PE实务契约制PE运营模式深度分析原创首发.docx

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PE实务契约制PE运营模式深度分析原创首发

PE实务：

契约制PE运营模式深度分析（原创首发）

2014-11-25 刘乃进 PE实务

[PE实务]致力于中国法制框架下PE实务问题的系统梳理、分析与研究。

欢迎关注、分享与交流。

PE实务：

契约制PE运营模式深度分析

作者：

刘乃进律师，微信号:

naijin01,微信公号:

PE实务。

【说明】

1、基金可分为公募和私募两类，私募又可分为私募证券投资基金与私募股权投资基金两类，本文所讲PE特指私募股权投资基金。

2、为方便同行操作，本人将进一步梳理《契约制PE操作指引》，并择机在本公号发布，欢迎交流。

【正文】

我国PE的组织形式主要是公司制、合伙制，还有少量通过信托公司设立的信托制PE。

2014年8月21日，证监会面向社会，放开了契约制PE的设立。

但由于此前鲜有此类PE存在，实务界对其法律规范体系、运营模式的认识尚不十分清晰。

本文对此作深度分析，望对同行实务者有所帮助。

一、契约制PE合法、合规分析及其法律规范体系

（一）、《证券投资基金法》项下的证券投资基金主要为契约制，但是PE不受该法调整，不能据其设立契约制基金

1、公募基金、私募基金、私募证券基金、私募股权基金分类梳理

《证券投资基金法》将基金分为公募和私募两类。

公募基金公开募集，仅能投资于上市交易的股票、债券，以及国务院证券监督管理机构规定的其他证券及其衍生品种；并按投资方向分为股票基金、债券基金、货币基金、基金中基金与混合型基金。

私募基金非公开募集，可投资于证券市场，也可投资于非证券市场，例如股权投资就是非证券市场的重要投资领域；根据投资方向不同，可将私募集金分为私募证券投资基金与私募股权投资基金。

2、《证券投资基金法》的调整范围为公募基金与私募证券基金

《证券投资基金法》将调整对象界定为公募基金与私募证券基金，私募股权投资基金即PE被排除在外。

该法第二条规定“在中华人民共和国境内，公开或者非公开募集资金设立证券投资基金，由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，进行证券投资活动，适用本法”。

3、证券投资基金主要为契约型基金

《证券投资基金法》第三条规定：

“基金管理人、基金托管人和基金份额持有人的权利、义务，依照本法在基金合同中约定。

基金管理人、基金托管人依照本法和基金合同的约定，履行受托职责。

”按该规定，证券投资基金主要以契约形式存在，基金合同是确定各方主体权利义务的主要依据。

4、契约制PE不能直接依据《证券投资基金法》设立

证券投资基金可依据《证券投资基金法》直接按契约制设立、运作，但是PE被排除在《证券投资基金法》调整之外，不能直接依据其规定设立。

（二）、PE参与定向增发业务，属于证券投资，但不受《证券投资基金法》的调整

1、PE可参与定向增发

通常，PE机构的投资范围被界定为“从事对未上市企业的投资，对上市公司非公开发行股票的投资”，参与定向增发属于PE的投资范围。

对此问题，《国家发展改革委办公厅关于促进股权投资企业规范发展的通知》（发改办财金[2011]2864号）第一条第（五）项规定“股权投资企业的投资领域限于非公开交易的股权”，此处的股权做广义理解时可包括股份公司的股票。

《天津股权投资企业和股权投资管理机构管理办法》（津发改财金[2011]675号）第三十条规定“股权投资企业的经营范围核准为：

从事对未上市企业的投资，对上市公司非公开发行股票的投资以及相关咨询服务。

”此处明确了PE可以参与定向增发业务。

2、定向增发业务未被纳入私募证券投资基金的监管范围

《证券投资基金法》第九十五条第二款对私募基金的投资界定为：

“非公开募集基金财产的证券投资，包括买卖公开发行的股份有限公司股票、债券、基金份额，以及国务院证券监督管理机构规定的其他证券及其衍生品种。

”未将参与非公开发行股份业务纳入监管范围。

对此问题，由全国人大常委会法制工作委员会编制的《证券投资基金法释义》第九十五条中提到“对私募基金投资于非公开发行的股权或者股票的活动，对社会公众利益影响较小，可不纳入本法调整，继续由国务院有关部门按职责分工管理。

