5民法之民事法律行为09年司考三大本分段学习Word文档下载推荐.docx
《5民法之民事法律行为09年司考三大本分段学习Word文档下载推荐.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《5民法之民事法律行为09年司考三大本分段学习Word文档下载推荐.docx（21页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。
不履行合同，侵犯他人人身权利，也能够引起法律效果，但那不是当事人意思表示的效果，而是法律直接规定的效果。
例如侵权发生赔偿，并不是侵权人本意，是法律规定。
（三）民事法律行为是表示行为
民事法律行为的核心，是意思表示。
所谓意思表示，是当事人想要实现一定效果的内心意思对外表示。
例如打算购买电脑，想要乘飞机去外地办事，这是内心意思，而实际去买电脑、购飞机票，就是意思表示。
生活中的买卖、租赁、加工承揽、运送等丰富多彩的交易行为，都含有意思表示。
任何民事法律行为都必须具备意思表示这一要素。
民事法律行为以意思表示为要素的这个特征，使得民事法律行为与不追求民事法律效果的合法行为区别开来。
例如朋友之间一起看电影、旅游、踢足球，那仅仅是娱乐，并不追求什么权利义务，从而不属民事法律行为。
同时也与非表示行为区别开来。
所谓非表示行为，是不以意思表示为要素的合法民事行为。
当然，在该行为中，可能含有引起权利义务关系发生的意思表示，也可能不含有这样的意思表示，然而作为法律要件，却不要求具备意思表示。
例如捕鱼、文学创作，不管行为人有没有取得所有权或者著作权的意思，民法规范直接规定了权利的发生。
简而言之，非表示行为不以意思表示为要素，只要有行为就足够了，而民事法律行为却不然，不具备意思表示，就不称其为民事法律行为。
（四）民事法律行为是由意思决定效果的行为
民法的基本理念是意思自治，它主张人们在民事生活中自己做主，自己负责。
民事法律行为的效果，规定于它的要素即意思表示当中。
只要意思表示中所要实现的效果是合法的，法律就听任其依照内容发生法律效果，设定权利，负担义务，或使权利义务变更、终止。
例如，合同当事人的权利和义务，产生于合同约定，委托代理权产生于授权行为中的意思，遗嘱继承权，产生于遗嘱的内容，如此等等。
三、民事法律行为的类型
（一）单方行为、双方行为与共同行为
根据民事法律行为的成立是仅需一方意思表示还是必须双方或多方意思表示，民事法律行为分为单方行为和双方行为。
1．概念。
单方民事法律行为是仅由一方意思表示就能成立的民事法律行为。
这类行为的特点是不需要相对人的同意，该行为即告成立。
单方民事法律行为有的是有相对人的，如遗嘱、代理权授予、无权代理的追认等，还有的是无相对人的，如抛弃所有权等。
双方民事法律行为是当事人双方意思表示一致才能成立的民事法律行为。
这类民事法律行为的特点是：
必须有当事人双方的意思表示，而且必须相互结合、彼此一致。
合同是双方行为的典范。
共同行为，也称多方行为，通说认为共同民事法律行为是多数当事人平行的意思表示一致而成立的法律行为。
共同法律行为与双方法律行为的区别在于：
双方法律行为的意思虽然达成一致，但意思内容却相对应，例如买卖中买者是要物付钱，卖者是交物收钱；
而共同法律行为的意思一致则为平行的，而不是相对的，例如合伙、法人合并、股东决议、公司章程等。
共同法律行为对人类的群体生活有特别的认识和说明价值，如证券交易所的交易规则、竞技体育中的竞赛规则等等，都是参与者的共同意思表示，其本质是契约行为。
2．区分意义。
法律对三者的成立要求有所不同，单方行为只要一方当事人意思表示即足够；
双方行为需要各方当事人意思表示一致，仅有意思表示没有达成一致的，行为仍不成立；
共同法律行为各方当事人意思表示的内容是平行融合的，有时候有差异时，按少数服从多数来决定。
（二）财产行为与身份行为
民事法律行为依发生的效果是身份关系抑或财产关系，区分为身份行为与财产行为。
身份行为是发生身份变动效果的民事法律行为，其中有单方行为，如辞去委托监护，也有双方行为，如收养、协议离婚等；
财产行为是发生财产变动效果的民事法律行为，有物权行为，如抛弃、交付等，也有债权行为，如买卖、承揽合同等。
2．区分意义：
（1）适用法律不同，身份行为适用身份法的规范，财产行为适用财产法规范。
如收养适用亲属法规范，买卖适用合同法等。
