第二讲中国行政法学的理论基础Word文档格式.docx

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控权论主要流行于英美法系国家，并影响到包括近年来我国在内的许多国家的行政法理论。

该理论认为，行政法是控制行政权，防止行政权滥用，以及当行政权被滥用时如何予以补救的法，认为行政法主要是指行政程序法。

该学说认为，行政法由下列三部分构成：

第一，有关行政机关权力的法律。

第二，有关行使行政权要件的法律。

第三，有关对不法行政行为补救的法律。

认为行政法学仅仅以上述问题为研究对象；

发展到当代，控权论又有所修正，即控制权力不能妨害行政机关对公共利益的维护和必要的行政效率。

第三种观点认为行政法是平衡公益和私益的法，该学说称为“平衡论”。

是以罗豪才教授为代表的部分行政法学者提出的，该理论最早发表在《中国法学》1993／1，题目为《现代行政法的理论基础——论行政机关与相对一方的权利义务的平衡》。

目前，“平衡论”在我国已有与“管理论”相抗衡之势。

“平衡论”的主要论点有：

（一）行政法的本质是平衡法；

（二）行政法史是一部平衡史；

（三）行政是一个平衡的过程；

（四）行政法的内容是权利义务的平衡；

（五）平衡是行政法制建设和行政法学研究的指导。

持该论的学者认为：

古代行政法本质上是“管理法”；

近代行政法总体上是“控权法”；

现代行政法实质上是“平衡法”。

第四种观点认为现代行政法实质上是服务行政法，它的价值取向在于维护社会秩序，增进社会福利，实现法治社会。

该学说又称为“服务论”。

它的基本含义是：

为了使政府能够更有效地为全体人民和整个社会提供最好的服务和最大的福利，法律授予其各种必要的职权，使其能够凭借该职权积极处理行政事务；

但是行政职权的行使不得超越法律授权的范围，更不得对人民的自由和权利造成侵害。

第五种观点，“公共权力论”，此论认为马克思主义的“公共权力论”是行政法的理论基础；

有人认为“平衡论”是从价值层面或哲学层面研究行政法，依笔者理解，“平衡论”从行政机关与公民间的权利义务分配标准的角度认为双方应处于一种平衡状态，是从权利义务的法律关系来建构行政法理论的，尚未达哲理或价值层面。

就“平衡论”的自身界定和理解来看，平衡论者（为述说上的方便笔者将持此种观点的人简称为平衡论者）认为行政法是“保证行政权与公民权处于平衡状态的平衡法”，其理论基础是“平衡论”，平衡论的“基本含义是：

在行政机关与相对一方权利义务的关系中权利义务在总体上就是平衡的。

它既表现为行政机关与相对一方权利的平衡，也表现为行政机关与相对一方义务的平衡；

既表现为行政机关自身权利义务的平衡，也表现为相对一方自身权利义务的平衡。

平衡论也可称之为‘兼顾论’，即兼顾国家利益、公共利益与个人利益的一致。

……在我国，国家利益、公共利益与个人利益在根本上和总体上是一致的、统一的。

这正是平衡论存在的客观基础。

”在平衡的具体的内涵表现上还包括“公共利益与个体利益的平衡以及效率与公正的平衡等”。

认为平衡是“行政法的基本精神”，是行政法的价值追求，是一种状态，是一种过程。

平衡论者还认为平衡（行政机关和相对一方权利义务的平衡）是现代行政法的实质，是行政法的精义。

1.从目前有关“平衡论”的论述来看，笔者以为存在下列缺陷和值得质疑之处：

其一，行政法是什么和行政法的理论基础应该是两个不同的命题，但平衡论者认为行政法是平衡法，相应地行政法的理论基础就是平衡论，如此岂不是将二者相等同或者相循环地理解。

