张明楷论偶然防卫.docx

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张明楷论偶然防卫

张明楷：

论偶然防卫

● 张明楷 （进入专栏） 

　　【摘要】讨论偶然防卫具有重要的理论价值；行为无价值论的既遂说，实际上是主观主义的观点，理由存在缺陷；行为无价值论的未遂说，出现了“偶然防卫虽然违法但在行为当时必须允许”、“偶然防卫在行为当时应当允许但事后应当受到处罚”等诸多无法克服的矛盾现象，并不可取；结果无价值论的未遂论，忽视了偶然防卫的危险判断与一般故意行为的危险判断的区分，结论存在疑问；结果无价值论的二分说，得出了偶然防卫者的法益因为缺乏防卫意识而丧失的不当结论，并不可采；结果无价值论（防卫意识不要说）的无罪说，首尾一贯、结论妥当、根据充分。

　　【关键词】偶然防卫；类型；行为无价值论；结果无价值论

　　真实的偶然防卫案件可谓千年难遇，讨论偶然防卫并不具有明显的现实意义。

但是，从理论上说，对偶然防卫的处理结论，是判断一位学者是行为无价值论者还是结果无价值论者的试金石。

另一方面，如果行为无价值论对偶然防卫的处理不妥当，就表明行为无价值论本身存在疑问，反之亦然。

　　一般来说，偶然防卫是指行为人客观上针对正在进行的不法侵害实施了防卫行为，但主观上没有防卫意识。

偶然防卫可以分为紧急救助型的偶然防卫与自己防卫型的偶然防卫。

前者如，乙故意（过失或者意外）杀害了丙，事实上丙当时正在故意杀害丁。

乙的行为保护了丁的生命，但乙对丙正在杀害丁的事实却一无所知。

后者如，B故意（过失或者意外）杀害了C，实际上C当时正在对B实施故意杀人行为，但B对此并不知晓。

[1]

　　对于偶然防卫，刑法理论上存在如下处理意见：

①部分行为无价值论者认为，正当防卫的成立要求防卫意识（主观的正当化要素），偶然防卫缺乏防卫意识，因而成立犯罪既遂（行为无价值论的既遂说）。

②部分行为无价值论者（也可谓二元论者）认为，正当防卫的成立要求防卫意识，偶然防卫造成了正当的结果，缺乏结果无价值，但存在行为无价值，因而成立犯罪未遂（行为无价值论的未遂说）。

③部分结果无价值论者认为，正当防卫的成立虽然不要求防卫意识，但偶然防卫是由于偶然原因没有造成法益侵害结果，因而具有造成法益侵害的危险，故成立犯罪未遂（结果无价值论的未遂说）。

④部分结果无价值论者认为，紧急救助型的偶然防卫属于正当防卫，自己防卫型的偶然防卫成立犯罪未遂（结果无价值论的二分说）。

⑤部分结果无价值论者认为，正当防卫的成立不要求防卫意识，偶然防卫成立正当防卫（结果无价值论的无罪说）。

[2]

　　显然，各种不同观点的分歧，主要表现在三个方面：

首先，正当防卫的成立是否需要防卫意识？

行为无价值论者采取防卫意识必要说；结果无价值论者采取防卫意识不要说。

其次，如何判断行为的危险？

亦即，偶然防卫行为是否具有侵害法益的危险？

行为无价值论的未遂说与结果无价值论的未遂说，都可能得出肯定结论；但结果无价值论的无罪说则得出了否定结论。

最后，违法性的实质是什么？

换言之，阻却违法性的实质根据是什么？

这是行为无价值论与结果无价值论的根本分歧所在。

[3]笔者是结果无价值论者，反复论述过违法性的实质是法益侵害，也对危险的判断发表过自己的看法，[4]故本文主要在偶然防卫的具体范围内，对前四种观点及其理由展开分析与批判，从而肯定结果无价值论的无罪说的合理性。

　　一、行为无价值论的既遂说

（一）德日的学说

　　在德国，只有极个别学者主张偶然防卫成立犯罪既遂。

其理由是，将偶然防卫当作未遂犯处罚，脱离了真实性的基础，因为只要“行为人实现了某一不法行为的主、客观要件”，造成了“符合构成要件的结果”，就排除了未遂的存在。

[5]

　　但是，这种学说在德国已经丧失了影响力。

因为构成要件是违法类型，为结果无价值奠定基础的不是形式上的构成要件结果，而是不法结果。

偶然防卫虽然侵害了不法侵害者的利益，但是，由于不法侵害者当时处于被防卫的状态，偶然防卫行为客观上保护了无辜者的法益，因而缺乏不法结果，即使根据行为无价值论的观点，也不能成立既遂犯。

