房地产法授课材料 物业法规11 1127Word格式文档下载.docx
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违反本条例的规定，物业服务企业将一个物业管理区域内的全部物业管理一并委托给他人的，由县级以上地方人民政府房地产行政主管部门责令限期改正，处委托合同价款30%以上50%以下的罚款;
情节严重的，由颁发资质证书的部门吊销资质证书。
委托所得收益，用于物业管理区域内物业共用部位、共用设施设备的维修、养护，剩余部分按照业主大会的决定使用;
给业主造成损失的，依法承担赔偿责任。
为了使物业管理服务职责明确，防止发生相互推语的现象，法律规定一个物业管理区只能由一家物业服务企业进行物业管理服务。
但为了提高服务水平和服务质量，降低服务成本，允许物业服务企业将部分物业管理事项委托给其他专业公司。
同时，禁止物业服务企业收取差价，将物业管理服务事项全部转包，从而损害业主利益，故物业服务企业享有将部分管理事项转委托的权利。
2.业委会对同意转委托承担转托事项的法律责任范围
我国《合同法》第400条规定"
受托人应当亲自处理委托事务。
经委托人同意，受托人可以转委托。
转委托经同意的，委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。
转委托未经同意的，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但在紧急情况下受托人为维护委托人的利益需要转委托的除外。
经委托人同意后，受托人将其受托事项转托第三人，委托人只对其就委托事务直接指示转委托的第三人时才承担责任。
如果没有向转委托的第三人发出任何指示的，仍然由受托人承担责任。
本案中，转委托虽然经业委会同意，但业委会未向绿化管理公司发出任何指示。
相反，物业管理企业在选任上存在严重过错，应该承担由于过错所造成的损失的赔偿，业委会的要求应当予以支持。
一、物业服务合同概述
（一）物业服务合同的概念和特征
物业服务合同是由房地产开发企业或业主委员会与其选聘的物业管理公司之间签订的由物业管理公司对物业管理区域进行综合管理的法律文件。
物业服务合同又称物业管理合同、物业管理服务合同。
物业服务合同具有以下特征:
1、物业服务合同是典型的劳务合同
物业服务合同是物业管理公司依照约定完成处理有关事务的劳务合同。
如《西安市物业管理条例》第22条规定"
物业服务合同中当事人约定的主要内容:
①物业管理事项;
②服务质量和费用;
③双方的权利义务;
④专项维修资金的管理与使用;
⑤物业管理用房的使用;
⑥合同期限;
⑦违约责任。
第25条第2款规定:
物业服务合同未约定或者未经业主、物业使用人同意，物业服务企业自行提供的服务，不得收取费用。
物业管理公司以要约人的费用办理要约事务
物业管理公司因办理要约事务的费用由要约人承担，要约人有义务提供要约事务的必要费用，物业管理公司垫付的必要费用，要约人应偿还费用及其利息。
物业服务合同以当事人之间相互信任为前提
《城市新建住宅小区管理办法》规定"
住宅小区应当逐步推行社会化、专业化的管理模式。
由物业管理公司统一实施专业化管理。
因此，管理模式是社会化、专业化的。
具体管理运作统一由物业管理公司实施。
统一"
就是对小区内的房屋建筑及其设备，市政公用设施、绿化、卫生、交通、治安和环境容貌等管理项目进行维护、修缮与整治的全部管理。
除非物业服务合同另有约定或为了要约人的利益在特殊情况下，才可以转约，否则物业管理公司应亲自办理要约事务。
在实践中，为了业主的利益，物业管理公司往往将某些事项转约给向物业区内提供其他方面专业服务的有关单位，如绿化、保安、环卫、燃气、供水、供电等公司。
2、物业服务合同是有偿合同
有偿合同是指当事人一方享有合同规定的权益，须向对方当事人偿付相应代价的合同。
除要约人提供要约事务的必要费用外，要约人应向物业管理公司支付约定的报酬。
因不可归责于物业管理公司的原因，除双方当事人有约定外，物业服务合同解除或要约事务不能完成的，要约人应向物业管理公司支付相应的报酬。
根据《物业服务收费管理办法》第11条规定:
物业服务成本或者物业服务支出构成一般包括以下部分:
（1）管理服务人员的工资、社会保险和按规定提取的福利费等;
（2）物业共用部位、共用设施设备的日常运行、维护费用;
（3）物业管理区域清洁卫生费用;
（4）物业管理区域绿化养护费用;
（5）物业管理区域秩序维护费用;
（6）办公费用;
（7）物业管理企业固定资产折旧;
（8）物业共用部位、共用设施设备及公众责任保险费用;
（9）经业主同意的其他费用。