同样地基本精神、实质、精义（主要内涵）、状态、过程、目的等都应是不同的概念，它们之间有明显的区别，但从其所著述来看，它们都是“平衡”二字。

从这种理解来看，行政法是平衡、行政法的理论基础是平衡、其价值是平衡、其精神是平衡、其内涵等也都是平衡，似乎除了平衡外还是平衡。

其二，平衡论者认为平衡论就是“兼顾论”，兼顾国家利益、公共利益和个人利益三者的一致。

法律是社会关系的调节器，其功能在于协调各种利益冲突和价值冲突。

兼顾三者间的利益，是我国法律调节利益关系矛盾应遵循的价值准则。

这种法律的价值准则和要求同样也适用于行政法的调节。

这种兼顾三者利益间的一致，并非行政法所独有。

因此，所谓“兼顾论”可以说是一种体现普遍法律价值准则的观点，从这一个角度来说，提出“兼顾论”（平衡论）是无什么意义的。

其三，平衡论者认为平衡论存在的客观基础就是我国国家利益、公共利益与个人利益的一致。

对此笔者也有不同的看法。

首先，既然作为（各国）现代行政法的理论基础，就不应仅限于我国；

其次，如果各种利益主体的利益是一致的，也就没有冲突，也就无需法律去平衡，正是因为存在不同的利益主体，各自之间又有不同的利益要求和主张从而产生冲突，才使得法律成为必要，需要通过法律解决矛盾和冲突。

因此，在国家利益、公共利益和个人利益三者总体上的一致和统一的客观基础上是不可能建立行政法的“平衡论”的。

其四，就行政权与公民权性质而言，是无所谓平衡问题的。

行政权属国家权力系统，是人民通过法律赋予行政机关并由其行使的一种国家权力，行政机关必须按人民的要求依照法律行使行政权，而不应也不能与人民相抗衡，否则人民有权收回其委托的权力。

公民权则是宪法和法律规定的由公民享有和行使的法律权利，它包括公民的政治自由权利（公权利）和私权利，属权利系统，二者由于分属于不同的系统，不能在一对矛盾体中作为相对应的两端，也就不可能以是否平衡来衡量它们的关系。

当然，笔者并不否认行政权与其他国家权力之间、行政机关的权利义务之间、公民的权利义务之间有可能处于平衡。

2.从“平衡”的词义及相关概念的区别来看，认为行政机关与相对一方的权利义务关系应当平衡是欠妥当的。

其一，从平衡的本义来看，平衡是指一个整体的各部分或几个方面在数量或质量上均等或大致相等。

在哲学上，“平衡亦称‘均衡’。

指矛盾的暂时的相对的统一。

一般可分为动态平衡和静态平衡，但这两种形态都是和运动分不开的。

在绝对的、永恒的物质运动过程中存在着相对的、暂时的静止和平衡。

”平衡是一种均衡的态势，总是与不平衡相伴，与不平衡构成一对矛盾，而且平衡只是一种暂时、相对的平衡。

我们不可能以矛盾的一个方面“平衡”来概括权利义务关系而舍弃矛盾的另一面“不平衡”。

从行政机关与相对一方的权利义务关系是否平衡的角度而言，可以说双方之间的权利义务关系总是平衡与不平衡的两种状态的统一。

即使在二者之间可以或应当实现平衡，这种平衡也只是一种暂时的现象和状态，它随时都会被打破。

在行政机关与公民的权利义务之间不平衡则是永恒的，不平衡才是它们关系状态的特征。

由于平衡是相对的，当人们的角度不同时就会得出相反的结论。

在行政机关一方看来是平衡的，而在另外一方却可能被认为是不平衡的。

平衡是一种相对的状态，它必须与一定的结果相结合才有意义，如果我们只停留在二者间权利义务关系的平衡状态上，我们的研究将毫无意义可言（将平衡作为目的也是如此）。

其二，在平衡与和谐、公正概念之间，它们有明显的区别。

首先，平衡并不等同于和谐。

平衡与和谐是两个不同的概念，平衡意味着双方均衡或均等，而和谐之意则为谐调或配合得适当。

即使达到了平衡也并不意味着就实现了和谐，和谐的境界高于平衡。

如果双方处于平衡状态，是否可以达到和谐还只是一种可能性，冲突仍然可能产生。

有人将平衡就理解为“和谐状态”，从词义上来说不应将二者等同。

其次，应区别平衡与公正。

公正就其一般形式而言，其义为“各得其所应得”，它既是一项普遍的道德准则，又是一项法律价值。

公正作为一项原则，要求相同的情况平等地对待，情况不同的人必须不平等地对待，不平等的对待程度应和不相等的情况相对应。

在行政法中，公正应作为一项基本原则，对行政机关与公民之间的权利义务，应根据他们所处的不同地位来公正地处理，既要在立法上公正地分配权利义务，又要求行政机关公正地行使行政权从而在实体和程序上做到公正，还要求司法裁判的公正。

