论住宅权的制度保障孙宪忠 常鹏翱Word文档格式.docx

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这一权利的基本意义是：

社会的低收入者应该获得政府和社会的扶助和保障，以便能够获得住宅，从而使住宅权这个对他们而言是应然的权利转化为实然的权利。

对于富有者而言，这一权利基本上是一项民事权利，因为他们完全可以凭借自己的力量通过买卖、租赁等市场机制来取得住宅，对他们来说，住宅权是实然的权利，但是这一权利也需要充分合理的民事法律制度来予以保障。

可以说，只有建立完善的住宅社会保障制度和住宅市场交易制度，才能给居民住宅权的实现提供全面的制度保障，给人民“安居乐业”的现实需求和理想追求奠定良好的制度基础。

　　市场经济发达国家的民事法律制度通常是比较完善的，在这些国家，解决有关住宅权的民事法律制度层面的问题，一般均通过住宅的买卖、租赁、金融、担保、权利界定等详细制度进行。

在这种情况下，通过住宅买卖行为、租赁行为而取得的住宅权，已经有了充分的制度保障。

因此，其有关住宅权制度保障的工作重点，放在社会保障性法律的制定和完善上面。

与这些国家的住宅权保障情况不同的是，我国的住宅权保障制度存在“双缺”：

一方面，住宅社会保障制度有很大的欠缺，难以适应现实的需求，以致于我国有关主管部门领导者发出“高度重视”的呼吁；

另一方面，与住宅权紧密相关的民事法律制度尤其是物权法律制度相当不足，比较醒目的是缺乏科学合理的住宅所有权制度、不动产物权变动制度、登记制度等，这也从法律制度方面给居民住宅权的实现设置了障碍。

如何填补这个“双缺”，是建立和健全我国住宅权制度所必须解决的问题。

　　本文立足于我国的住宅权制度保障这个中心论题，首先分析了制度保障对于住宅权的意义，强调制度保障对于国家履行相关义务以及保护居民实现住宅权的重要意义。

然后，提出了实施住宅权制度保障的基本思路，即在实现机制上要采用社会保障机制和市场交易机制，它们在法律制度上的表现就是社会保障性法律制度和民事法律制度；

在制度保障内容上要实现对住宅权权利人的物质和精神权益的双重保障，这就把住宅权定位为财产权和人身权的结合体。

最后，分析了我国制度保障的现状和缺陷，提出了完善我国住宅权社会保障制度和民法保障制度的大致构想和初步思路。

二、建立住宅权的制度保障是政府的义务

　　在现代国家里，“居者有其屋”既是一项自然人的基本人权，也是政府方面的一项政治义务和法律义务，因为一个文明的国家政权必须解决好住房这一基本的民生问题。

国家建立住宅权的法律制度保障，可以作为衡量国家履行其对居民的政治义务的重要标准，也是居民取得住宅权、实施住宅权和保护住宅权的依据。

在现阶段的中国，如何保障住宅权这种人权在我国得以普遍地实现，如何建立相应的制度，以便为政府组织实施积极的住宅扶助行为，为居民知悉和求诸提供必要的规范，这是我国是否走向文明发达之路的象征。

（一）国家建立住宅松社会保障制度的公法义务

　　住宅权作为一项基本人权，其实现要受到一个国家或地区的自然资源状况、经济发展水平、政治文化背景以及个人、家庭收入等条件的制约，特别是对于低收入而又没有占有资源的人而言，实现住宅权在客观上具有很大的难度。

因此，仅仅依凭权利主体自身的努力并不能完全实现住宅权，国家也应采取一定措施来帮助居民实现住宅权。

从这个角度而言，住宅权是居民的权利，对于国家来说则是一项义务，这一点是被普遍认同的。

我国在参加《经济、社会、文化权利国际公约》之后，也要遵守该公约第11条第1项的规定，负担采取适当措施以保证住宅权实现的义务，这种义务要通过相应的法律制度予以体现，通过各级政府组织的行为得以履行。