3、物业服务合同是诺成的、双务的合同
诺成性合同是指当事人意思表示一致即告成立且生效的合同。
双务合同是指合同当事人双方相互享有权利、相互负有义务的合同。
物业服务合同自要约人和物业管理公司达成协议时成立，故为诺成性合同;
要约人和物业管理公司都负有义务，故为双务合同。
因此，物业服务合同双方当事人自合同签字生效之日起都必须履行合同约定的义务，否则，就要承担相应的违约责任。
（二）物业服务合同的种类
一般物业服务合同先由房地产开发公司与物业管理公司签订，然后由业主委员会与物业管理公司续签。
如果业主委员会决定选聘新的物业管理公司，就不会与原来的物业管理公司续签服务合同。
即使业主委员会同意与原来的物业管理公司续签服务合同，它也可能会对原服务合同作出很大的修改。
因为站在房地产开发公司的立场与站在业主委员会的立场是大不相同的。
房地产开发公司的最初要约是临时性的安排，而业主委员会的要约才是最终的。
因此，物业服务合同有两种情况:
前期物业服务合同
新建物业的房地产开发商与物业管理公司签订的前期物业服务合同。
建设部的《城市新建住宅小区管理办法》第5条规定"
房地产开发企业在出售住宅小区房屋前，应当选聘物业管理公司承担住宅小区的管理，并与其签订物业管理合同。
《物业管理条例》第21条规定"
在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位选聘物业服务企业的，应当签订书面的前期物业服务合同。
物业竣工之后，由于出售率或人住率未达到法定应召开第一次业主大会条件或由于其他原因，尚未成立业主委员会之前，已经产生对物业进行管理的必要，此时既然业主委员会尚未成立，只能由房地产开发公司要约物业管理公司管理。
为了与业主委员会和物业管理公司签订的物业服务合同相区别，我们把房地产开发公司与物业管理公司签订的合同叫做前期物业服务合同。
比如，国务院《物业管理条例》第26条规定"
前期物业服务合同可以约定期限;
但是，期限未满，业主委员会与物业服务企业签订的物业服务合同生效的，前期物业服务合同终止。
2006年7月，许某在与某建设单位签订房屋买卖协议时，建设单位要求其签订前期物业管理服务合同。
看了合同条款后，许某认为物业管理服务费太高，同时表示，自己只买房屋，并没有委托建设单位选定物业服务企业，遂向房地产行政主管部门投诉，要求认定物业服务企业的选聘行为无效。
业主能否拒绝前期物业管理合同内容
本案涉及建设单位是否享有前期物业服务企业选聘权的法律问题。
1.建设单位对前期物业服务企业的选聘权
我国《物业管理条例》第21条规定"
在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位选聘物业服务企业的，应当签订书面的前期物业服务合同。
为了防止小区出现无人管理现象，使住宅小区的居民生活、环境卫生等秩序得到有效维护，法律规定建设单位有选聘前期物业服务企业的权利。
建设单位虽然不是最终的业主，但在开始出售房屋时，他是最大的业主。
因此，法律赋予其选聘物业服务企业的权利是有理论依据的。
2、买受人能否拒绝前期物业管理合同
买受人虽然在选聘前期物业服务企业时不享有表达自己意志的权利，但买受人可以就合同的条款提出自己的意见，如果协商不成，而且合同条款确有损害业主利益的内容，买受人可以向房地产主管部门和物价主管部门投诉，要求变更合同中的不合理条款。
物业服务合同
业主委员会与物业管理公司签订的物业管理合同。
《物业管理条例》第35条规定"
业主委员会应当与业主大会选聘的物业服务企业订立书面的物业服务合同。
物业服务合同应当对物业管理事项、服务质量、服务费用、双方的权利义务、专项维修资金的管理与使用、物业管理用房、合同期限、违约责任等内容进行约定。
一个物业管理区域成立一个业主委员会，业主委员会应当要约一个物业管理公司管理物业。
物业管理公司接受要约从事物业管理服务，应当与业主委员会签订物业服务合同。
（三）订立物业服务合同的基本原则
《中华人民共和国合同法》的有关规定:
“第三条合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。
第四条当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。
第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。
第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。