[6]

　　在日本，采取行为无价值论的既遂说的学者有大谷实、大冢仁等教授。

大谷实教授提出的理由是：

“第一，刑法中的行为由主观要素与客观要素组成，即使在防卫行为中，这一点也应是当然的前提，与主观的违法要素被作为犯罪成立条件相对应，应当承认主观的正当化要素。

第二，如果将明显出于犯罪意图而实施的、引起了行为人所预想的结果的攻击行为认定为正当防卫，就会保护不法者，违反通过法的确证以维护社会秩序的正当防卫的宗旨。

因此，在偶然产生防卫结果的场合（偶然防卫）……因为缺乏防卫意识而不应当认定为正当防卫。

第三，应当认为，《刑法》第36条所使用的‘为了’防卫权利的文言，表明了必须有防卫意识的旨趣……必要说的一种观点认为，既然客观上满足正当防卫的要件，就不存在结果无价值，由于缺乏防卫意识，具有行为无价值，故成立未遂犯。

但是，由于阻却违法性的对象是符合构成要件的事实整体，将行为与结果分开评价是不合适的。

因此，既然站在必要说的立场，一般就应主张成立既遂犯。

”[7]大冢仁教授提出的理由与此完全相同。

[8]

　　本文对上述观点与理由提出以下反对意见。

　　第一，犯罪是符合构成要件的违法且有责的行为；在中国传统刑法学的语境下，犯罪是主客观相统一的行为。

但是，主客观相统一只是对犯罪行为的要求，而不是对非犯罪行为的要求。

换言之，不能认为，不构成犯罪的行为，也必须是主客观统一的。

否则，那些因为没有实现主客观统一的行为，就既不是犯罪行为（因为没有实现主客观统一），也不是非犯罪行为（也因为没有实现主客观统一）。

这是难以被人接受的。

“刑法中的行为由主观要素与客观要素组成”这句话，只是相对于犯罪行为才成立。

刑法规定的阻却犯罪成立的行为，并不必然由主观要素与客观要素组成。

例如，没有故意、过失的意外事件致人死亡时，也可谓刑法中的行为（我国《刑法》第16条规定了这种行为），但并不是由主观要素与客观要素组成的。

同样，正当防卫行为不是犯罪行为，当然不要求主客观相统一。

、因此，以成立犯罪要求主观的违法要素为由，认为成立正当防卫也必须具备主观的正当化要素的观点，并不妥当。

退一步而言，即使将防卫意识当作正当防卫的要件，充其量也只能说不具有防卫意识的行为不成立正当防卫，而不能直接得出该行为成立犯罪既遂的结论。

　　第二，偶然防卫人虽然在主观上出于犯罪意图，引起了其预期的结果，但是，偶然防卫的结果却是刑法允许的结果。

因为结果是否被刑法所允许，只能进行客观的判断，不以导致结果的行为人的意图好坏为转移。

例如，在Y的生命处于紧迫的危险之中时，即使X出于犯罪意图，但只要X的行为客观上保护了Y的生命，就不能认定X的行为造成了坏的结果。

再如，甲出于防卫意识攻击正在不法杀丁的丙，保护了丁的生命时，其结果当然被法律所允许；同样，乙偶然防卫攻击正在不法杀丁的丙，保护了丁的生命时，不能因为乙具有犯罪意图，就否认该结果是法律允许的结果。

