侵犯企业国有资产犯罪研究Word文件下载.docx

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到目前为止，社会主义基本经济制度和所有制形式发生了重大变革，所有制形式已改变了单一的公有制结构，正由传统的国家所有制、集体所有制逐步发展为以公有制为主体、多种经济成分共同发展的格局。

二是自2003年以来，企业国有资产管理体制与运营机制发生了重大改变。

在管理体制上，成立了国家国资委和地方国资委，国资委依照相关法规规定履行出资人职责和监管职责，授权运营主体进行国有资产的运营与管理，建立了中央及各级地方政府——国有资产监管机构——国有资产运营主体的管理体制；

在运营机制上，至目前已构建了国有资产运营机制的三个层次，即国有资产监督管理机构——国有资产营运主体——国有独资企业、国有控股企业和参股企业，实行层层授权、委托代理进行监管、资本经营和生产运营国有资产。

但这种管理体制与运营机制并没有解决所有者地位问题，同时在法人治理结构方面没有实现公司权力机构、决策机构、监督机构和经营管理者之间的有效制衡机制。

三是法律制度缺失。

十几年来，在政府有计划的设计和推进市场经济的进程中，随着经济社会的发展和经济结构的调整，国家积极推行了国有企业的公司化改造，公司制企业成为公有制的主要实现形式。

与现行国有资产管理体制和管理制度相对应，国有资产的规范与管理还停留在“政策法”、“实践法”的层面上，企业国有资产管理与保护法律体系存在缺失。

在上述背景下，侵犯企业国有资产犯罪有其自身的内涵，即指国有资产监督管理机构、国有资产运营主体和被出资的公司、企业及其人员以及第三人由于主观过错，违反国有资产管理的法律法规，造成国有资产损失或致使国有资产处于流失危险的事实，依照刑法应受惩罚的行为。

其本质是一种破坏经济秩序的行为，所侵害的是作为经济社会发展的经济秩序和国有财产制度。

需要说明的是，本文研究的侵犯企业国有资产犯罪并非我国刑法明确规定的一类犯罪，而是指国有资产遭受侵犯、造成国有资产流失的经济危害结果的经济犯罪，涉及的范围主要是刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”以及第五章“侵犯财产罪”、第八章“贪污贿赂罪”的部分犯罪。

侵犯企业国有资产犯罪主要发生在以下几个环节。

一是国有企业改制环节。

国有企业改制过程中出现了大量国有资产流失事件，特别是一些地方出现了国有企业改制实行限期转让、抛售甩卖、无偿划转、以控股方式侵占国有权益、抽逃资金设备、设置帐外帐、非经营资产转经营性资产不收费等现象，由此发生妨害清算罪、徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪、为亲友非法牟利罪、提供虚假证明文件罪、贪污罪、挪用公款罪、受贿罪、单位受贿罪、行贿罪、对单位行贿罪、单位行贿罪、私分国有资产罪等犯罪。

二是企业国有产权交易环节。

由于产权交易制度的不完善和交易过程中的信息不对称、不公开，产权交易市场不健全，容易出现暗箱操作、内外勾结、自卖自买、转移资产、隐匿收入、减少资产等行为，发生低估贱卖国有资产、贪污、受贿、挪用、侵占等犯罪。

三是企业监管与运营环节。

由于现行国有资产管理采取授权经营的模式，在国有资产所有者“虚位”的情况下，行为人在利益驱动下很容易利用国有资产管理、运营机制中的漏洞侵吞国有资产，容易发生非法经营同类营业、为亲友非法牟利、签订履行合同失职被骗、公司、企业人员失职和公司、企业、人员滥用职权、私分资产等犯罪行为①以及侵占、挪用等犯罪。

在国有企业改制和企业国有产权交易两个环节中，犯罪行为是对国有资产、国有权益的直接侵犯，而在企业的监管与运营环节中，犯罪行为对企业法人财产权的侵犯间接的损害了国有资产及权益。

目前侵犯企业国有资产犯罪呈现出难以遏制的发展趋向。

现实生活中，利用职责之便侵犯国有资产的犯罪行为大量发生，即便是国家重点关注与大力整治的央属企业也不容乐观，存在诸多问题，“有的企业领导人员失职失责导致管理不善，国有资产流失和违纪违法问题时有发生；

