推荐我国外交职能调整的前沿法律问题1论文实用word 10页Word格式.docx

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一方面，国际法是国家为实现外交职能进行对外交往而产生的国际关系的产物，“众多主权国家同时并存、且彼此进行交往与协作而形成的各种国际关系和整个国际社会的存在”是国际法产生和发展的特定社会基础。

另一方面，作为调整外交职能的国际法规范在古代已出现雏形并在近代开始系统化。

作为现代国际法发展的一个重要源头和近代国际法产生标志的威斯特伐利亚和约，对近现代国际关系和欧洲的经典外交具有极其深远的影响。

它所建构的威斯特伐利亚体系，由于逐渐形成的欧洲民族国家将国家利益至上及势力均衡两个观念作为反正统的理论基础并进而规范彼此的关系，完成了欧洲国际关系从大一统到势力均衡的转变。

国家利益取代了中世纪的世界道德观，均势则取代了对大统一的向往。

国家利益至上不仅意味着为促进国家福祉，用任何手段（尽管这种手段随着国际关系的演变而逐渐受到限制）均是合法的，而且趋向于表明国家主权的存在和主权国家享有潜在的平等原则。

主权原则的确立与常驻外交使团的建立对于实现国家外交职能、规范外交关系具有重要意义。

实践证明，国际习惯法和包括1815年维也纳会议尤其是1945年以后联合国主持下召开的若干国际会议所编纂的国际协定法规法反过来又促进了国际关系的发展和国家外交职能的实现。

和平发展中的中国，其外交职能无疑处于变化之中。

进入新世纪以来，国际形势发生深刻和复杂的变化。

和平与发展仍是时代主题，但不确定、不稳定因素有所增加。

实现人类社会的持久和平与普遍发展既有难得的机遇，也面临严峻的挑战。

中国在和平发展过程中，在求同存异、互谅互让、进退有度的基础上，在加强经贸交流、注重长远战略、坚持和平发展的前提下，既要“遵守和维护国际法准则，又要同世界各国人民一道为国际法的完善和发展继续作出努力，推动国际法朝着有利于建立和平、稳定、公正、合理的国际政治经济新秩序的方向前进。

”因此，研究中国和平发展中外交职能调整的前沿法律问题无疑具有重要的理论与现实意义。

从通过对现行法的分析当有助于把握国际法的未来发展趋势的观点出发，本文拟通过分析评价《维也纳外交关系公约》中提及的五项外交职能及其所涉及的法律问题，试图对中国和平发展中外交职能调整的若干前沿法律问题进行探讨。

一、“代表”职能与驻外使团及其人员的安全问题“代表”职能即“在接受国中代表派遣国”，这是国家外交职能中最基本和最重要的一项。

作为国家代表的国家元首、政府首脑、其他高级官员在接受国进行正式访问时和作为主权国家象征的驻外使团馆舍和外交人员，由于其代表性质和职能的需要，历来享有神圣的不可侵犯。

由于此种地位涉及权利与义务的关系和两种管辖权之间的冲突，因此包括相互对立、互为矛盾的两个侧面：

滥用不可侵犯地位违背驻外使团及其人员对东道国应负的义务，严重侵犯接受国的主权和国家利益；

而侵犯这种神圣地位则严重损害派遣国的利益。

两者均严重影响到外交职能的正常行使，尤其是后者，在地区和国际局势不确定、不稳定因素增多的今天日益成为威胁驻外使团及其人员安全的重要因素。

因此，“代表”职能的行使主要涉及驻外使团及其人员安全的法律问题。

驻外使团尤其是常设驻外使团及其人员享有的不可侵犯的目的在于保证他们免受接受国可能通过行使主权的、特别是其司法机关依据法律所进行的有碍使团职能的行为或司法程序及其所施加的任何限制或胁迫。

使团馆舍的不可侵犯不仅意味着接受国官吏非经使团团长许可，不得进入馆舍，而且意味着接受国负有特殊责任，采取一切适当步骤保护馆舍免受侵入或损害，并防止一切扰乱使团安宁或有损使团尊严之情势。