”

3、PE之定向增发业务，不受《证券投资基金法》调整，不能直接依据其规定设立投资于定向增发的契约制PE

（三）、设立契约制PE的直接依据是《私募投资基金监督管理暂行办法》

《私募投资基金监督管理暂行办法》（以下简称办法）在基金的投资运作及备案管理部分规定，私募基金募集过程中应订立基金合同、公司章程或合伙协议；基金募集完毕，应将基金合同、公司章程或合伙协议依法备案登记。

这其中的公司章程、合伙协议是设立公司制、合伙制基金设立的核心文件，基金合同则是契约制基金设立的核心法律文件。

由此可见，办法认可的基金组织形式包括契约制。

此外，依据办法第二条规定，其调整的私募投资基金包括私募证券基金，也包括私募股权基金即PE。

基于此，办法是契约制PE设立的法律依据。

办法第二十条规定：

“募集私募证券基金，应当制定并签订基金合同、公司章程或者合伙协议（以下统称基金合同）。

基金合同应当符合《证券投资基金法》第九十三条、第九十四条规定。

募集其他种类私募基金，基金合同应当参照《证券投资基金法》第九十三条、第九十四条规定，明确约定各方当事人的权利、义务和相关事宜。

”第八条规定：

“各类私募基金募集完毕，私募基金管理人应当根据基金业协会的规定，办理基金备案手续，报送以下基本信息：

……

（二）基金合同、公司章程或者合伙协议。

”第二条规定：

“本办法所称私募投资基金（以下简称私募基金），是指在中华人民共和国境内，以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金。

私募基金财产的投资包括买卖股票、股权、债券、期货、期权、基金份额及投资合同约定的其他投资标的。

”

（四）、契约制PE的设立可参照《证券投资基金法》

依据《私募投资基金监督管理暂行办法》第二十条之规定，募集契约制PE，基金合同应当参照《证券投资基金法》第九十三条、第九十四条规定，明确约定各方当事人的权利、义务和相关事宜。

《私募投资基金监督管理暂行办法》对契约制PE的运行架构、模式等未作细化规定，由于《证券投资基金法》对契约制证券基金的设立、运行及架构模式等规定的比较详细成熟，故契约制PE可参照《证券投资基金法》操作。

此处的参照具有相当大的灵活性，可借鉴其模式，但不必受其约束，尤其是不必受其对资质、操作的强制要求之限制。

（五）、契约制PE设立、操作的基础依据是《信托法》、《证券法》

契约制PE以信托原理为基础，管理人、托管人与投资人之间属于信托关系，且涉及到权益凭证的发售问题，故应遵守《信托法》、《证券法》的规定。

（六）、各类基金的法律适用关系图

各类基金的法律适用关系图如下，从下图可以清晰的看出：

契约制私募股权基金的设立依据为《私募投资基金监督管理办法》，其操作可参照《证券投资基金法》，同时应符合《信托法》、《证券法》的基本规定。

二、契约制PE的内部架构

（一）、证券投资基金的内部架构

证券投资基金的运作，由基金管理人、基金托管人、基金份额持有人三方主体协作完成。

基金份额持有人是基金的投资者，基金财产的所有者，其出资组成基金财产，通过基金份额持有人大会行使权利，并可组建基金份额持有人大会日常机构行使权利。

基金管理人根据基金合同，负责基金的募集、设立、投资、管理、退出与分配。

基金托管人受托管理，保管基金财产，监督基金管理人的投资运作。

从收入来源看，基金份额持有人享有投资收益；基金管理人根据基金合同的约定收取管理费及业绩报酬；基金托管人收取托管服务费用。

证券投资基金各主体的主要职责分工如下：

1、基金管理人主要职责

一般而言，基金管理人的职责内容包括：

1）、依法募集资金，办理基金份额的发售和登记事宜；2）、办理基金备案手续；3）、对所管理的不同基金财产分别管理、分别记账，进行证券投资；4）、按照基金合同的约定确定基金收益分配方案，及时向基金份额持有人分配收益；5）、进行基金会计核算并编制基金财务会计报告；6）、编制中期和年度基金报告；7）、计算并公告基金资产净值，确定基金份额申购、赎回价格；8）、办理与基金财产管理业务活动有关的信息披露事项；9）、按照规定召集基金份额持有人大会；10）、保存基金财产管理业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料；11）、以基金管理人名义，代表基金份额持有人利益行使诉讼权利或者实施其他法律行为；12）、国务院证券监督管理机构规定的其他职责。