（2）法律限制不同，身份行为涉及伦理关系，法律有较多的限制，如离婚合同不得代理、收养人的年龄限制等等，而财产行为自由度相对高些，只要有民事行为能力即可为之。
（三）有偿行为与无偿行为
对于财产性双方民事法律行为，根据当事人是否因给付而取得对价，可以分为有偿和无偿的民事法律行为。
必须注意，只有双方民事法律行为才存在有偿与无偿的问题，单方民事法律行为，不存在有偿或无偿的问题。
有偿民事法律行为是双方当事人各因给付而取得对价利益的行为，即约定各方当事人均需履行义务，并获得有对价利益的权利。
买卖、租赁等合同就是有偿行为。
所谓对价或对价利益，是按市场法则判断当事人在交易中各得其所，而不是按观念判断的绝对均等。
无偿民事法律行为是当事人约定一方当事人履行义务，对方当事人不给予对价利益的行为。
这种行为的特点是，双方不形成对应报偿关系。
赠与、使用借贷等都是无偿行为。
（1）有的民事法律行为就其性质来说只能是有偿的，例如买卖、租赁等，如果一方取得物却无需支付对价，那就是赠与了，还有住他人房屋不需给付租金，那就不再是租赁，而是使用借贷了。
所以，赠与、使用借贷等行为必然是无偿行为。
但有的合同就其内容来说，既可以是有偿的，也可以是无偿的。
如运送、保管、委托等，其究竟有偿还是无偿，须由当事人约定。
如果当事人没有有偿或者无偿的约定，双方争议时，就依法律、交易习惯解释。
（2）意思表示瑕疵的效力不同，因显失公平等意思表示有瑕疵的行为，为有偿行为，无偿行为本身就是没有对价给付的，不能用显失公平撤销。
（3）承担法律责任的要件不同，在无偿行为，义务人因不获对价，承担赔偿责任通常以重大过失为要件，如合同法第374条规定，保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。
而在有偿行为，当事人负担的义务属于取得对价利益的给付，有一般过失时就要承担责任。
（四）诺成性行为与实践性行为
在双方民事法律行为中，根据民事法律行为在意思表示之外，是否以标的物的交付为成立要件，可以把民事法律行为分为诺成行为和实践行为。
诺成性民事法律行为是当事人双方意思表示一致即可成立的行为，它不以标的物的交付为要件；
实践性民事法律行为是除当事人意思表示一致之外，还需要交付标的物才能成立的民事法律行为。
实践性民事法律行为因为有交物这个特点，又被称为要物行为。
实践性民事法律行为，仅有意思表示，行为还不算成立，只有当按照该意思表示完成标的物交付时，行为才告成立，才能发生设定民事权利义务的效果。
实践性行为因意思表示完成，还不能发生效力，所以，属于民事法律行为成立的例外，通常须按约定或法律规定确定。
根据我国现行法律的规定，保管、定金、质押等合同就属于实践性民事法律行为，此外的双方民事法律行为如未有约定的，应认定其为诺成性行为。
（五）要式行为与不要式行为
根据民事法律行为是否必须依照一定方式实施，可以把它分为要式行为与不要式行为。
要式民事法律行为是必须依照法律规定的形式实施的行为。
一定的方式常见的有书面形式、履行登记手续等。
不要式民事法律行为是不拘形式的民事法律行为，即当事人可以自由决定行为的形式，只要该行为意思表示合法，行为即可生效。
（1）要式行为须有约定或法律规定。
要式行为在于强调民事法律行为的郑重性，一方面为表彰和强化行为的效力，另一方面也是有利于产生纠纷时便于对事实的证明。
但民法中的意思自治应该包括意思形式的自由，按照自己行为、自己责任的原则，法律很少再干预当事人的行为方式，只在个人行使权利涉及他人义务、公共利益或重大民生事务时，才要求民事法律行为必须以要式方式进行。
即民事法律行为是否为要式，须有当事人约定或者法律规定为限，否则为不要式。
我国担保法中规定的抵押、城市私有房屋管理条例中规定的房屋买卖须登记，以及合同法中规定的建设工程合同须采用书面方式，都属于要式行为。
（2）要式行为的效力。
要式行为如未完成特定形式，该行为不成立，但法律另有规定的除外。
如合同法第36条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人末采用书面形式但一方已经履行主要义务．对方接受的，该合同成立。
这一个例外规定，应该能适用于所有的债权合同，能否适用物权行为，有待于物权法的规定或最高人民法院对合同法的进一步解释。
（六）处分行为与负担行为
在财产行为中，依法律行为的效力区分，可分为处分行为与负担行为。