　　我国是一个发展中国家，居民和住宅之间的人物对应关系非常紧张，特别对于无业、失业居民等没有进入“全民所有制企业、事业单位”以及国家公共权力组织之中的居民，其住房的获得可谓是难上加难。

这是因为，这些居民没有获得“福利分房”的机会，他们必须完全依靠自己的经济力量获得住宅。

然而，按照我国现有的土地制度和城市规划制度，城镇居民个人通过建房来实现住宅权基本上是不可能的。

即使是“全民所有制企业、事业单位”的就业者，由于我国长期实行低工资政策，他们依靠自己的合法收入也无法从市场上购买房屋。

在这种情况下，就应当由国家出面向这些中低收入的经济弱势阶层提供廉价住宅这种“公共产品”或者“准公共产品”，给这些人的住宅权的实现提供充分的物质保障。

但是，由于在现阶段，代表国家行使权力的各级政府组织普遍将经济收益当作重要目标，而将公共产品的提供放置于次要地位，这导致我国各地普遍存在着高价商品住宅不断扩张，而廉价住宅成为非常稀缺的产品，根本不能满足社会公众的需求的窘迫局面。

究其原因，不仅在于这些公权力机构对维护住宅权这一基本人权欠缺思考，更重要的是我国还没有建立这一方面的社会保障制度。

目前为社会弱势群体提供住宅，还只是公共权力机构所负担的一项道义义务，而不是他们的法律义务；

这种道义义务在他们谋求地区或者部门经济利益时很难被认真考虑。

这样，没有法律制度约束的承诺往往流于形式，不能也不可能为居民住宅权的大幅度实现提供实质性的帮助。

这一点损害了社会公正，不利于社会稳定。

　　在历史发展过程中，一些西方国家关于住宅权的法律保护的经验与教训，很值得我们吸取。

比如在20世纪60年代后期，美国150个城市发生居民骚乱，其根源就是住房问题。

为解决这这一问题，美国遂于1968年在住房立法中规定，在10年内为低收入家庭提供600万套由政府资助的住房，缓解了住宅问题。

第二次世界大战以后的德国通过颁布实施住宅建设法案，规定了政府投资建设大众化住宅等义务，以解决住宅严重不足的问题。

这些国家在解决住宅问题时，采用了以法律制度为基础、以物质支持为辅助的方法，取得了良好的社会效益。

　　将住宅权保障制度的建立当作国家的一项政治义务和法律义务，其最基本的要求实在住宅权利问题上出现“公家利益”与“私人利益”的冲突时，法律应该把住宅权问题当作一项基本人权来考虑，时刻注意保护这一权利。

这在我国目前具有十分重要的现实意义。

我国城镇居民住房制度改革，就是要确定住宅权利的归属，将原来居民“租住”的公房转换为个人的私房。

然而，在这一转换过程中，政府方面优先考虑的是“公家”的利益，因此居民购买的住房权利，只是“部分产权”；

这一权利被立法和司法均解释为原来的产权单位享有最终产权。

此时，如果职工遭遇不景气的企业而必须下岗时，这些职工对住宅所享有的权益往往受到国家公权力的干涉，最终导致下岗职工居无定所，使这些社会弱势群体丧失基本的生活条件。

这种现象的出现，不仅与我国民法在住宅物权方面的规定不完善有关，更重要的是，我国在公共权力机关保护住宅权方面没有有力的约束制度，致使有关行政部门、“产权单位”和司法部门没有将住宅权当作一项国家对社会弱势群体负担的政治义务和法律义务来看待，从而造成了严重的社会问题。

　　随着国力的增强，我国一些地方政府开始为中等收入的社会成员提供低于市场商品住宅价格的“经济适用住房”，为低收入者提供低于市场房屋租赁价格的“廉租房屋”，这对于实现住宅权具有重要的意义。

但由于相应的法律制度不健全，各地均出现了一些问题：

比如，享受这些社会社会保障的对象和标准具有不确定性，一些本来不应该得到这些保障的人通过各种不正当的途径获得了这些福利待遇，而应当得到保障的居民反而不能得到这些福利；

