），在法院，甚至出现在用人单位没有提出相关抗辩的情况下，由法官主动否定用人单位与劳动者劳动关系的判决，使劳动者得不到应有的保护。

2．在我国立法和司法机构没有对何谓劳动关系给出足够的指引的情况下，仲裁和司法机构判断劳动者应否得到保护的重要标准之一是用工一方是否《劳动法》第二条规定的合法的用人单位。

这种以用人单位身份合法与否作为劳动者是否能够得到劳动法保护的标准的做法，本末倒置，既不合逻辑，也完全违背劳动法的宗旨。

劳动者能否得到保护，应该以劳动者对自己劳动者身份的合理预见为条件。

当劳动者被某个用工单位招用，其对自己身份的合理认识和预见是用人单位的劳动者时，其就应该享受劳动法给予劳动者的保护。

当这种合理认识和预见是用人单位的行为造成时，用人单位更应该承担其对劳动者的责任。

当在非法用工单位工作的劳动者仍然被广泛排除在劳动法保护之外时，劳动者的保护范围与劳动者的宗旨就仍然存在距离。

3．劳动法通过劳动合同制，字面上消灭了劳动者之间的身份区别。

但理论和实践部门对有书面劳动合同的劳动关系和没有书面劳动合同的事实劳动关系的区分的一致认同，令人惊讶；对事实劳动关系劳动者的歧视性对待（在仅存在事实劳动关系的情况下，用人单位实际上获得随时终止劳动关系的权利，只要提前30天通知），更令人吃惊。

这也使劳动法的保护范围大大缩小。

合同本质上是各方当事人协商一致的意思表示（或者就是双方以各种形式表示的默契），连民法、合同法都不限制双方意思表示的形式（即双方选择的合同形式），为什么没有书面劳动合同的劳动关系就不能视为劳动合同关系而只能称事实劳动关系呢？

当是否能够签订书面劳动合同的控制权完全掌握在强势一方的用人单位手中时，被认为与用人单位存在事实劳动关系的弱势一方的劳动者为什么得不到等同于或高于有书面合同的劳动者一样保护呢？

（最高院司法解释）这不是在鼓励强势一方滥用它的强势地位吗？

为了减少用人单位不签订书面劳动合同的情况，有人建议，一旦用人单位没有与劳动者订立书面劳动合同，法律上一律视为双方有一定年限（如20年、30年）的劳动关系，不能随意解除。

实际上，更有效的方法是：

只要双方的劳动关系存在一定时间（如2个月或3个月），只要这个岗位属于用人单位长期性岗位，就视为双方存在连续性劳动合同关系，双方均只能按照法定条件和程序解除劳动合同。

这样的方案不仅避免了将劳动关系分为劳动合同关系和事实劳动关系这种不合逻辑的理解，也解决了下面所阐述的固定期限劳动合同给劳动者造成的困饶。

二、完善劳动合同制度

《劳动法》的重要成就之一是在用人制度上确立了劳动合同制度。

但如上所述，劳动合同制度设计时，其目的是催生一个与计划经济完全不同的、与市场经济发展要求相适应的灵活的劳动制度，考虑的是怎么利用劳动合同制度增加当时经济社会生活的活力。

这一背景使劳动合同制度存在诸多与劳动法宗旨不一致的问题

1．固定期限劳动合同问题

《劳动法》明确规定劳动合同的期限分为固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。

在用人单位作为强势一方掌握着合同期限的决定权的情况下，对用人单位签订固定期限劳动合同的法律授权，使绝大部分劳动者失去了基本的生活安全感。

这项法律授权反映的完全是民法的平等、自由、协商的理念，将劳动者完全放置在一个与用人单位完全相同的地位，人们的分析也一般局限在该类合同为双方提供的自由上，并以劳动合同期限届满，任何一方均可不续订，作为它的精神所在。