处分行为是直接发生财产权移转或消灭效果的行为。
处分行为的结果是权利的移转（交付物之行为）、权利内容的缩小或改变（设定地役权）、权利上设定负担（抵押）以及权利消灭（免除债务、抛弃）等。
处分行为的特点是其权利变动之效力的实现无须义务人协助，处分行为一成立，效力即发生。
处分行为的行为人，应是对物或权利有处分权的人，无处分权人的处分行为原则上不发生效力。
处分行为分为物权行为与准物权行为两类。
物权行为是直接变动物权效果的行为，如让与物权、抛弃物权、设定抵押或质权等；
准物权行为是直接变动物权以外支配型财产权设定、移转或消灭效果的处分行为，例如设定采矿权、渔业权等。
负担行为是发生给付义务效果的行为。
负担行为设定的权利不能直接实现，须经义务人的履行行为权利才能实现。
例如买卖行为，须由出卖人交付标的物后，债权才能实现。
负担行为的效力虽也设定了权利义务关系，但权利须他人协助才能实现，不似处分行为权利能直接实现，故负担行为也称非直接处分行为或债权行为。
最常见的是契约行为。
契约中有仅一方有负担行为的，例如消费借贷（借用）；
也有双方都有负担行为的，例如买卖。
（1）两者并存时，可区分不同行为的不同法律效果，如买卖合同是负担行为，其效果使双方分别担负给付标的物和给付价款义务，而相对人要取得各自对标的物和价款所有权的则是交付或者登记行为，这个交付与登记就是处分行为。
（2）处分行为以具备处分权为生效要件，无处分权之处分原则上不生效力；
负担行为的效力是产生给付义务，因不发生财产权之变动，负担人无须以有处分权为条件设定负担行为，对于同一标的物上设定的数个负担行为，适用“债权平等原则”。
（3）在处分行为与负担行为并存为因果关系时，立法须作出效力关联的判断，确定有因还是无因。
（七）有因行为与无因行为
在两个相关联的民事法律行为中，根据后一个法律行为的效力是否须以前一个法律行为为条件，法律行为可分为有因行为与无因行为。
有因行为是以原因为条件的民事法律行为。
即该民事法律行为的效力受原因行为的制约，原因行为如有欠缺、不合法、不可能或与该行为不一致的，则该行为不成立。
也就是有因行为的效果，不仅要考虑行为的法律要件，还要考虑原因行为是否有效。
无因行为是不以原因为条件的民事法律行为。
即不论原因是否欠缺、违法等，该行为自完成时起发生效力，不受原因行为的制约。
（1）确认法律行为效果的独立性，如票据行为属无因行为，有偿合同中价金以票据支付的，即使作为原因行为的合同无效，该票据行为仍然有效，不受原因行为效力的影响。
（2）交付、他物权的设定等处分行为，若是有因行为，就是否认物权行为，反之，则为肯定物权行为。
（八）其他
民事法律行为，还可以根据另外的特点和标准，区分为主行为与从行为、独立行为与辅助行为、生前行为与死因行为等。
此外，还应注意，由于民事法律行为当中最基本、最典型的是合同，而且有偿与无偿、诺成与实践只发生在合同中，要式与不要式，也主要是就合同而言的。
因此，要结合本书合同的有关章节学习。
第二节 意思表示
一、意思表示的概念
民事法律行为既以意思表示为核心要素，那么，认识民事法律行为，便须从意思表示人手。
只有将意思表示的要素予以厘清，方能真正理解和把握民事法律行为及其法律要件。
意思表示是行为能力适格者将意欲实现的私法效果发表的行为。
意思存于内心，是不能发生法律效果的。
当事人要使自己的内心意思产生法律效果，就必须将意思表现于外部，即将意思发表。
发表则须借助语言、文字或者表意的形体语汇。
意思表示所发表的意思，不是寻常意思，而是体现为民法效果的意思，亦即关于权利义务取得、丧失及变更的意思。
作为意思表示，其表示客体必须是意思，意思之外的表示，不能成立意思表示，如事实通知。
事实通知又称观念通知，其表示的是某种事实，而非意思。
合同法中规定的承诺迟到通知、债权让与通知等虽也都是表示，但客体却是事实，而不是意思。
民事法律行为的效果是由当事人意思表示决定，如果虽有表示意思的行为，但法律效果不由该表示的意思内容决定的表示之意思，仍不能成立意思表示。
如催告、拒绝要约等，虽然也是一定意思的表示，然而其效果却不取决于意思，而是取决于法律的规定，故民法上称之为意思通知，以与作为民事法律行为要素的意思表示相区别。
二、意思表示的类型
（一）明示和默示
民事法律行为以意思表示为核心要素，所以民事法律行为形式，就是意思表示形式。
民法通则第56条规定：