又如，在符合条件的人在取得这些保障措施之后，经济条件逐渐好转而不应该再享有这些福利时，他们的房屋却无法退出来，“住宅只要到手，谁也无可奈何”。

要解决这些问题，必须要制定严密的法律制度，确定住宅保障的受益对象、优惠幅度、获得程序、变更程序等。

（二）国家建立住宅权保障制度的民法义务

　　在我国进行城镇居民住房制度改革的同时，一些经济能力较优越的居民已经开始从房产市场中购买或者租赁住宅。

在市场经济体制下，由居民自力解决住房问题，应该是解决住房问题的主要方式。

虽然这些住房是居民自力解决的，但是国家在这方面仍然承担着一项严肃的政治义务：

即建立完善的民事权利保护法律体系，对居民取得的住房提供周到的保护。

在市场经济国家里，这是国家所负担的“生存保障”义务的一部分。

　　我国立法者长期以来轻视民法的制定和完善，建国50多年居然没有制定自己的民法典，没有关于住房的基本权利法即物权法。

1986年制定的民法通则，只具有法律宣传的意义，没有什么可操作性。

尤其是，涉及购买以及租赁住房的法律规则在我国非常不完备，这种情况给住房交易市场的良性发展埋下了隐患。

此外，由于长期缺乏物权法，实践中关于住房的诸多问题得不到及时的处理，比如住宅预购人利益如何保护、住宅所有权如何确定、公寓化住宅中的法律关系如何理顺等，都缺乏相应的民法调整机制。

由于社会对物权法缺乏认识，立法和司法中出现了许多不伦不类的现象，突出的例子就是城镇住宅改革中出现的“部分产权房”和“使用权住房”，这种具有“中国特色”的改革显然没有法律依据，违背了物权法定原则，妨害了住宅权的保护。

同时，住宅权的行使与权利人应承担的社会义务之间的界限如何划分，我国法律也没有明确标准。

这些问题引发的矛盾和纠纷日益增加，如何妥当解决这些问题，是当务之急。

事实证明，只有建立完善的法律制度，才能使得“居者有其屋”的设想成为有保障的权利。

三、住宅权制度保障的基本思路

　　根据国际经验教训，建立住宅权制度保障的基本思路，就是在该权利的实现方面，确立社会保障机制和市场机制相结合的体制；

在权利内容的构建方面，注重对居民物质和精神权利的双重保障。

（一）社会保障机制和市场机制的结合

　　1．住宅权社会保障机制

　　建立住宅权的社会保障制度，首先应该解决的问题是确定住宅权的现实主体，即住宅权社会保障制度的对象范围。

从人权的角度来看，住宅权应该具有普遍性的特征，这意味着只要作为人，就有资格获得住宅权，因此，住宅权主体不因年龄、性别等差别而受到区别对待。

这符合人权的一般特征，即人权就是人之作为人享有或者应当事有的权利，是一种普遍权利，是一切人享有的权利。

但是，这只是从应然的角度所得到的结论，从客观现实情况来看，真正需要住宅权社会保障的对象是那些经济收入处于中低水平、无房可住或者居住条件相当恶劣的人或者家庭，这些人因为无法自力解决住房问题，所以才需要社会予以保障。

而中高收入阶层通过购买商品住宅，已经有充足居住条件者通过继续享有住宅权益，无需由政府方面提供社会保障。

因此，通过社会保障制度保障住宅权，目的是给社会经济弱势群体提供经济扶助，满足他们基本的生活需求和居住需要，即帮助弱者实现“居者有其屋”的社会目标。

　　由国家承担给社会低收入者提供住房帮助的义务，在各国立法中的认识是基本一致的。

例如，美国在1965年修订的住宅法中就规定，给予低收入家庭住房租金补贴，以达到最低住房消费水平；

英国为解决贫困户住房租金承受能力而向他们提供住房补助，申请人的收入水平、存款、家庭成员和住房条件等诸多因素被审查合格后才能得到住房补助优惠；

我国香港地区政府出资兴建公屋，以低租出租或者出售给中低收入家庭。

我国未来的政策基本上也采取这样的思路，即重视住房保障制度的建设，要在认真分析国情的基础上，界定保障对象，为中低收入、最低收入居民家庭提供不同的保障水平、分层次的住房保障。