有的企业领导人员和经营管理人员违反财经纪律，贪污挪用公款，收受贿赂；

有的趁企业重组改制、产权转让、资本运营之机，隐匿、转移、侵吞国有资产”。

[1]侵犯企业国有资产犯罪已成为不争的事实。

2002年至2006最高人民检察院工作报告显示，2001年“查办在国有企业转制、重组过程中私分、侵吞、转移国有资产的贪污贿赂犯罪嫌疑人17920人”；

2002年“查办危害国有企业改革和发展，涉嫌贪污、受贿、挪用公款、私分国有资产犯罪的国有企业人员84395人”；

2003年“依法查办在国有企业改革改制中导致国有资产流失的犯罪案件，立案侦查涉嫌贪污、受贿、挪用公款、私分国有资产的国有企业人员14844人”；

2004年查办“在企业改革和经营活动中侵吞、挪用、私分国有资产涉嫌犯罪的国有企业人员10407人”；

2005年“严肃查办在国有企业重组改制中导致国有资产严重流失的职务犯罪案件，立案侦查私分、侵吞、挪用国有资产的国企人员9117人”。

这仅是已立案查办的犯罪，而犯罪“黑数”的存在是不争的事实，侵犯企业国有资产犯罪已相当严重，呈现出难以遏制的发展趋向，这是值得高度关注的。

二、侵犯企业国有资产犯罪的原因

犯罪作为一种社会现象，是社会矛盾的综合反映。

侵犯企业国有资产的犯罪行为深深植根于国家经济体制的变革当中。

究其原因，“与我国正处于传统计划经济体制向市场经济体制转轨的过程密切相关。

转轨引起的制度、观念诸方面的摩擦和碰撞造成国有资产管理困难和漏洞，而国有资产流失的根子还在于国有资产或者国家所有权的基本特征及由此带来的一系列问题”。

鉴于侵犯企业国有资产犯罪的体制背景、制度背景和发生的环节，笔者只从管理体制、法律保护体系和社会道德观念等方面分析这类犯罪发生的原因。

（一）体制原因：

责任主体虚位

国有资产管理体制是我国经济管体制的重要组成部分，国家对于国有资产的形成、使用及其收益分配所制定的法规、制度和所设置的管理机构及其权限划分构成了这种体制的主要内容。

国有资产管理体制与运营机制改革以产权改革为核心，围绕解决所有者缺位问题，历经几次体制改革和制度调整。

如上所述，在管理体制上，建立了中央及各级地方政府——国有资产监管机构——国有资产运营主体的管理体制；

在运营机制上，构建了国有资产运营机制的三个层次，即国有资产监督管理机构——国有资产营运主体——国有独资企业、国有控股企业和参股企业，实行层层授权、委托代理进行监管、资本经营和生产运营国有资产。

按照体制、制度设计，现行管理体制实行管资产和管人、管事相结合，权利、义务和责任相平衡的运营机制，这种设计被认为是国有资产管理体制改革的重大突破，国有资产有了一个最终负责的机构，可以解决所有权缺位问题，可以解决在国有资产管理与运营中的责任主体问题。

但“《企业国有资产监督管理暂行条例》的出台表明，目前改革的重心依旧放在一个无法求证的命题之上，即通过设立一个实体机构来最终解决国有资产的所有者虚位问题”。

国家所有权的本质决定了永远都不会存在一个实实在在的所有者，也永远不可能虚拟出一个终极的所有者，国有资产也就不可能有一个最终负责的机构，国有资产的经营所得收益与作为决策者和监督者的各级政府机构、国资委及其具体人员的切身利益没有任何联系；

作为企业的股东是国有公司或企业，同样存在缺乏利益主体的问题，国有资产的保值增值及安全与公司的董事、经理以及职工都没有关系，因为他们不是所有者，不是权利主体，也就不是利益主体，国有资产运营情况与他们没有利害关系，对国有资产也没有必须负和负得起的责任。

上述原因必然导致现行国有资产管理体制和运营机制没有解决所有者缺位问题，国有资产的具体运营中仍然存在“责任主体虚位”问题。

现行管理体制的制度设计是建立在所有权与经营权两权分离原则基础上的，“所有权与控制权分离的说法使人感到困惑，因为，所有者为了自己的利益根本不可能把宝贵的资产控制权拱手交与他人，除非此人与自己有共同利益”。

