破产免责制度沿革论.docx

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破产免责制度沿革论

破产免责制度沿革论

　　内容提要：

对支付不能者的规制，从古至今一直是许多国家的立法和审判实务上的难题之一。

英美的破产法诞生后，对支付不能者的官方处理，被固定到了破产法上，创设了破产免责制度。

战后的日本破产法从英美引进了免责制度，在社会生活中起着相当大的调节作用。

中国在清末就从英美引进破产免责制度，现在台湾省的破产法仍然保留着这一制度。

我国目前的破产法律规定只对适用，对个人破产者尚无适用。

随着市场经济的发展，在已经着手的破产法修订中要不要采用免责主义和如何建立免责制度的学术研究有着重要的现实意义。

　　关键词：

破产免责制度，支付不能者，新规出发政策，免责主义

　　一、概论

　　早期的破产免责制度本来是英美法中特有的一种社会政策性法律制度。

其内涵是：

当善良、诚实的事业家陷于破产境地时，在法院的监督下使其偿还一部分债务，其余的债务则在法院的认定下给予免责，从而使债务人恢复失权、走向新生。

英美法的破产免责制度是在1705年安妮（Anne）女王法的创意下制度化的政策。

1800年美国的首部破产法继承了这一制度，并且在之后的一百多年中比英国更快更彻底地发展成具有美国特色的慷慨免责制度。

与美国破产免责制度把免责看成是破产人享有的当然的权利不同，英国的破产免责制度则一直把免责看作是给与诚实的破产债务人的恩典。

于是，英美两国破产法的指导地位发生了逆转，1978年修订的现行美国破产法的“新规出发政策（theFreshStartPolicy），对1986年英国的支付不能者法（InsolvencyLaw）的制定产生了积极的影响。

　　现在，除英国和美国外，在破产法中采取免责主义的还有加拿大、澳大利亚、日本等国和我国的台湾省。

大陆法系国家对个人破产的救济，一般是通过支付延期或和解等方法进行的。

在德国，从二十世纪中叶开始就有不少学者提出引进破产免责的立法性建议，1988年8月曾遭到破产法修改委员会的否决，但是1999年1月1日通过的新破产法最终承认了破产免责制度，该法第1条明确规定“诚实的债务人”经破产程序而免责。

目前，英美法系国家、日本和我国台湾省的大多数破产法学者都主张在对个人破产的救济上采用无条件的、慷慨的免责主义。

但是，也有少数学者和专家对免责制度产生怀疑，有人甚至提出应对之加以严格的限制或予以废除。

在美国，以爱森堡（）教授为代表的一部分学者对现行破产免责的“新规出发政策”提出怀疑，认为现行免责制度对债务人过于宽容，不符合破产法的历史目的。

这种观点遭到了哈利斯（）教授、素布如（）教授、杰克逊（）教授、霍华德（）教授等的猛烈批评。

特别是在原斯坦福大学法学院院长杰克逊教授的不朽名作《破产法的新规出发政策》和《破产法的逻辑与界限》发表以后，新免责主义反对论者的阵营便土崩瓦解了。

当代日本的主要破产法学者如伊藤真教授、宫川知法教授、佐藤铁男教授等在原则上都倾向于美国的免责主义。

但是，也有个别学者和专家对美国的破产免责主义持强烈的反对态度。

如栗田隆教授以当今破产免责程序多有乱用为理由，提出在破产案件审理的实务中要慎重适用免责制度。

井上薰法官则更加主张日本社会不需要破产免责制度，免责制度不适合日本社会，应予以废止。

[11]在我国台湾省，耿云卿博士对现行破产法第149条规定的免责制度也提出批评，主张采用附条件的免责主义。

[12]

　　在日本和我国台湾，面对免责主义反对派的攻击，在理论的阐述和辩护上尚未有决定性的突破。

而我国现行的破产制度则只是面对设置，对自然人尤其是消费者的破产尚未有破产救济之规定。

我国目前正在大力发展市场经济，个人作为民事和经济主体参加商贸、金融信用性经济活动的机会和范围正在日益扩展。

类似于美日等国的大量消费者破产和信用卡破产的高潮（boom）并非不可能出现。

以往，我们只是一味强调债权人的利益，如何追债讨债等的方法和研究几乎成了最摩登的并且是天经地义的思想。

站在债务人特别是事实上已经破产的债务人立场上进行辩护的则非常少见。

在中国历史上曾经存在过的光辉的破产免责主义，几乎已被遗忘。

本稿想通过对破产免责制度沿革的法制史和思想史考察，提出我国破产立法采用免责主义的历史性和政策性根据。

　　二、英国的破产免责制度

　　1542-1543年间通过的英国最初的破产法把重点放到了对债权人的救济和对债务人的处罚上，债务人的免责没有被考虑在内，破产被看成是一种犯罪，对破产者规定须用监禁、驱逐等刑罚予以处理。