第七条当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。
二、物业服务合同的订立与效力
（一）物业服务合同的订立
1.合同订立的程序
（1）合同订立的一般程序
当事人订立物业服务合同，一般采取要约、承诺方式，且应当是书面形式。
1）要约要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定:
①内容具体确定;
②表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。
要约到达受要约时生效。
要约可以撤回。
撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。
要约在到达受要约人以后，要约可以撤销。
撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。
但是有下列情形之一的，要约不得撤销:
①要约人确定了承诺期限或者以其他明示要约不可撤销;
②受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。
有下列情形之一的，要约失效:
①拒绝要约的通知到达耍约人;
②要约人依法撤销要约;
③承诺期限届满，受要约人未作出承诺;
④受要约人对要约的内容作出实质性变更。
要约与要约邀请不同。
要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。
寄送的价目表、拍卖公告、招标公告等为要约邀请。
2）承诺承诺是受要约人同意要约的意思表示。
承诺应当以书面通知的方式作出。
承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。
承诺生效时合同成立。
承诺可以撤回。
-撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。
受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。
承诺的内容应当与要约的内容一致。
受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。
有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。
承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。
物业服务合同要求采用合同书形式订立，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。
（2）订立合同的竞争程序
在订立合同中可以采用竞争的方式，订立合同的竞争程序包括招标和拍卖两种形式。
依竞争程序订立物业服务合同，主要是指招标方式。
招标方式是由多数竞争人各自提出条件，而由招标人从竞争者中选择一个与之订立合同的一种订约方式。
一般要经过招标、投标、开标和决标四个阶段。
从法律性质上说，招标属于要约邀请。
投标是要约，决标具有承诺的性质，一旦确定中标人，招标过程即告结束。
不少城市大力引人竞争机制，进行物业管理项目的招投标，社会反响良好。
但各地的发展不平衡，不少城市还停留在谁开发的项目谁管理的状况，开始推行竞争机制的地区也还存在招标程序不规范、评委组成不合理、运作成本高、压价招标等问题。
当前，应着手制定物业管理招标投标规则，规范招标人、投标人的行为和开标、评标、中标等活动，使招投标活动有法可依、有章可循。
2.订立合同的当事人资格
订立物业服务合同的当事人应当具备一定的资格。
（1）房地产开发企业房地产开发企业是以营利为目的，从事房地产开发和经营的企业。
为了加强房地产开发企业资质管理，规范房地产开发企业经营行为，根据《城市房地产管理法》和《城市房地产开发经营管理条例»
，建设部颁布了《房地产开发企业资质管理规定»
（2000年3月23日颁布）。
房地产开发企业应当申请核定企业资质等级。
未取得房地产开发资质等级证书的企业，不得从事房地产开发经营业务。
房地产开发主管部门应当根据房地产开发企业的资产、专业技术人员和开发经营业绩等，对备案的房地产开发企业核定资质等级。
房地产开发企业按照企业条件分为一、二、三、四4个资质等级，对新设立的房地产开发企业核发暂定资质。
（2）物业服务企业
物业服务企业是指专门从事地上永久性建筑物、附属设备设施及相关场地和周围环境的科学管理，为业主和非业主使用人提供良好的生活或工作环境，具有独立法人地位的经济实体。