普遍的看法是：

签订固定期限劳动合同的劳动者对合同应该有合理预期，并应该根据这种预期调整自身行为，合同到期不续订是极有可能发生的事实。

但在实力悬殊的两方当事人之间，在合同期限的决定过程中，处于弱势的一方到底有多少自由呢？

为了解决上述问题，如上所述，应该引入“连续性合同”和“长期性岗位”的概念和做法，限制固定期限劳动合同的使用范围，只有临时性的工作才能签订固定期限劳动合同。

改变现时的几乎所有劳动者都只能签订固定期限劳动合同的情况。

须特别指出的是，这样的改变并不会重回“终身制”的老路。

上述建议实际上还基于以下思考：

众所周知，市场经济社会是契约社会，人们能够通过签订各种各样的大大小小的合同，改变自己的社会和经济地位，这种机制的存在使社会充满生机。

身份社会那种限制人们的自由发展和能力发挥的制度，只会窒息社会活力。

但是，合同制度既是一个社会活力的法律基础，其实也是一个社会稳定的法律基础。

合同的另外一个重要作用在于：

通过合同安排，使人们能够对将来有一定的预期，并根据预期作出合理的有长远意义的行为。

生活稳定与安全感是文明社会发展的标志之一。

我们都很清楚，人们对生活的信心和安全感到底有多高，主要决定于对将来的把握程度。

如果人们没有对将来的基本把握权或基本把握能力，就没有社会的内在稳定。

（我认为，社会外在稳定依赖于统治和镇压的手段，不是本文探讨的范围）如果劳动合同制度的设计忽视劳动者作为一个个体的特殊需要（包括生存需要、情感需要、安定需要），任由强势的用人单位一方决定劳动合同的固定期限，仅强调该制度可能为社会带来的活力上，会严重影响人们生活的安全感。

在这样的制度下，当某个劳动合同期限届满时，越需要安定感的人群（如竞争力不强的劳动者和中老年人）越容易被劳动力市场抛弃，越容易进入惶恐不安的状态。

这样的制度使弱者更弱，也使社会失去内在稳定的基础，显然不是一个有充分正当性和合理性的制度。

另外，应充分注意的是：

其他国家的经验证明，熟练劳动者的大量存在是劳动者集体谈判、与用人单位进行充分有效对话的基础。

固定期限劳动合同制度推行的结果是大量短期劳动合同的出现，实际上使熟练劳动者出现的可能性大大降低，在一个用人单位内部出现一个熟练工人群体并团结和影响其他劳动者的可能性更是微小。

在现时用人单位掌握话事权的背景下，固定期限劳动合同实际上给予的是用人单位单方面的权利。

团结以共同利益的存在为前提，在劳动者大多只是短期劳动合同的情况下，劳动者的共同利益被大大弱化，劳动者组织起来以团结的力量维护自身权益的积极性、自觉性显然会大大降低。

劳动者即使需要与其他劳动者联合起来争取权利，他们肯定也得考虑在劳动合同期限内自己到底从中能够分享多少。

固定期限劳动合同制度实际上起到了分散劳动者集体力量，阻碍劳动者联合争取权利的作用。

2．劳动者的合同单方解除权与解除合同的违约金问题

（1）对《劳动法》第31条规定的劳动者的单方合同解除权，经常可见各种各样的看法。

部分研究文章认为这一条款有悖法理，应当修改，特别在劳动者签订的是固定期限劳动合同的情况下，法律更应该规定只有符合实体条件（或称正当理由），劳动者才能解除劳动合同。

本人认为，上述观点值得商榷，《劳动法》第31条规定应予维持。

主要理由包括：

首先，就该条是否有悖法理的问题，本人认为，劳动合同的签订和履行过程实际上是劳动者对自身劳动力的处置过程，劳动力附载于人身，这使劳动合同的签订和履行带有与其他民商事合同完全不同的人身特性；其次，劳动者在劳动合同签订和履行过程中，其弱势地位是很明显的。

因此，不能仅基于传统的适用于平等主体间的民商事合同的公平和合理等法理观念，在法律没有授予用人单位同样的解除权时，就认定31条规定有悖法理；将这样的法理观念一成不变地套用在劳动合同的签订和履行过程中，显然抹杀了劳动法和劳动合同与民商法和民商事合同的本质区别。

此外，本人认为，因用人单位的经济和组织实力，用人单位面对劳动者解除劳动合同时的自求能力与劳动者面对用人单位解除劳动合同时的自求能力相比，用人单位的自求能力明显强于劳动者。

第31条的规定实际上不会造成用人单位与劳动者利益的新的不公平和不均衡。

其次，该条规定表面上属于合同解除权的授予（还包括权利行使的基本条件要求即一定的通知期），但其内含着对劳动者作为一个人应该享有的人权的尊敬和保护。

劳动者作为一个人，享有对自己的人生发展方向和目标的决定权。

如果要求劳动者解除劳动合同（即使是固定期限的劳动合同）时必须给出用人单位、司法仲裁机构和社会公众认可的所谓“正当理由”，实际上否认了劳动者作为个体的对人生的自由决定权。

试问，一个劳