民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。
法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。
即民事法律行为以意思发表的载体，可分为明示和默示两种形式。
区分明示与默示的法律意义，在于若非法律特别规定，以民事法律行为处分权利的，须经当事人明示始得成立。
1．明示。
明示是使用直接语汇实施的表示行为，除常见的口头语言、文字、表情语汇外，还包括依习惯使用的特定形体语汇，如举手招呼出租汽车，即表示有租用该车之意。
（1）口头形式。
口头形式即口头语言形式，如以口头语言洽谈并订立的合同，以口头语言委托代理人，以口头立遗嘱。
口头形式的优点是便捷，但也具有不易保留证据的缺点。
（2）书面形式。
书面形式即书面语言形式，主要指文字（文件、信函、电报）、图表、照片、技术工程用图、电子数据等形式。
书面形式的特点是烦难不便，但却有郑重庄严和“白纸黑字，铁案如山”的优点。
书面形式又分一般书面形式和公证、登记等特别书面形式。
公证形式即以公证书对民事法律行为加以证明的形式。
民事法律行为除法定必须公证的以外，是否办理公证，应依当事人意思决定。
登记则是国家主管行政机关对于民事主体资格和物权变动等事实通过实质审查，予以确认并在专门登记簿上加以登录的管理手段。
设立法人和个体工商户、取得和变更不动产物权、结婚等民事法律行为，依法必须登记。
凡法定登记行为，只有依法完成登记才能发生效力。
2．默示形式。
默示形式是含蓄或者间接表达意思的方式。
默示所包含的意思，他人不能直接把握，而要通过推理手段才能理解。
因此，默示形式只有在有法律规定或交易习惯允许时才被使用。
按默示时的作为和不作为又可划分为：
（1）推定，即行为人用语言外的可推知含义的作为间接表达内心意思的默示行为。
所谓可推知，是从该行为中，一般人能够容易地推知其意思的内容。
例如租赁合同届满，承租人继续交付租金并为出租人接受，便可推知其表示要延展租赁期间。
（2）沉默，即行为人依法或者依约以不作为间接表达内心意思的默示行为。
不作为即缄默、沉默不语。
民法通则第66条规定的本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。
合同法第47条第2款规定的法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。
继承法第25条第2款规定受遗赠人到期没有表示的，视为放弃受遗赠等，都属法定沉默形式。
此外，当事人可以约定以沉默作为意思表示。
（二）有相对人的意思表示与无相对人的意思袁示
意思表示，依其是否以向相对人实施为要件，划分为有相对人的表示与无相对人的表示。
向相对当事人作的意思表示，为有相对人的意思表示，如要约与承诺、债务免除、合同解除、授予代理权等。
意思表示有相对人时，如果意思表示到达相对人有传递的在途时间，则该意思表示以到达相对人时生效。
为无相对人的意思表示，如遗嘱、捐助行为等，类似“自说自话”，该意思表示自完成时生效。
有相对人的意思表示还可以作进一步的划分：
1．对特定人的表示和对不特定人的表示。
须以特定人为相对人的意思表示是对特定人的表示，例如承诺、允许、撤销等；
无需向特定人实施的意思表示是对不特定人的表示，例如悬赏广告等。
区分的意义在于须以特定人为相对人的意思表示，对于非特定人不生效。
2．对话表示和非对话表示。
有相对人的双方表示，依其相对人是否处于可同步受领和直接交换意思表示的状态，而划分为对话表示和非对话表示。
口头或者打电话直接订立合同是对话表示；
相反，通过信函交往或者经使者传达而订立合同，则属非对话表示。
区分的意义在于，非对话表示，意思表示有在途时间，而对话意思表示则无，法律对两者何时生效、撤回的规定不一样。
三、意思表示的效果
（一）意思表示的拘束力
意思表示的拘束力，亦即意思表示的成立效力。
意思表示一旦成立，表意人须受其约束，非依法律，不得擅自撤回或者变更的法律效力。
意思表示作成后，将要影响表意人、相对人或第三人的利益。
如表意人作成订立合同的要约，相对人即产生承诺权，表意人抛弃某物的所有权，他人占有该物即不构成非法占有或者不当得利行为。
再则，对于已作成的意思表示，表意人可否撤回或者撤销，也事关表意人本身以及相对人和第三人的利益。
（二）意思表示拘束力的发生