为加强物业服务企业的资质管理，提高物业管理水平，促进物业管理行业健康发展，建设部于2004年5月1日实施了《物业管理企业资质管理办法»
，要求物业服务企业应当按照该办法规定申请企业资质等级评定。
未经主管部门进行资质评定并取得资质证书的，不得从事物业管理业务。
物业服务企业划分为一级、二级、三级3个资质等级。
（3）业主委员会
物业服务合同是由业主委员会与物业服务企业签订的。
但目前业主委员会的法律地位不明确，实践中对业主委员会是全体业主的代言人还是独立的法律主体存在很大的争议。
有人提出了思考与对策:
业主委员会是一般性群众组织，不能以自己的名义承担法律责任，没有实际财产，缺乏有效运作的组织基础，所以不具备完全意义上的法律主体资格。
今后立法应将业主大会作为代表全体业主利益与意志的真正意义上的民事主体，以业主大会名义进行登记注册，过去国内各地方立法及实践在此问题都走了弯路。
对业主大会及作为执行机构的业主委员会，其产生、人员资格及素质、注册、日常运作等，应在L法中进行严格规范，并由政府、社会予以监督、管理。
不能认为监管业主委员会就是限制业主权利。
2007年9月，由于原来管理该小区的物业服务企业严重失职，该小区由业主在业主大会会议上投票表决，成功炒掉了开发商下属的物业服务企业并选择了新的物业服务企业;
然而，房管局认为未经招标程序所选聘的物业服务企业是不合法的，责令业主委员会再次通过招标的方式选聘物业服务企业。
在新"
管家"
的招聘过程中，业主委员会受到行政管理部门的干预。
首先，房管局为该小区指定了几家"
相当不错"
的物业服务企业，让该小区业委会选择，但遭到业主强烈反对。
此时，小区业委会已从报名的15家物业服务企业中选出了5家资质较好的物业服务企业进行重点考察，最后2/3的业主选择了某物业服务企业。
但在行政主管部门干预下，9个评标委员中业主代表只有3人，其余6人均是房管局派来的"
专家"
，且这些"
全都来自该小区开发商属下的物业服务企业。
因此，评标委员会所评出的中标候选名单中没有业主满意的物业服务企业。
本案中，业主委员会如何决定物业服务企业的选聘?
[焦点问题]
房管局非法干预业主大会选聘物业服务企业纠纷
本案涉及房地产主管部门滥用监督管理权，干预物业服务企业选聘的问题。
1.房地产主管部门的监督管理权
我国《物业管理条例》第5条规定"
国务院建设行政主管部门负责全国物业管理活动的监督管理工作。
县级以上地方人民政府房地产行政主管部门负责本行政区域内物业管理活动的监督管理工作。
为了规范物业管理活动，维护业主和物业服务企业的合法权益，法规规定了房地产行政主管部门为物业管理活动的管理和监督机关。
但对于业主大会选聘物业服务企业，房地产行政主管部门不应插手和包办。
2.业主大会对物业服务企业的选聘权
我国《物业管理条例》第11条规定"
业主大会履行下列职责:
……（四）选聘和解聘物业服务企业:
……"
建设部颁布实施的《前期物业管理招标投标管理暂行办法》第43条规定"
业主和业主大会通过招投标方式选聘具有相应资质的物业服务企业的，参照本办法执行。
业主大会成立后，业主大会有权决定采用协议或招标的方式选聘物业服务企业，行政机关只享有监督业主大会在选聘过程中有无违法操作的职责，但不能干预业主大会对物业服务企业的选聘。
3.本案中房管局的不法之处
本案中，房管局有两个不法之处:
一是侵害了业主大会选聘物业服务企业的方式决定权。
在业主大会选定了物业服务企业后，房地产行政主管部门推翻业主大会的决定，强制要求通过招标的方式选定物业服务企业;
二是选聘对象决定权。
业主大会有权自主选择物业服务企业，房地产行政主管部门通过为业主指定物业服务企业、指派专家参与评标，以达到其意定的物业服务企业能被选聘的目的，这种做法是缺乏法律依据的。
业委会有权对此提起行政诉讼，维护业主的权利。
（二）物业服务合同的效力
1.物业服务合同的生效
（1）物业服务合同的效力
物业服务合同的效力，又称为物业服务合同的法律效力，是指法律赋予依法成立的物业服务合同具有约束当事人双方的强制力。
物业服务合同对当事人双方的约束力包括:
①双方当事人负有适当履行合同的义务;
②违约方依法承担违约责任;
③当事人不得擅自变更、解除合同;
④当事人享有合同约定的权利;
⑤法律规定的附随义务也成为合同效力的内容。
（2）物业服务合同生效
物业服务合同生效是指物业服务合同具备法定要件后能产生法律效力。
物业服务合同的生效要件有:
1）当事人在订立合同时必须具有相应的民事行为能力。
这是法律对合同主体资格作出的一种规定。
主体不合格，所订立的合同不能发生法律效力。
如物业管理企业申请资质评定，未获通过的，就不具备物业服务合同的主体资格。