由于这种制度保障是以社会福利为出发点的，因此，其主要体现了社会保障机制，这就使住宅权利人能够远离住宅市场风险的影响，市场价格、经济收入等市场因素的变化不会影响权利人对住宅的享有，从而保证住宅权现实享有的稳定状态。

　　应当看到，在国家实行市场经济的大环境下，住宅权的社会保障机制并不排斥市场机制的作用，比如，照顾低收入而且无住宅者的“廉租住房”制度，要求承租人交付一定租金，这就体现了住宅租赁这种市场机制，只不过这不是完全按照价值规律进行的市场交易而已。

同时，在居民因收入提高等原因而导致其获得社会保障的条件消灭后，就失去了继续享受住宅社会保障的资格，其要么退出社会保障机制，要么就依据市场机制来购买或者租赁住宅。

　　2．住宅权的市场保障机制

　　虽然住宅权这一概念的产生晚于大陆法系各国民法，民法中也没有单独设立住宅权保护制度，但这并不意味着这些民法不保护住宅权。

相反，由于住宅作为人类生存的基本条件，在社会中占据非常重要的地位，民法通过一系列具体制度对住宅权进行了保护和规整。

从法国、德国、瑞士、意大利等大陆法系民法中有关住宅权规定的比较，我们可以从整体上对于住宅权市场保障制度的规律产生以下的认识：

　　第一，在制度构造上，大陆法系国家民法是从财产权和人身权这两个角度，来保护住宅权的。

财产权法律制度对住宅权的保护，可以分为物权保护制度和债权保护制度，前者主要根据所有权和用益物权制度来规范住宅权，比如确定住宅所有权的归属、调整住宅所有权的变动、界定其中的法律关系、确立居住权等；

后者主要依据租赁合同等制度来保障住宅权，比如规定承租人的权利等。

在人身权法律保护制度方面，它们均规定了民事主体的生命权、健康权、隐私权、人身自由权等权利，这些权利当然地适用于住宅权人。

　　第二，在调整机制上，这些民法采取市场调整机制和弱者保障机制并存的做法。

民法是反映商品经济规律的法律，这决定了纳入民法调整机制的住宅法律关系，主要是建立在自由交易机制之上的市场化的住宅关系。

为了减少市场交易风险，这些民法典详细规定了有关住宅物权的变动规则、不动产物权登记规则等，从而使权利主体能够确定地取得受法律保护的住宅物权，满足居民的居住等日常生活需求，保障交易的公正性。

同时，它们也规定了一些在交易机制之外的制度，比如主要为老年人、妇女以及其他无住宅者提供居住保障的居住权制度，这给社会中的弱者提供了居住保障，扩大了他们在获得居所的同时又能得到其他基本生活条件的机会，在现代工商经济社会中，这对于解决居住、养老等社会问题具有重要的意义，是一种在民法制度内采取弱者保障机制的方法。

当然，市场调整机制在民法中占据主要地位，居住机等内含弱者保障机制的制度不多，它们也只是在平等、自愿等市场调整机制基础上给处于经济弱势地位的居民以有限的福利化制度支持。

　　第三，在权利地位上，住宅权是权利主体不可或缺的基本财产权，不为他人非法侵害，但要受到其他合法利益的限制。

对于普通的居民而言，住宅是经济价值较大的不动产，在个人生活中占据非常重要的地位，因此，这些民法典首先确立了居民对住宅的私有所有权，而且这种权利处于“神圣不可侵犯”的地位，这对于个人生活的安宁以及社会秩序的稳定，具有基础性作用。

但是，这并不意味着住宅权人可以依据这种权利为所欲为，法律还设定了一定的限制措施，要求住宅权人必须在这些制度限制范围之内行使自己的权利。

这是因为住宅作为人类居住的不动产，必定要与他人的生活利益以及社会公共利益发生密切关联，比如此栋住宅发出的噪音势必影响彼栋住宅中的居民生活，为了协调这些利益关系，这些民法典设定了相邻关系、公寓化住宅所有权等制度，划定了住宅权人行使权利的空间，即以不得妨害他人利益和居住共同体的公共利益为限度。