该破产法在1571年作了补充，在1604年和1623年又分别作了修改。

根据1571年的破产法，对骗取或妨害债权人财产的成年人，通过法院裁决可将其从神圣的教会区加以驱逐，或将其关进监狱。

1604年的修改基本上对上述规定予以重申，并规定在逮捕债务人之后6个月的关押期间，债务人要根据法院的命令出庭接受审判。

1623年修改而成的破产法则减轻了对债务人的压力，规定破产的债务人可以向法院提出债务减免或延期的申请。

[13]值得尊敬的休达（tudor）王家和斯秋特（stuart）王族的活动在债务人的援助上作出了卓越的成绩。

当时，促进贸易被看成是中央政府的第一事业，在现实上也要求对破产商人进行救济。

枢密院处理的大部分事宜是与债务人的援助有关的事项。

这个活动的主要动机是对过于苛刻的契约和习惯法加以一定的限制。

引导债务人走向更生的主要方法是，由从地方商界选出的商人组织进行债务仲裁。

这个债务人更生的手续在一定程度上，暂时停止了对债权人的救济，但减少了由于对债务人实行监禁、财产没收或者由于债务逃亡而招致的社会损失。

[14]笔者认为这个时期实行的破产债务人救济程序，事实上成了破产免责制度的萌芽。

　　破产免责，暂且不论它后来成为了破产法最崇高的目的这一结果，作为破产法的一个制度却是1705年英国破产法首先提出来的。

[15]当时的免责只是恩典给在破产处理上持协助态度的商人，非商人的破产则适用支付不能者法，不能得到免责。

翌年，又规定对债务人免责与否要由债权人进行投票表决，即破产商人必须在占债权价值和债权人人数的五分之四的同意下才能得到免责。

由于免责只是给诚实的商人的恩典，因此对不诚实的商人以及没有资格得到免责的一般的支付不能者则依然和以前一样要加以惩罚。

[16]上述基本原理在以后的一个多世纪中一直没有发生太大变化，直到1861年的破产法才有了新的突破。

该法取消了以往破产法和支付不能者法的区别，规定商人和非商人适用同一破产法，非商人的破产也能得到免责。

[17]1869年的支付不能者法则废止了债务监禁制度，并规定将已经监禁的债务人全部释放。

从此，在破产的处理上商人和非商人的区别彻底地被消灭了，英国破产法的一般破产主义和免责主义得到了确立。

[18]

　　但是，现代英国的破产免责原理却是从1914年的破产法开始设计出来的。

该法的第26条规定了附有比较严格条件的免责程序。

破产人在被宣告破产之后，随时可以向法院申请免责。

但这个申请在对破产者的官方调查终结以前，不能得到审理。

法院在审理免责申请时，应同时考虑破产财产管理人的报告，可以作出免责的命令也可以拒绝免责申请，或者在明确规定的时间内保留免责命令的效力，或者给与经后支付的附条件的免责命令。

[19]该法在申请手续上规定破产人应首先履行请求的义务，因此当时大概只有四分之一或五分之一左右的破产人实际上请求了免责。

[20]这一条件苛刻的免责手续在1976年的支付不能者法中得到了改善。

该法的第7条规定了“自动免责”，第8条规定了“根据破产财产管理人申请的免责”。

[21]此后，英国的破产制度反受美国的破产法和债务人更生制度及其理论的影响，于1986年制定了新的支付不能者法。

该法缩短了破产到免责的期间，使免责的手续更简单了。

该法第279条规定，破产人在“适当的期间”（relevantperiod）满了时，法院就可以给予免责命令。

[22]