外交代表的不可侵犯同样如此：

接受国不得以任何方式对其加以逮捕或拘禁，应该对外交代表特示尊重，并应采取一切适当步骤以防止其人身、自由或尊严受到任何侵犯。

总之，对东道国而言，使团及其人员的不可侵犯包括两个方面：

接受国负有义务采取一切必要措施保证使团免受外部危险与威胁；

而使团及其人员免受接受国法院程序的管辖。

接受国的具体义务，除国家机关不得实施任何侵害驻外使团及其人员不可侵犯的行为外，还包括防范与惩治个人侵害使团及其人员不可侵犯的行为，并为此目的将侵害外交人员的行为定为国内法上的罪行。

依据《关于防止和惩处侵害应受国际保护人员包括外交代表的罪行的公约》第2条，每一缔约国应将下列罪行定为其国内法上的罪行，即故意对应受国际保护人员包括外交代表进行谋杀、绑架、或其他侵害其人身或自由的行为；

对应受国际保护人员的公用馆舍、私人寓所或交通工具进行暴力攻击，因而可能危及其人身或自由；

以进行任何这类攻击相威胁；

进行任何这类攻击未遂；

参与任何这类攻击为从犯。

缔约国应按照这类罪行的严重性处以适当的惩罚。

但是，值得注意的是，尽管接受国负有惩治此类罪行的义务，但是在大多数情况下没有对犯罪嫌疑人提起诉讼，尤其是针对国际组织人员的犯罪。

2000年10月13日，联合国秘书长在向联合国大会提交的关于联合国人员和有关人员安全问题的报告中指出，在迄今为止杀害联合国工作人员的177个案件中，只有3起的肇事者被绳之以法，无论其原因为何，从国际法角度来看，东道国有义务防范、惩治侵害应受国际保护人员的行为并将肇事者绳之以法，否则会引起有关国家的国际责任问题。

这一点已为国际法院所确认。

在德黑兰的美国外交与领事人员案中，国际法院认为，政治上的因素不能成为否认源于条约和习惯的国际法义务的理由，从而裁定伊朗违背了对美国所负的义务；

在关于2000年4月11国际逮捕令案中，国际法院进一步裁定比利时因对刚果（金）外交部长发布国际逮捕令而违背了对刚果（金）的义务。

由于驻外使团及其人员处于接受国领土主权之下，因此，其安全保障主要是接受国的责任。

但是，随着非传统安全因素的增加，国际合作显得更为重要：

第一，派遣国加强与接受国之间的双边合作。

派遣国在行使外交的代表职能过程中也负有一定的义务，在驻外使团大量增加、接受国局势动荡、国际恐怖主义活动猖獗的情势下，接受国可以合理地希望派遣国采取相应措施加强其驻外使团及其人员的安全。

这些措施包括：

出现危机情形时，减少驻外使团人员；

关闭驻外使团；

提高外交人员收入以聘请保镖保护其人身安全；

增强外交人员的体质、技能和应对能力；

规范、安全地使用外交邮袋；

特殊时期由派遣国提供武装保护。

第二，通过国际立法和国家之间的多边合作防范与惩治侵害应受国际保护人员安全的行为。

针对国际恐怖主义活动开始出现与盛行，为保障驻外使团及其人员有效行使外交代表职能，维护国家间的正常关系和国际和平与稳定，确保对于实施或参与实施有关罪行的人员或起诉或引渡，劝诫可能的违法人员不要实施相关罪行，并在防止此类罪行方面确保最低限度的多边国际合作，《关于防止和惩处侵害应受国际保护人员包括外交代表的罪行的公约》认为“侵害外交代表和其他应受国际保护人员的犯罪危害到这些人员的安全，构成对各国间合作所必需的正常国际关系的维持的严重威胁”，深信国际社会“制定防止和惩处这些罪行的适当和有效的措施实有迫切需要，”缔约国应将针对应受国际保护人员所犯的公约所规定的罪行定为其国内法上的罪行并予以惩治；