意思表示拘束力自何时发生，事关表意人对于撤销权的行使期间（即该期间始期与终期的确定），以及相对人的信赖利益，同时关涉非对话意思表示传达途中遗失或者迟到风险的负担。
民法通则第57条规定：
民事法律行为从成立时起具有法律约束力。
行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。
而合同法第16、23条等就合同意思表示成立的时间做了进一步规定。
四、意思表示瑕疵
民事法律行为以意思表示为核心要素，若意思表示有瑕疵，将要影响到民事法律行为的效力，使当事人的意思无法达成预定的目的。
意思表示瑕疵究竟如何影响民事法律行为的效果，民法通则的规定与合同法的规定有不同，因此，这里仅就意思表示瑕疵概念和类型作介绍，其效果如何，在无效、可撤销等部分再论。
（一）欺诈
所谓欺诈，是故意欺骗他人，使之陷于错误的行为。
受欺诈而实施的行为，则是由于他人的欺诈行为陷于错误，进而作出的意思表示。
欺诈行为的法律要件是：
1．在欺诈人方面：
（1）须有欺骗他人的行为。
欺诈行为是故意把不真实的情况表示给别人，无论虚构事实、歪曲事实或者隐匿事实均属之。
欺诈往往呈现为积极行为，而消极行为，尤其是沉默，则必须是法律、合同或者商业习惯上有告知事实的义务，而未告知时才能构成欺诈。
（2）须有欺诈故意。
欺诈故意，是指具有欺骗他人的故意，这种故意的含义包括两层：
第一是使相对人陷于错误的故意，即行为人明知自己所表示的情事不真实，并且明知相对人有陷入错误的可能；
第二是有使相对人陷于错误而作出意思表示的故意。
这两种故意从根本上妨碍了被欺诈人意思形成的自由。
2．在被欺诈人方面：
（1）须被欺诈人因受欺诈而陷于错误。
被欺诈人陷于错误与欺诈人的欺诈行为之间须有因果关系。
如果被欺诈人并不陷于错误，或者虽然陷于错误，但该错误不是受欺诈而产生，则欺诈行为不能成立。
（2）须被欺诈人因错误而作出意思表示，即错误与意思表示之间须有因果联系。
如果被欺诈人虽然陷于错误，但是并没有因之而作出意思表示；
或者虽有意思表示，却不是因错误所致，欺诈行为也不能成立。
（二）胁迫
胁迫是因他人的威胁或者强迫，陷于恐惧而作出的不真实意思表示。
威胁是指以预告未来的损害使相对人精神感到恐惧。
强迫是指以对相对人或其亲属的身体强制或伤害。
当事人因受胁迫而作出的不真实的意思表示，即是胁迫行为。
胁迫的法律要件是：
1．在胁迫人方面：
（1）须有胁迫行为存在。
胁迫是不正当地预告危害，以使他人陷于恐怖的行为。
最高人民法院《民通意见》第69条规定：
以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害，或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示的，可以认定为胁迫行为。
（2）须有胁迫的故意。
胁迫人的故意包括两个方面：
第一，须有胁迫相对人使之产生恐惧的故意；
第二，须有使相对人因恐惧而作出意思表示的故意，即胁迫的目的在于使相对人作出迎合性意思表示。
（3）须预告危害属于不正当。
所谓不正当，即违背诚实信用原则和公认的道德准则。
违法当然属于不正当，但不正当却不一定都违法。
例如，某甲对某乙说：
“如果不签订合同，则告发你私拿回扣的事”，是很难说这预告是违法的，却肯定属不正当，因为它干涉了相对人的意思自由。
2．在被胁迫人方面：
（1）须因受到胁迫而产生恐惧。
如果胁迫人纵然施加胁迫，但被胁迫人并不因此恐惧，或虽有恐惧，但恐惧并不是因胁迫而生，就不能构成受胁迫而实施的无效民事行为。
（2）须因恐惧作出意思表示。
即胁迫人的意思表示与其恐惧须有因果联系。
而且，其意思表示，又须迎合胁迫人的意思作出。
这两个方面必须同时存在，如果被胁迫人并不因胁迫而恐惧，就不能构成受胁迫而实施的行为。
进一步看，即使被胁迫人产生恐惧，但是所实施的行为却不迎合胁迫人的意思，也还是不能构成受胁迫而实施的行为。
因为，受胁迫而实施的行为，其实质在于行为人的意思形成和表示均受到不正当干涉。
（三）乘人之危
因危难处境被他人不正当利用，不得已而作出对自己严重不利的意思表示，是乘人之危而实施的行为。
在这种情况下，危难人的意思形成和表示，都受到了乘危人的不正当干涉，违背了意思自由原则，因而不能被认为是民事法律行为。
乘人之危的行为，须具备以下要件：
1．在乘危人方面：
（1）须乘人之危。
即对他人的危难处境
升级会员 