2、基金托管人主要职责

基金托管人履行下列职责：

1）、安全保管基金财产；2）、按照规定开设基金财产的资金账户和证券账户；3）、对所托管的不同基金财产分别设置账户，确保基金财产的完整与独立；4）、保存基金托管业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料；5）、按照基金合同的约定，根据基金管理人的投资指令，及时办理清算、交割事宜；6）、办理与基金托管业务活动有关的信息披露事项；7）、对基金财务会计报告、中期和年度基金报告出具意见；8）、复核、审查基金管理人计算的基金资产净值和基金份额申购、赎回价格；9）、按照规定召集基金份额持有人大会；10）、按照规定监督基金管理人的投资运作；11）、国务院证券监督管理机构规定的其他职责。

基金托管人发现基金管理人的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定，或者违反基金合同约定的，应当拒绝执行，立即通知基金管理人，并及时向国务院证券监督管理机构报告。

基金托管人发现基金管理人依据交易程序已经生效的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定，或者违反基金合同约定的，应当立即通知基金管理人，并及时向国务院证券监督管理机构报告。

3、基金份额持有人的权利、基金份额持有人大会及其日常机构

基金份额持有人享有下列权利：

1）、分享基金财产收益；2）、参与分配清算后的剩余基金财产；3）、依法转让或者申请赎回其持有的基金份额；4）、按照规定要求召开基金份额持有人大会或者召集基金份额持有人大会；5）、对基金份额持有人大会审议事项行使表决权；6）、对基金管理人、基金托管人、基金服务机构损害其合法权益的行为依法提起诉讼；7）、基金合同约定的其他权利。

全体基金份额持有人组成由基金份额持有人大会，行使下列职权：

1）、决定基金扩募或者延长基金合同期限；2）、决定修改基金合同的重要内容或者提前终止基金合同；3）、决定更换基金管理人、基金托管人；4）、决定调整基金管理人、基金托管人的报酬标准；5）、基金合同约定的其他职权。

基金份额持有人大会可以设立日常机构，但应在基金合同中载明。

日常机构，由基金份额持有人大会选举产生的人员组成；其议事规则，由基金合同约定。

日常机构行使下列职权：

1）、召集基金份额持有人大会；2）、提请更换基金管理人、基金托管人；3）、监督基金管理人的投资运作、基金托管人的托管活动；4）、提请调整基金管理人、基金托管人的报酬标准；5）、基金合同约定的其他职权。

基金份额持有人大会及其日常机构不得直接参与或者干涉基金的投资管理活动。

（二）、契约制基金——渤海产业投资基金的内部架构

渤海产业投资基金是经国务院同意、国家发改委批准设立的中国第一支人民币股权投资基金，于2006年12月30日设立。

基金总规模200亿元人民币，一期规模60.8亿元人民币。

一期基金持有人包括：

全国社保基金理事会、国家开发银行、中国人寿保险（集团）公司、中国人寿保险股份有限公司、中国邮政储蓄银行有限责任公司、中银集团投资有限公司、天津市津能投资公司、天津城市基础设施建设投资有限公司等。

从组织形式上看，渤海产业投资基金为契约制基金。

但考虑其是经国务院特批设立，故其设立及运作模式不具备普适性，不能大范围推广。

《私募投资基金监督管理暂行办法》实施后，正式允许设立契约制PE，渤海产业投资基金的内部架构便具有了重要参考价值。

公开资料显示，渤海产业基金的内部管理架构图如下：

上述架构图中：

1、基金持有人通过契约方式出资设立渤海产业投资基金，基金本