对上述罪行以及嫌疑犯确立必要的管辖权；

进行合作，互通情报，采取切实可行的预防措施；

对在其领土内的嫌疑犯应予起诉或引渡；

就对嫌疑犯提起的刑事诉讼彼此提供协助，并将诉讼的结果通报联合国秘书长。

《反对劫持人质国际公约》进一步确认劫持人质是一种国际罪行，要求各国采取严厉措施进行惩治和防范。

《联合国人员和有关人员安全公约》“深为关切蓄意攻击联合国人员和有关人员而造成伤亡的数目日益增加”，认为“无论何人攻击或以其他方法虐待以联合国名义行事的人员都是无理和不可容忍的行为”，认识到“联合国行动是为了国际社会的共同利益并根据《联合国宪章》的目标与宗旨进行的”、“联合国人员及有关人员对联合国在预防性外交、建立和平、维持和平、缔造和平、人道主义和其他行动领域的努力作出了重要贡献”，意识到“为确保联合国人员和有关人员安全已有的现行安排，包括联合国主要机关在这方面所采取的步骤”，然而承认“现行保护联合国人员和有关人员的措施尚不充分”，认识到“如果在东道国的同意和合作下进行联合国行动，则其有效性和安全会得到加强”，呼吁“境内部署联合国人员和有关人员的所有国家和这类人员所依赖的所有其他国家提供全面支持，以期协助进行联合国行动并完成其任务”，深信“亟需采取适当而有效的措施”，防止“对联合国人员和有关人员的攻击行为”，从而缔约国负有对犯下此种攻击行为者进行惩治的义务。

已经或正在制定的《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》、《制止恐怖主义爆炸事件的国际公约》、《关于国际恐怖主义的全面公约》、《关于国际恐怖主义定义的全面公约》、《制止核恐怖主义行为的国际公约》等相关公约强调在打击侵害驻外使团及其人员的安全的国际恐怖主义方面进一步加强国际合作；

而国家实践表明传统的行刺条款应予保留：

性质特别险恶的行为如恐怖主义行为，不能被认为是政治罪。

作为对政治犯不引渡例外的传统的行刺条款必须保留，而且其适用应扩展到国家代表，尤其是驻外使团人员以及国际组织的官员；

并应扩展到一切具有特别险恶性质的行为。

总之，在实现国家的“代表”职能、保障驻外使团及其人员的安全问题上，整个国际社会存在共同利益。

仅通过一国的力量或极端的单方面行动，不仅不可能解决问题，而且甚至会造成适得其反的负面效果，因此国际合作尤为必要。

中国在实现和平发展的战略目标时，在继续坚持有效履行国际义务的同时，应采取一切适当步骤防止扰乱外国驻华使团及其人员行使职能的行为（如正确处理201X年5名不明身份者闯入日本驻沈阳总领馆事件）；

加强对中国驻外使团及其人员的安全措施（如201X年中国政府向战后伊拉克派出复馆小组由6名武警官兵组成的警卫中队护卫）；

对于他国侵犯中国驻外使团及其人员的神圣地位事件提出严重交涉（如就1999年以美国为首的北约悍然袭击中国驻南使馆事件对美国等北约成员国的严重交涉的做法）；

加强国际合作，谴责、防止并惩治侵害应受国际保护人员的罪行（如201X年8月20日中国国家主席******发表谈话，对8月19日联合国驻伊拉克办事处遭到恐怖袭击事件深表遗憾，并强烈谴责这一恐怖暴力事件，并对伤亡人员表示慰问和哀悼）；

拓宽多边合作渠道以更有效地保障外交代表职能的行使（如于201X年加入《制止恐怖主义爆炸的国际公约》并签署《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》、201X年加入《联合国人员和有关人员安全公约》、201X年9月14日签署《制止核恐怖主义行为的国际公约》）。