　　三、美国破产免责制度的发展

　　美国最早的破产法制定于1800年，该法主要抄袭了当时的英国破产法。

破产免责只是适用于在非自发性的破产中协助破产处理的支付不能的商人。

[23]当时，破产法的机能主要被认为是对债权人利益的管理和分配，破产免责被看成是促进债务人尽快完成财产引渡的“胡萝卜”（carrot），并且只有取得三分之二的债权人的同意，才能得到免责。

[24]1841年美国通过了第二部破产法，该法规定不管商人和非商人、非自发性破产申请和自发性破产申请，法院都可以判决给予免责。

[25]1867年的美国第三部破产法在继承第二部破产法的基础上明确规定了破产免责的条件，即免责需要有大多数债权人的同意和对债权人完成50%的债务分配。

这个严格的免责条件在1874年的修改案中得到了缓和，该修正案规定在自发性破产中破产人只要取得持有三分之一债权的四分之一债权人的同意或者完成30%的债务分配，就可以得到免责；在非自发性破产的情况下则可以不问债务的分配率。

[26]从这个时期开始，美国的免责制度事实上已超越了英国免责制度的范畴，开始走向了慷慨的免责主义。

　　1867年的破产法虽然由于债权人的强烈反对在1878年被废止了，但是慷慨免责的立法建议却一直在律师界、议会和商会中得到了广泛的讨论。

结果，1898年青年律师托利（Torrey）的法案被议会采纳，成了1898年的破产法草案。

[27]1898年的破产法坚持了彻底的免责主义，和以往的破产法相比有了质的变化。

该法规定在给予免责与否时不考虑债权人的意见和最低限度的债务分配率。

[28]此外，该法的第6章还规定了个人破产财产的“免除”（exemption）制度，可谓对破产人的救济作了周到的考虑。

[29]1898年的破产法由于开创了倾向于保护债务人的彻底的免责主义，受到了债权人团体的强烈抵抗，特别是在1903年，当大量债务人得到免责时，南部各州提出了强硬的反对意见。

结果，在1903年议会采纳了债务人和债权人代表的妥协条款，债务人的免责受到了一定的控制。

之后，虽然又经过了多次修改，但从1903年开始到现行破产法第7章的免责方式则在本质上被保留下来了。

因此，可以说1898年的破产法是美国破产立法史上具有永久性价值的法律。

[30]

　　二十世纪五十年代开始，美国个人破产的申请剧增，大约95%的破产案件中破产人得到了免责。

[31]从七十年代开始，应比以往更容易地给予破产免责的议论又活跃起来了，于是在1978年通过的现行破产法中确立了“新规出发政策”。

“新规出发政策”是专门对持有定期收入的个人进行的破产救济政策，其基本内容是：

在法院认可给与债务人一定免责的基础上，进一步指导债务人做出一个对其残余债务用未来收入进行偿还的计划，从而使债务人尽快走向更生。

[32]从此，在美国的个人破产可以在两种情况下得到免责救济，即破产法第7章规定的传统的清算型免责和第13章规定的更生型“新规出发政策”的免责。

免责以及更生的规定成了美国破产法的中心内容。

[33]

　　对个人或者商人来说，破产法的心脏在于债务与其他法律责任的免责乃至“新规出发”的政策。

再生的新规出发的概念，是不断地活动着的奔向西部开拓的文化的结晶，是一个支配性信仰上的中心提案。

让债务人在比较充足的时间内，返还全部或者一部分债务、或者完全不返还的这样一种严格的法律责任的免除，是不能不存在的美国破产法的灵魂。

[34]在财政上遇到麻烦的个人或者家族，经常可以选择破产法的第7章和第13章寻求救济。

第7章的清算手续，一般在约4个月的时间内，在向债权人作出一部分返还后就可以马上得到免责。

选择第13章的债务人则要在计划后的三到五年中返还自己承诺的一部分债务。

第7章的债务人在放弃非“免除”的财产之后其所有将来的收入可以得到保持；第13章的债务人则在用未来收入返还一部分债务的约束下，现在的全部财产则都能得以保持。

[35]由于第13章债务人的还债计划往往是在对无担保债权人的0%或者10%以下的返还率下被认可的，因此第13章常常比第7章更受债务人的欢迎。

[36]

　　四、日本的破产免责制度

　　日本最初的破产法是由德国人老斯勒（Roesler）起草、于明治23年（1890）公布的旧商法的第三编