2）合同当事人的意思表示真实。
所谓意思表示真实，是指当事人在缔约过程所作的要约和承诺都是自己真实意志的表示。
在正常情况下，行为人的意志，总是与外在的表现相符的。
但是，由于主客观的原因，也可能发生不相符的情形。
3）合同内容不违反法律或者社会公共利益。
这是物业服务合同生效要件的最重要的一条。
合同欠缺合法性，合同无效。
合同不违反法律和社会公共利益，即合同的目的和内容都不违反法律或社会公共利益。
在我国，合同不得违反法律，既包括不得违反现行法律、法规和规章中的强制性规范，也包括不得违反国家政策的禁止性规定和命令性规范。
同时，合同不危害社会公共利益。
2.无效物业服务合同
（1）无效物业服务合同的概念
无效物业服务合同是指严重欠缺合同的生效要件，不发生合同当事人追求的法律后果，不受国家法律保护的合同。
无效合同可能是全部元效，也可能是部分无效。
无效的原因存在于合同内容的全部时，合同全部无效;
无效的原因存在于合同内容的一部分，而该部分又不影响其余部分时，其余部分仍然有效。
（2）无效物业服务合同的种类
依照我国现行合同法，有下列情形之一的，合同无效:
1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益
欺诈是指以使他人陷人错误认识并因而作出意思表示为目的，故意陈述虚伪事实或隐瞒真实情况的行为。
胁迫是指向对方当事人表示施加危害，使其发生恐惧，并且基于此恐惧而为-定意思表示的行为。
2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益
这种无效合同由主观和客观的因素构成。
主观因素为恶意串通，即当事人双方具有共同的目的，希望通过订立合同损害国家、集体或者第三人的利益。
客观因素为损害国家、集体或第三人的利益。
3）以合法形式掩盖非法目的的
以合法形式掩盖非法目的，是指当事人订立的合同在形式上是合法的，但在缔约目的和内容上是非法的。
4）损害社会公共利益
如违反公平竞争的合同等是无效合同。
5）违反法律、行政法规的强制性规定这是指合同的内容违反了法律、行政法规中的强制性规定。
（3）无效物业服务合同的法律后果
无效物业服务合同由人民法院或仲裁机构确认。
无效合同从订立时起就没有法律约束力，当事人双方确立的权利义务关系随之无效。
合同被确认为无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还;
不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。
有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。
3.可撤销物业服务合同
（1）可撤销物业服务合同的概念
可撤销物业服务合同，是指欠缺合同有效要件，存在可撤销原因的合同。
可撤销的物业服务合同，只是相对无效，不同于无效物业服务合同的绝对元效。
有效与杏，取决于当事人的意志。
（2）可撤销物业服务合同的种类
依据我国现行合同法，下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销:
①因重大误解订立的;
②在订立合同时显失公平的。
一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。
当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。
合同被撤销后，其法律后果与无效相同。
三、物业服务合同的基本内容
物业服务合同一般由合同的首部、合同的正文和合同的结尾三部分组成。
（一）合同的首部
合同的首部通常由下列各项构成:
①合同的名称:
物业服务合同。
②合同的编号。
该编号为本合同在行政机关备案时方便查阅。
③订约日期。
订约日期也可以放在合同结尾签名栏。
④订约地点。
⑤订约当事人的名称、住所（地址〉。
要约方简称甲方、受要约方简称乙方。
鉴于物业服务合同的特殊情况，订约人为业主委员会，合同的实际履行人是全体业主和使用权人，因此应明确"
乙方提供服务的受益人为本物业的全体业主和物业使用人，本物业的全体业主和物业使用人均应对履行本合同承担相应的责任。
⑥订约理由。
订约理由说明当事人经合意订立以下条款，以示慎重，也可以省略不填。
订约理由可表述为:
根据有关法律、法规，在自愿、平等、协商一致的基础上，甲方将——（物业名称）要约于乙方实行物业管理，订
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