这样，通过界定居民住宅权利和权利行使的限制，即使居民的住宅权利得到了保障，也使住宅权能与社会整体利益和谐并存。

（二）对权利人物质和精神的双重保障

　　国际社会认可的住宅权具有以下不可或缺的内容：

1．对使用者提供法律保护；

2．提供服务、材料、设备和基础设施；

3．居住者具有相当的住房承受能力；

4．有适当的居住条件；

5．居住者不受身份限制；

6．居住地点靠近工作单位、医疗单位、学校等社会机构；

7．房屋能体现文化的个性和多样性。

这说明，仅仅给经济弱势群体提供一栋住宅，并不是住宅权的全部内容，该住宅还要能够适合人类居住，满足居民在物质上和精神上的需求，比如居住者在其中能得到基本的起居条件和安全保障，居民依据该住宅能与社区发生方便的社会关系，居民在住宅中的私生活不受他人侵扰等。

联合国经济、社会和文化委员会还指出，住宅权是一种安全、和平和尊严生活的权利，而不能仅仅将其等同为有一个可以遮掩头部的住宅，或者将住宅简单地视为一种商品。

《世界人权宣言》第12条也规定，任何人的私生活、家庭、住宅和通信不得任意干涉。

这说明，那种认为住宅权仅仅是财产权的看法有失片面，它过于注重住宅权中的财产性因素，而忽视了住宅权对居民精神世界的关注，不能实现对住宅权的全面保护。

因此，有学者就指出，国家义务所要达到的结果，就是使先前没有住房者如何以其尊严和人权被尊重的方式获得住房。

　　基于这种认识，我们认为，提倡住宅权的制度保障，必须要重视“人”在其中的核心地位，必须尊重人格尊严，不能以有损人格的方式为经济弱势群体提供住宅；

必须关注保障对象合理的个性需求，比如要尊重其民族习俗、生活习惯等。

同时，还要使住宅以及相关居住区域的改造和改善法制化。

仅仅有简陋的住宅并不符合住宅权的内涵，要根据时代的进步和要求改造和改善旧住宅和居住区域，使居民能够在其中过着体面的生活，这也是自《世界人权宣言》首次确认住宅权之后，国家社会通过11部人权条约对该神圣权利所达成的共识。

　　各国和各地区在域内的住宅法中也规定了这些内容，比如德国制定了住宅现代化促进法，日本制定了住宅地区改善法，通过这些法律，应改造的住宅及其区域、改造计划、拆迁补偿等均被纳入法律的轨道。

这样，就不仅使居民获得适宜的居住物质条件，也保障了居民通过居住取得应当获得的人格尊严等精神权益，给住宅权利人提供物质和精神的双重保障。

　　对住宅权利人提供的这两层保障，决定了住宅权是一项既包含财产权利又包含人身权利的综合性权利。

在住宅权中，这两种权利依附于住宅这个物质载体而紧密结合在一起，不可能彼此分开。

比如，享有住宅所有权的居民不能单独转让该所有权，而保留自己原基于该住宅而享有的私生活不受干扰的权利。

住宅权的这种法律定位，要求我们必须同时采用财产权法和人身权法这两种法律机制来保护住宅权，而不能顾此失彼。

当然，在这两种权利的关系中，财产权应当占据主导地位，因为这种权利的获得是居民得到相当生活水准条件的必要条件，也是居民人格独立和尊严的物质载体，如果居民没有实际占有、使用住宅，也就无所谓有住宅中的隐私、自由等可言。