二、“保护”职能与外交保护问题国家外交的“保护”职能，即“于国际法许可之限度内，在接受国中保护派遣国及其国民之利益”。

由于中国在和平发展、加强各方面的国际交往与合作过程中，最突出的问题表现在对中国国民及其合法权益的保护方面，这里仅就外交保护问题进行探讨。

外交保护问题是联合国国际法委员会新近注意的一个主题。

国际法委员会于1996年第48届会议确定“外交保护”为适于编纂和逐渐发展的三个专题之一。

同年，联大第51／160号决议请委员会按照第六委员会辩论期间提出的评论和意见以及各国政府可能提出的书面评论，进一步审查这一专题并说明其范围和内容。

委员会在第49届会议期间按照大会上述决议在第2477次会议上设立了关于这个专题的工作组。

工作组在同届会议上提交一份报告，得到委员会核准。

工作组设法：

（1）尽可能明确这一专题的范围；

（2）界定这一专题所应研究的问题。

工作组拟议了这一专题的大纲，委员会建议以这一大纲作为特别报告员提交初步报告的基础，随后任命穆罕默德·

本奴纳（1999年当选为前南斯拉夫问题国际法庭法官后由克里斯托弗·

约翰·

杜加尔德接替）为特别报告员。

委员会于201X年一读通过包括19个条款的《外交保护条款草案》。

一读通过的条款草案包括四个部分：

第一部分是一般规定，包括定义和范围、行使外交保护的权利；

第二部分规定国籍，包括国籍国行使保护的一般原则，以及对自然人和法人的保护问题；

第三部分规定用尽当地救济原则及其例外；

第四部分是杂项规定，包括外交保护以外的行动或程序、特别条约条款和船员保护等。

1.外交保护的定义和范围外交保护是指一国针对其国民因另一国国际不法行为而受的损害，以国家的名义为该国国民采取外交行动或其他和平解决手段。

一国可以为无国籍人或被该国承认为难民的人行使外交保护，但该人在受到损害之时和正式提出求偿之日在该国应该有合法的惯常居所。

但是，对于难民的情形不适用于该难民的国籍国之国际不法行为造成损害的情况。

2.国籍国行使保护的一般原则以及对自然人和法人的保护问题第一，国籍国。

有权行使外交保护的国家是国籍国。

就对自然人的外交保护而言，国籍国指寻求保护的个人因出生、血缘、国家继承、归化或以不违反国际法的任何其他方式获得了其国籍的国家。

第二，持续的国籍。

一国有权在受到损害之时为其国民并在正式提出求偿之日为其国民的人，行使外交保护。

但是，一国对在正式提出求偿之日为其国民、但在受到损害之时不是其国民的人，可以行使外交保护，其条件是该人已丧失原国籍，并且基于与提出诉求无关的原因、以不违反国际法的方式已获得该国的国籍。