在客观结果完全相同的情况下，仅因行为人的意图不同就对结果做出不同评价，实际上是出于难以被人接受的主观主义立场。

换言之，结果是一种客观存在，其好坏并不以行为人的意志为转移。

只要进行客观的考察，就会发现，在乙偶然防卫的场合，其行为产生的是法律允许乃至鼓励的结果。

这一结果中，既有乙所预期的杀害丙的结果，更有乙所没有预料到的保护了丁的生命的结果。

不能因为乙没有预料到后一结果，就不考虑这一结果。

可是，一旦考虑后一结果，再考虑到丙正在进行不法侵害的事实，就必然认为，乙造成了好的结果。

不难发现，在乙偶然防卫的场合，肯定乙的行为是正当防卫，并不是保护了不法者，而是保护了无辜者丁的生命。

如果认为乙的偶然防卫是犯罪既遂，则意味着乙的行为是被刑法所禁止的。

但是，禁止乙的行为的结局，必然是使无辜者丁被丙杀害。

不能认为这样的结局是刑法所希望的结局。

　　大谷实教授认为，正当防卫的宗旨是通过法的确证以维护社会秩序，这与其关于违法性的实质的观点相一致。

大谷实教授认为，违法性的实质是“违反社会伦理规范的法益侵害”[9]。

偶然防卫人出于犯罪意图而实施攻击行为，必然是违反伦理的行为，所以是违法的。

但是，其一，虽然伦理规范与刑法规范在原理上有相同之处，但伦理规范与刑法规范本身并没有价值，而是为了保护一定的价值才存在的。

正因为如此，刑法与伦理在保护一定价值的目的上并不相互排斥，所以，不少伦理规范与刑法规范相重合。

但是，即使刑法规范纳入了部分伦理规范，也不是为了推行特定的人的伦理道德，只是因为部分伦理保护的价值与刑法保护的价值具有共通之处。

况且，并不是所有的伦理规范都被纳入刑法规范。

[10]要求法益侵害行为以违反社会伦理为前提，实际上旨在保护社会伦理。

可是，刑罚不是维持社会伦理的适当手段；由于伦理具有相对性，将维持社会伦理作为刑法的任务，容易以刑法的名义强迫他人服从自己的伦理观念。

刑法的任务只是保障具有不同价值观的人共同生活所不可缺少的前提条件，只要将对维持国民共同生活具有价值的、特定的、客观上可以把握的利益或状态（法益）作为保护目标即可；刑法原则上只有在违反他人意志、给他人法益造成了重大侵害或者危险时才予以适用。

其二，刑法规定正当防卫阻却违法性，并不是因为正当防卫符合社会伦理秩序。

这是因为，如果说正当防卫之所以阻却违法，是因为符合社会伦理秩序，那么，就会取消正当防卫的时间与限度条件。

例如，人们完全可能认为，打死正在盗窃的小偷，也是符合社会伦理的。

[11]也不能笼统认为，刑法规定正当防卫是为了维护社会秩序。

这是因为，社会秩序是一个并不明确的概念，更是一个内容十分宽泛的概念。

从这一根据中，不可能提出正当防卫的时间与限度等条件。

应当认为，刑法规定正当防卫，是为了保护法益免受正在进行的不法侵害。

因此，正当防卫之所以阻却违法，是因为该行为在损害一个法益的同时，保护了更为优越或者至少同等的法益。

偶然防卫行为在侵害不法侵害者的法益的同时，保护了无辜者的法益，将其作为正当防卫处理，完全符合正当防卫的宗旨。

　　第三，《日本刑法》第36条、《德国刑法》第32条与我国《刑法》第20条对正当防卫的规定都使用了“为了”一词。

[12]不可否认的是，将我国《刑法》第20条中的“为了保护……”的表述，解释为正当防卫的意图是非常容易被人接受的。

这似乎表明，日本刑法、德国刑法与我国刑法都采取了防卫意识必要说。

但是，法条的这一表述并不足以成为防卫意识必要说的法律根据。

　　如果按照《刑法》第20条的普通或一般字面含义进行解释，就不得不认为，防卫意识包括防卫认识与防卫意图（尤其要强调防卫目的）。

亦即，成立正当防卫，一方面要求行为人明知不法侵害正当进行，另一方面要求行为人出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其它权利免受正在进行的不法侵害的目的或者意图。

[13]但是，如果强调行为人必须具有防卫意图，就意味着单纯出于对不法侵害者的愤怒、对抗（没有想到保护何种法益）而实施的反击行为，不成立正当防卫。

可是，这样的理解明显不当地缩小了正当防卫的成立范围。

另一方面，如果认为防卫意识仅要求有防卫认识，也并不符合“为了保护”的字面含义，因为“为了保护”的普通字面含义显然是指为了达到某种目的，而不是只是表示对正在进行的不法侵害的认识。

由此看来，即使将“为了”解释为主观的正当化要素，事实上也不可能按照其普通字面含义进行解释。

　　既然按照“为了保护”的普通字面含义进行解释根本行不通，就只能在该用语可能具有的含义内体系性地解释“为了保护”。

[14]《日本刑法》第36条中的“ため”一词，也并不必然表示目的。

日文词典在解释该词时，明确指出该词具有“表示因果关系”的意思。

[15]《德国刑法》第32条使用了“um-abzuwenden（为了避免）”这种表示目的表述，但如后所述，德国刑法也只是采取了防卫认识说。

罗克信教授指出：

“虽然刑法第32条要求的是‘为了避免……现时的违法侵害所必要’的防卫，但‘为了什么的表述’，是‘表示客观的防卫行为的性质，而不是表示行为人的意图’。

”[16]在本文看来，完全可以将《刑法》第20条的“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和