既不能将平衡与公正相等同，也不能认为平衡是公正的标准。

平衡并不一定就意味着公正，将其作为判断公正的标准是不适宜的，有时为了达到公正而需要保持不平衡。

另外，行政法具有多种观念和因素，很难以一个观念来概括和说明。

因此在观念上我们不可能只以一个标准来界定行政法及其理论基础。

行政机关与相对一方权利义务的平衡，只是以一个简单一致的标准来理解行政法的。

这样自然带有一定的片面性。

正如王名扬先生对法国“公共权力说”、“公务说”等标准的评价一样：

“可以说行政法不是只有一个基本观念，而是具有几个基本观念，以适应行政活动的不同目的和方式。

”

3.从社会关系的状态来看，社会主要表现为冲突，法律正是建立在这种冲突之上的，但它却难以平衡这种冲突。

行政机关与公民的权利义务关系，是一种社会关系。

在社会关系中，冲突是不可避免的。

没有冲突社会就不能存在下去，平衡不是社会的正常状态，法律正是建立在冲突的基础上的。

法律要解决冲突，但它不可能平衡各种利益冲突，也难以对是否平衡作出测量，更不可能只表现为平衡一种状态。

因为各种相冲突的利益和价值体系所代表的力量的平衡或均衡，始终是一个运动的过程。

无论多么精确的法律都不可能科学地平衡各种利益冲突，以法和法学的方法对平衡作出测度是极困难的（无论是静态平衡还是动态平衡）。

“如果妄称科学地平衡各方利益、努力使它们协调一致，从而以最小的牺牲来保障最大的利益实际上是决定审判和立法的唯一因素，那将是徒劳无益的。

”社会关系主要表现为冲突，法律化解冲突的最佳效果为冲突双方利益和价值体系的一致，如果视为平衡，则将相对立的两端永远作为两极看待而排除了二者间的一致性可能。

冲突与一致为一对矛盾体，法律对行政关系的调节应是如何使行政机关所代表的利益与公民权益、二者价值体系保持一种整合性，从而减少冲突与矛盾而趋于一致。

4.就行政法律关系中双方的地位而言，平衡论者认为双方的权利义务总体上应当是平衡的断语是不可能也不应该成立的。

行政法律关系是行政机关（包括法律、法规授权的组织）在行使行政权力的过程中发生的，既然在权力行使过程中产生、形成，这样的一种关系就必然表现为一种权力关系（当然这种权力关系同时也应表现为权利关系。

而任何权力关系必然具有支配性的特征。

行政机关在这一关系中是行政权力主体，处于行政主体的地位，而公民或组织则是行政权力的客体，处于行政相对人的地位，在它们之间地位不可能替代，它们也都不具有双重身份，也就谈不上主体客体的互换或统一。

行政权力作为一种国家权力本身就具有支配、强制的力量，作为行政权力客体的公民必须服从于体现为人民共同意志的由行政权力主体行使的这种具有国家强制力量的权力。

由于权力具有天然的不平等性，基于公正原则的要求法律就应对这种不平等的情况给予相应不平等的对待。

“权力是不平等地分配和不平等地行使的。

法律不得不反映并维持这种分配。

”因此，笔者以为无论是在权利义务的立法分配上（静态上），还是在行政权力的行使过程中（动态上）它们都没有平衡，在司法救济阶段有二者间权利义务的平衡，但却没有因此而构成二者间总体上的平衡。