一人受损害时为其原国籍国而不是现国籍国的公民，则现国籍国不得针对原国籍国就该人所受到的损害行使外交保护。

第三，多重国籍和针对第三国、国籍国的求偿。

双重或多重国籍国民的任一国籍国，可以针对非国籍国为该国国民行使外交保护；

两国或多个国籍国可以为双重或多重国籍国民共同行使外交保护。

一人同为两国国民时，一国不可针对另一国为该人行使外交保护，除非前者在该人受害时和正式提出求偿之日都是主要国籍国。

3.用尽当地救济原则及其例外

（1）用尽当地救济。

一国对于其国民所受的损害，在该受害人在不违反下述例外的前提下用尽一切当地救济办法之前，不得提出国际要求。

当地救济办法指受害人以合法权利可以在据称应对损害负责的国家的普通或特别的司法或行政法院或机构获得的补救办法。

在主要根据一国国民所受的损害而提出国家要求或请求作出与该项要求有关的宣告性裁决时，应当用尽当地补救办法。

（2）用尽当地救济办法规则的例外。

第一，当地救济办法不具有实现有效补救的合理可能性；

第二，补救过程受到不当拖延，且不当拖延是由据称应对损害负责的国家造成的；

第三，受害人与据称应对损害负责的国家之间没有相关联系，或者依据案情，用尽当地救济办法实不合理；

第四，据称应对损害负责的国家放弃了用尽当地补救办法的要求。

因此，国家如何对待外国人，不仅涉及国家与外国人之间的权利与义务，而且是外国人所在国对外国人本国的国际责任，因而也是对外国人本国的关系问题。

国家相互之间负有一定的义务以一定的方式对待彼此的国民，否则，有关国家应该承担国际责任。

在外国人待遇方面，外交保护的前提是国家责任。

一般而言，只要某种不法行为构成国家行为，才可能引起外交保护。

而外交保护的一个效果是，将一个私人与国家的关系演变为国际争端。

外交的“保护”职能是一项重要的外交职能，而保护好中国海外公民和法人的合法权益，则是中国对外领事工作的核心问题。

新中国成立以来特别是改革开放以来，中国逐步建立起了比较完善的领事保护制度：

第一，中国将国籍归属作为实施领事保护的条件，主张国际社会成员应根据国际法、双边条约和在有关国家法律许可的范围内保护本国国家和公民在他国的合法权益；

第二，强调有关国家应确定外国公民、包括违反当地法律的外国公民享有法律规定应当享有的权利，特别是人道主义待遇，而不应因国籍、种族、宗教或其他政治、经济等原因受到歧视或不公正待遇；

第三，认为任何国家不应袒护本国公民的违法行为，坚持用尽当地救济原则，反对滥用领事保护；

第四，赞成未建交国家间在领事保护方面进行合作。

中国在和平发展过程中，面对复杂多变的国际安全形势，各类团组出访频繁，出境旅游增加，而国际恐怖主义活动日趋活跃，非传统安全威胁增多，涉及中国海外机构和公民的各类重大突发事件连续发生，在国内层面上进一步加快了领事保护工作的机制化、制度化和法律化建设，以期最大限度地保护中国海外公民和法人的合法权益。

在涉及中国海外公民和机构的重大领事保护案件中，中国政府重视保护公民在海外的生命财产安全，及时启动应急机制，指导有关驻外使领馆开展工作，维护中国公民的合法权益。

中国政府从务实的角度，加强统一领导协调机制、驻外使领馆进一步完善领事保护的应急处理机制、提高对重大突发事件的应急能力和国内外协调能力、完善领事服务制度、利用外交资源努力维护海外华侨的合法权益。

同时，在国际层面上，中国认为各国负有保护本国公民的首要责任，但强调：

第一，一国内乱往往起因复杂，对判定一国政府是否有能力和意愿保护其国民应慎重，不应动辄加以干预；

第二，在出现大规模人道危机时，缓和和制止危机是国际社会的正当关切。

有关行动须严格遵守《联合国宪章》的有关规定，尊重有关当事国及其所在地区组织的意见，在联合国框架下由安理会根据具体情况判断和处置，尽可能使用和平方式。

在涉及强制性行动时，更应慎重行事，逐案处理。

三、“谈判”职能与国际争端的解决问题国家外交的“谈判”职能，即与有关国家进行交涉，其更确切的含义是指两个或两个以上国际法主体为了彼此之间的有关问题得到解决或获得谅解而进行交涉的一种方式。