　　具体说来，住宅权中的财产性权利主要包括：

1．取得权，即居民在符合法律规定的条件下，有权占有适于居住的住宅和获得居住机会的权利。

比如，买受人对于购买的住宅、承租人对于承租的住宅均享有这种权利；

2．行使权，即居民在不妨害他人合法利益和社会公共利益的前提下，使用住宅、在住宅中进行居住等日常生活活动的权利。

这是住宅权中的核心内容，因此，可以占有住宅但是没有居住权能的权利不能称为住宅权；

3．保护权，即居民依据住宅权可以排除他人对自己住宅以及其中财产的非法干涉、防止自己被驱逐的权利。

据此，当住宅以及其中的必要生活设施受到他人侵犯，或者居民对住宅的占有和居住受到他人干涉时，权利人可以依据自己拥有的强力对抗这种侵害，或者寻求国家公共权力的救济。

住宅权中的保护权能具有重要的意义，它是居民排除非法干涉的基本手段，受到国际社会的普遍关注。

住宅权中的财产权，可以用所有权、用益物权、租赁权等法律制度进行调整。

　　住宅权中的人身权利主要包括：

1．居民生命权和健康权，即住宅的质量足以保障居民的生命和健康不受危害，居民的生命和健康不能因正常居住而受到威胁；

2．居民自由权，即居民在住宅中享有人身自由权，有离开住宅进行迁徙的自由，也有在住宅中进行自由活动的权利；

3．居民隐私权，即居民在住宅中的私生活不受他人侵扰。

对于住宅权的人身权，可以采用人身权、侵权责任等法律制度进行调整。

四、我国住宅权社会保障制度的具体设计

　　根据我国目前居民住宅权社会保障制度的实际情况，可以将其分为对中低收入家庭实施的社会保障制度和以社会保障机制为基础的自力保障制度。

（一）社会保障制度

　　对居民提供住宅社会保障，主要由各级政府代表国家运用财政力量进行，其主要体现在给居民提供价格低廉的住宅、向居民发放一定金额的补贴等。

当然，也不排除其他机构通过赠与、从政府获得优惠条件等方式来实施这种社会保障措施。

但无论由何种主体提供住宅社会保障，其基本特点是在社会保障提供方和需求方之间建立一种福利化关系，提供方脱离了按照价值规律进行的住宅市场运作机制，不以此作为营利事业；

需求方则无需按照住宅市场运作机制投入资金就能获得住宅，能够在支付最低的情况下获得基本的生活条件。

　　目前，我国的住宅社会保障主要有两种方式：

其一，根据中国建设部于1999年颁布实施的《城镇廉租住房管理办法》的规定，由各级政府和单位通过自建住宅、改造公房、接受社会捐赠等途径安排房源，向具有城镇常住居民户口的最低收入家庭提供租金相对低廉的普通住宅，该项措施一般被称为“廉租住房制度”。

其二，根据中国建设部、财政部等部门于1994年联合颁布实施的《城镇经济适用住房建设管理办法》的规定，由相关部门向中低收人家庭的住房困难户，提供按照国家住宅建设为标准而建设的价金低于市场价的普通住宅，该项措施一般被称为“经济适用住房制度”。

这两种住宅社会保障措施基本上脱离了商品住宅市场的影响，国家以及有关社会力量为这种保障提供了物质基础，这对于解决城镇中的住宅困难家庭的居住困境，起到了一定的改善作用。

　　但是，上述住宅社会保障制度也存在诸多问题，其突出表现为：

其一，在实体制度方面，能够得到社会保障的居民范围比较狭窄。

受我国现行“城乡分治”体制的制约，人口众多的农民没有被纳入住宅社会保障机制之中。

而且，此种保障的基本单位是城镇居民家庭，个体居民的住宅权没有得以体现，这从数量上影响了中国居民住宅权的实现。

其二，在程序制度方面，如何确保住宅社会保障制度的公开、公正和公平，还缺乏足够的依据。

除此之外，管理机构、建设资金、价格标准、住宅标准等问题也均需制度化。

　　在解决上述问题时，我们认为，应坚持以下几个原则：

　　第一，广泛原则，即扩大住宅社会保障对象的范围，将其扩展到贫困无房、居住条件差的农民以及处于家庭之外的居民个人（比如离婚的妇女），尽可能使在同一档次的中低收入、最低收入和居住水平线上