其一，行政权力主体与客体的不同地位，决定了法律必须赋予与权力主体和权力客体地位相适应的权利义务。

在立法上我国权利义务的分配应是公正地分配，这种分配有横向分配与纵向分配。

在横向分配上主要表现为平等地分配，在纵向的分配上则主要表现为差别分配。

因此总体上言之，行政权在与其他国家权力的分配、行政权在行政机关系统内的分配大致是平衡或相制约的，公民之间的权利义务分配也是平等地分配；

但在纵向上则应相应地区分不同的主体地位而有差别地分配。

行政机关作为行政权力主体应享有与其地位相称的权利（职权）、义务（职责），公务员应享有与其职位和执行公务相适应的权利义务，公民和组织作为行政权力客体应享有和承担与其被管理者地位相适应的权利和义务。

对不同的角色法律应有不同的要求，分配量是有区别的。

在立法的分配上实行双方权利义务的平衡是不现实的，但在它们各自的权利义务系统内是可以实现平衡的。

行政机关的权利义务、公民一方的权利义务及行政权与其他国家权力间的平衡都是成立的，但行政权与公民权因不属于同一系统，在它们之间不宜也不可能实现平衡。

其二，在行政权力的运作过程中，行政机关与相对一方分别是管理者（权力的行使者）与被管理者（权力所指向的对象）的关系，可具体表现为命令与服从、服务与被服务、指导与被指导、委托与被委托等的关系，在这些关系中双方的权利义务在总体上和特定范围内都是不对等的，因而也不可能是平衡的。

在行政执法中虽有民主参与管理的方式，但决定者即行使行政权的主体仍是行政机关而不可能是被管理者，双方的权利义务关系是不对等的；

在行政程序中双方的权利义务关系状态也是不对等的，当然这种不对等的关系中，包蕴了行政机关的行政实体权利义务与程序权利义务之间的一致和公民的权利义务间的一致。

其三，在行政诉讼关系中原告被告的法律地位平等，双方的权利义务是对等的，即使作为原告的公民在行政诉讼方面的权利和地位优于被告，也不能以此认为可以实现双方总体上权利义务的平衡。

那种认为双方权利义务从不对等到不对等倒置从而达到总体平衡的观点〔34〕是不能成立的。

首先，在行政诉讼中“无对等即无诉讼”〔35〕。

虽然行政机关在行政管理过程中始终处于主动和优越的地位，公民处于被领导、被管理的地位，但这种关系不可能延伸到诉讼阶段，否则就会妨碍行政诉讼的公正合法进行。

在行政诉讼阶段，双方的地位已相应地变为被告和原告，而作为原告被告的权利义务则是对等的。

不能因为作为被告的行政机关没有反诉权和负有举证责任就认为双方的权利义务不对等。

其次，行政诉讼关系与行政法律关系（行政实体关系和行政程序关系）是两种不同性质的法律关系，即使在行政诉讼阶段双方的权利义务不对等，也不能以诉讼权利义务来补充其在行政实体和行政程序关系中的权利义务。

行政诉讼关系是司法关系，行政诉讼权利是司法权利，这种权利只能在行政诉讼中行使而不可能在行政实体和行政程序中适用；

同样在行政实体和行政程序法律关系过程中的权利也不可能被移植到行政诉讼中加以行使。

由于是两种不同性质的权利义务，它们相互之间并不具有互补性，因此就不能认为行政诉讼权利义务的不对等与行政实体、行政程序关系权利义务的不对等而构成一种双方总体的平衡。