当事国就争端进行协商或妥协时，对于以何种方式进行讨论和在何种基础上加以解决，均可自由决定。

与其他解决方式相比，谈判方式更为灵活，因此许多国际条约都首先强调通过直接谈判的方式解决争端。

谈判与作为国际争端另一种解决方法的协商之间存在着区别与联系。

其区别在于：

第一，协商可以是在争端发生后为解决争端而进行的接洽，也可能是争端发生前为避免潜在问题进行的信息交流和意见沟通过程，而谈判一般是在争端发生后进行；

第二，谈判双方地位虽然在法律上是平等的，但实力因素的介入往往是主导性的，而在协商过程中实力因素的介入程度较小，友好互谅的精神体现较为明显；

第三，谈判往往排除第三者的参与，而协商并不排斥第三方的加入，斡旋和参加调停中的第三方一般与争端无利害关系，而参加多边协商的第三方可能与争端有某种程度的利害关系；

第四，对谈判结果的遵守是由于法律上的承诺，其中法律约束的成分多于道义约束的成分，而对于协商结果的遵守则更多是基于自愿和道义上的约束。

两者之间的联系在于：

协商是谈判的基础，谈判的过程中也可以不断协商，特别是尽管协商形成了一些自身的特点，但它是否已完全形成一种独立的和制度化的争端解决方式，目前仍有一定疑问。

因此，谈判与协商在实践中不能截然分开。

与国际争端的法律解决方法以及利用国际组织解决争端方法一样，谈判作为国际争端的外交或政治的解决方法，是一种非强制的解决方法。

和平解决国际争端原则是现代国际法的一项基本原则。

一方面，一切国家均应以和平方法解决其之间的争端，另一方面，禁止使用武力或以武力相威胁，其结果是废止战争作为解决国际争端的方法。

这是由国际社会的结构和国际法的性质所决定的。

任何争端的存在，都会阻碍国际交往的正常进行，构成对国际和平与安全的威胁。

如果解决不当或处理不及时，不仅影响国家外交职能的实现，而且可能造成地区、国际局势动荡甚至酿成武装冲突或战争。

因此，通过谈判等方式解决国际争端对于中国和平发展具有重要意义。

新中国成立以来，一贯本着从发展与各国尤其是邻国之间的友好关系出发，在相互尊重、平等互利、务实合作的基础上，通过谈判、协商等政治方法有效地解决了诸如边界、双重国籍等国际争端，对于稳定地区和国际和平作出了重大贡献。

中国在和平发展过程中，由于事实或法律问题不可避免会与其他国家之间产生争端，例如目前中国与邻国之间尚未解决的边界和领土争端有与越南、菲律宾、马来西亚、印度尼西亚等国家关于南沙诸岛的主权争端；

与日本关于钓鱼岛的主权争端；

与印度之间的边界争端，等等。

对于南海诸岛的争端，尽管中国提出“搁置争议、共同开发”的主张后已得到相关国家的认同，但是从长远来看，从消除冲突因素、减少战争威胁、促进中国与周边国家的友好关系、合作及维护地区与世界和平与安全出发，关于这些岛屿的主权归属还是应该通过谈判和协商予以解决。

中国在采用谈判与协商方式解决国际争端的同时，并不排除使用其他和平方式，尽管中国对一系列重大国际条约关于争端解决的法律方法持有保留，例如201X年8月28日中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议关于加入《联合国人员和有关人员安全公约》的决定对《联合国人员和有关人员安全公约》第22条第1款予以保留，声明中国不受该款约束。

不过，由于多边条约的实施与争端解决机制的关系表现出“权力取向”向“规则取向”的演变是国际法发展的大趋势，国际组织与多边条约开启和促进了各种解决国际争端方法有机结合的组织化、系统化和制度化进程，从而使统一性与多样性并行不悖成为争端解决的国际法制度的一大特点，中国对于国际争端的司法解决方法的态度有所变化。

例如，对于经贸领域的争端，自中国正式成为WTO成员以来，截至201X年8月，中国在WTO作为起诉方提起了一个案件，即中国与欧洲联盟等七个WTO成员起诉美国的“钢铁保障措施案”。

作为被诉方有一个案件，即“集成电路增值税案”。

此外作为第三方参与了30多个案件的审理过程。

四、“调查与报告”职能与国家安全所涉及的国际法问题国家外交的“调查和报告”职能，是指根据《维也纳外交关系公约》第3条第1款第4项，“除其他事项外”，“以一切合法手段调查接受国之状况及发展情形，向派遣国政府具报”。

或许有人会认为，秘密搜集情报包含在“其他事项”之中，但是，通行的国家实践是禁止秘密搜集情报的，其中包括雇用特务和从当地居民手中搜集情报。

因此“调查与报告”职能在国际法中主要涉及国家安全问题。

由于接受国负有给予驻外使团及其人员行使职能之充分便利的义务，而接受国除为国家安全设定禁止或限制进入区域另订法律规章外，应确保驻外使团人员在其境内的行动及旅行自由，由此产生国家与他国行使外交职能时享有的不可侵犯地位的关系问题。

间谍行为一般为各国法律所禁止，然而，有时也难以区分正当程序的调查、情报搜集与间谍活动。

一国视为正常、合法的搜集情报的方式在另一国则可能是刑事罪行，反之亦然。

《维也纳外交关系公约》最后采用的“以一切合法手段调查接受国