再次，行政诉讼对公民而言是一种救济，救济权是公民享有的一种从权利，是一种派生权或第二权利，它与“原权”相对称，由于公民的原权（人身权、财产权等）受到侵害而发生。

公民的这种救济权只能在其权利可能受到行政权侵害后才能行使，是对公民的一种事后救济，公民在行政法律关系中的权利义务状态不可能靠事后的弥补来改变。

再则，有关行政诉讼的法律规范在行政法中只是表现为一种次要的规则，它相对于行政权的如何行使规则而言，居于次要的地位。

如果行政法的主要规则受到违反，公民可以寻求这些次要规则予以保护。

“行政法的次要规则规定了在法院和法庭提起诉讼的程序，可以接受的诉讼理由，以及可能获得的救济方法。

5.就行政机关的地位和行政权的行使规则而言，“平衡论”也是欠妥当的。

行政机关和司法机关都是执行法律的机关，在执法上它们都应居于公正的立场而不得有自己的利益要求，既然我们不提司法权与公民权平衡，同样也不宜提行政权与公民权平衡。

在我国行政机关与司法机关共同担负起维护社会秩序、公共利益和公民的权益的职能，它们只是在国家权力的分工上不同，其任务则是共同的。

行政机关不仅是国家利益和公共利益的代表者和维护者，它也保障公民的个人利益。

“国家的行动就是维护各种权利。

”〔37〕因此，行政机关并不必然代表公共利益而与公民或组织发生冲突，也并不必然站在某一方。

行政机关的一切行政活动都应依法进行，它只服从于法律而不得有机关的团体利益或公务员个人私利（公务员有其个人的利益，但这种利益不得渗杂于行政执法之中），行政机关不得具备自己的意志和利益要求，与公民之间没有利益冲突。

行政机关的执法活动就是公正地处理公共利益与私利、私利之间的矛盾冲突。

在这种情况下不是行政权与公民权的平衡，就如同司法权与公民权不能讲求平衡一样，否则正常的执法程序可能会受到阻扰，执法就无权威可言。

就行政法的规则而言，行政法规则主要是有关行政权如何行使的规则，而行政权的行使规则绝不是平衡规则。

由于行政权的行使总要对公民的权益发生影响，因此，行政法就必须对行政机关的职权（职责）及其行使条件、行使方式、过程等作出规范和控制。

在内容上行政法的规则是对行政权予以规范和控制。

从公民的角度来说，行政法正是通过这种直接规范和控制等内容而成为公民权利的保障法。

从法律的本质和其最终目的而言，行政法也应是保障公民权益的法而不是平衡法，平衡如果不与保障人民的利益相结合则只能是毫无意义的状态。

控权论者强调行政法对行政权力的控制，认为行政法就是对行政权力进行控制的法。

“控权法”从防止行政权力的扩张性和侵害可能性出发，强调必须对行政权力进行控制，是可取的。

它有利于人们正确把握行政法的主要问题。

但控权论者在阐述控权理论时，往往否认行政权授予的必要前提条件和否认保障行政权有效行使的作用。

笔者以为此乃该观点的欠缺和片面。

1.命题不能成立。

控权论者认为行政机关享有权力和进行管理是一个事实问题而非法律问题，授予行政机关权力不是行政法所能决定的，“行政法所能规范的是权力行使的后果，是由于享有权力、运用权力所带来的法律问题。

”这样的一个简单、绝对的命题是不能成立的。

控权与授权具有兼容性，二者并不相互排斥，只有先有权力才能谈得上对权力的行使进行控制。

行政权力在现代国家绝不只是一个事实问题，它更是一个法律问题。

任何权力都必须通过法律赋予，否则行政机关不得享有和行使任何权力。

同时，权力的法定就是对权力的法律界定，这种界定既是对权力的保护也是一种限制，行政机关有权行使法律规定范围内的权力而不得行使非法定的权力或超越法定的范围。

法定的行政权限，既是对行政机关行政活动范围的限定，越权无效；

它同时又意味着法律授予行政机关从事一定行为的权力，如果这一权力的行使受到阻碍，就将给予某种法律制裁的暗示性威胁加以保障。

只有先授予行政机关权力、行政机关享有和行使权力，尔后才能对权力的行使加以控制。

从世界各国的行政权行使状况来看，有的表现为强劲有力，有的则表现为软弱无力，如果权力的自身享有和存在都受到挑战，也就谈不上权力的行使，更谈不上对权力行使的控制。

正如麦迪森所说：

首先你必须使政府能控制统治者，然后还要迫使它控制其本身。

可见，控权应以有权为前提。

由于各国的历史经验不同，各国对行政权问题往往有着不同的要求。

如当美国人在考虑政府权力问题时，他的思路是如何限制权力，而不是先有权力后有限制，以致于“将政府本身和对政府的限制混为一谈。

”这是因为在美国从来没有为政府享有权力的问题而担扰，美国政府从其产生之日起即享有强劲的权力。

行政机关不仅要享有行政权而且这种权力还必须强大。

“政府必须强大到足以维持社会安定并抵抗手中掌握权力的人施加的压力，如果政府认为应当这样做的话。

但是政府不能强大到企图使它自己的官员不受法律控制的地步。

”因此，行政法要控权又要有行政权的授予与定位，而不能将二者割裂开来。

行政法除了“控权”以外，它包括所有调整行政机关权力和职能的法律制度和原则。

2.控权论者将“控权”与“保权”对立起来，这是错误的认为：

行政权根本无须法律保障，需要法律保障的也不是行政权力，行政法就是对行政权力进行控制的法。

我以为，行政权的保障也应是行政法的一项内容，只是我们要区分这种保障的必要来自何方。

相对于处于被管理者地位的公民而言，行政权自是无须保障的。

行政权力本身就具有支配、强制权力客体的力量，行政机关在行使行政权的过程中有权命令、支配相对一方，在它们之间自然无须行政法对行政权予以保障。

但行政权在实际行使中也有受到损害的可能，既有受到损害的可能就应有相应的保障。

对行政权力行使的软弱无力状态，行政法也不能回避。

否则，行政权就不可能有效地行使，行政职能也无以实现。

行政权的行使在公民面前是无所谓疲软的，行政权的软弱和受损害来源于其他各种外在压力的干扰。

行政法应排除各种非法因素的干扰从而保障行政权的合法、有效地行使。

行政权的公正、合法行使既需要通过法律控制予以保证，又需要法律保障其正当地行使而不受损害。

行政法对行政权的保障具体表现在：

其一，保障各级行政机关在自己的法定权限内有效地行使行政权，以避免上级行政机关对下级行政机关的职权活动进行干预、防止各自责任的逃避。

其二，在党政关系上防止“以党代政”、“以党干政”或党组织也作为行政主体。

由于传统体制的影响，在党政关系上党委常常干预政府行政，使得行政权在党权面前往往表现为贫弱无力。

“党委作报告，政府作被告”的状况使行政机关的正常行政活动大受干扰。

从这一方面来说，保障行政权的正常行使自是必要的。

其三，防止其他国家机关的不正当干预。

如法国行政法历史起源正是基于防止司法权对行政权的干预。

这种保权是相对于其他国家权力而言的。

行政权与其他国家权力之间既存在分工又存在制衡的关系，但它们不得对行政权进行不正当干预。

如对行政机关行政自由裁量权的行使，司法干预和监控就应有所限制。

其四，保障行政权的行使不受重位高者及其他人治因素的干扰。

人治、人情的传统在中国仍相当浓厚，这种因素对依法行政构成严重的威胁。

一些掌权者往往利用手中掌握的权力非法干预行政权的正常运作，人情因素常致法律被扭曲地执行。

防止掌权者及其他人治因素的干扰，也应是我国行政法的任务之一。

其五，在行政权与公务员个人私利的关系上，行政法应保障行政权不受公务员私利因素的影响。

行政权的行使需要通过公务员的具体活动才能完成，而公务员具有双重身份，一方面享有职位上的权利义务，在职位上不应有任何私利；

但另一方面，公务员又是公民个人，他有自己的私利和利益要求。

私利因素一旦渗入公务执行之中，则必然对行政权的正常行使造成干扰。

因此，应防止公务员的私利在公务中的渗透从而保障行政权不受公务员个人利益影响。

管理论认为行政法既是管理行政机关和公务员的法，又是行政机关进行管理的法。

与此相适应，行政法既有保障行政权有效行使的作用，又有保障公民和组织的合法权益的作用。

在国内，持这种观点的人并没有认为行政法的理论基础就是“管理论”，而是其他学者的评价。

笔者以为，这种观点是从行政法所调整的社会关系及管理者和被管理者双方以及行政管理过程的特点来探讨行政法的。

从管理角度而言，既要管理被管理者又要管理管理者自身，行政管理应法制化，行政活动应依法进行。

从这种意义来说，这种概括和理解对中国的行政法制建设是有积极作用的。

当然管理论是从一种管理层面来概括行政法的，它反映了行政管理的动态过程，但它尚停留在较肤浅的水准上，回避了行政法的性质，对行政法无价值判断，对行政学与行政法学无明确之区分。

该论似有行政法为管理技术法之嫌，也给人以行政法学为行政管理学之附属学科的