再者，在改革过程中，过分强调了“产权明晰、政企分开”的作用，在管理体制、两权分离等宏观方面浓彩重抹，要求政府放权、要求现代企业制度的权力架构，在一定程度上造成了对企业管理的一种“放任”；

而在法人治理结构建设等微观方面，没有严格的要求和具体的措施建立起科学有效的公司治理模式，没有实质性的激励与约束制度安排，在有些方面公司制企业只是国有企业的翻牌公司，在思想观念、治理方式、规则意识、运营模式等诸多方面都停留在改制以前的状态，处于一种“散”的状态。

在这“一放一散”的管理体制与运营机制变革过程中，“责任主体虚位”问题突出，更容易发生侵犯国有资产的犯罪行为。

比如，在国有企业改制过程中，有的利用企业改制之机隐瞒企业的真实经营情况，借机贪污，在清算核资时，隐匿企业应收账款，但保留债权于个人手中，实现“体外运作”，待改制结束后，再以个人名义追回，实施贪污；

做假账贪污公款，待改制结束后再转化为个人资产；

借改制“混乱”之机，私自转移、藏匿企业内的国有物品占为己有；

有的在资产评估中弄虚作假，减少企业净资产，欺骗审计部门，套取国有资产；

有的通过贿赂手段，与有关部门、资产评估机构的工作人员勾结，故意低价评估或漏估国有资产；

在企业联合、兼并过程中“移花接木”，采取欺骗手段，将国有资产转入个人入股的私营企业；

以改制为名，将下属国有企业非法变更为私营公司，借以转移、私分巨额国有资产；

利用股票上市行贿受贿，侵吞本单位股票，非法获利；

借境内母公司改制之机，将境外子公司国有资产占为己有，等等。

这些侵犯国有资产犯罪的形式都直接或间接的源于国有资产的“责任主体虚位”引发的政府管理弱化、治理结构不强等问题，出现了代理人、经营者合谋侵犯国有资产权益的行为，行为人利用国有资产缺乏“实在”利益主体和责任主体的体制与机制缺陷，在“不捞白不捞”的思想诱导下侵犯企业的国有资产。

（二）法制原因：

刑事法律保护体系缺失

“如果法律不能充分解决由社会和经济的迅速变化所带来的新型的争端，人们就会不再把法律当作社会组织的一个工具加以依赖”，法律体系的缺失将降低法律信仰，造成刑罚功能的弱化，降低刑法的调控能力。

企业国有资产的刑事法律保护需要在宪法原则下，建立刑法与民商法、行政法等协调一致的法律体系。

这一法律体系，应遵循法制统一原则，从法律部门上，包括宪法、行政法、民商法、经济法、刑法、诉讼法等内容；

从法律渊源和效力等级上，包括宪法、法律、法规、规章等内容；

而从法律保护方式上，包括立法、司法、执法等内容。

目前这一法律体系还存在诸多疏漏与缺失：

一是从国资委成立以来颁布的一系列条例、办法可以看出，对国有资产的管理与保护，还是没有完全脱离计划经济体制下的行政管理模式与思维定式，注重行政管理，忽视民商、刑事法律的规范，对国有资产保护的法律体系不协调，表现在刑法难以与行政法律、民商法律相配合、相衔接，刑事法律保护体系存在疏漏与缺失；

二是建立市场经济以来，由于国企改革一直处于摸索过程中，法律不可能对一个快速变动的社会关系做出全面、及时的回应，使国有资产的管理处于这样一种境地：

几十年计划经济下的行政管理没有管好，交给市场经济来管的时候，体制建设和制度建设还没有完善。

“刑法的威慑不仅来自于刑罚的严厉性，更依赖于刑罚的及时性与不可避免性”，刑罚的及时性与不可避免性可以消除侥幸心理，比重刑更具威慑力，会减少犯罪的发生，而国有资产刑事法律保护体系的缺失，特别是刑法作为部门法与其他部门法之间的不协调和法律缺位弱化了刑罚功能的发挥，使得侵害国有资产犯罪不能得到及时的打击与惩处，人们对于以严厉着称的刑罚不再畏惧，侥幸心理促使侵犯企业国有资产犯罪频频发生。

首先，刑法与民商法体系存在不协调成为侵犯企业国有资产犯罪产生的土壤。

刑法与民商法之间的协调，主要是法律规范之间的衔接，“这种协调作用主要体现在刑法立法方面，也即刑法立法必须考虑到民法体系等其他体系的规定，否则，将有损于法律体系的整体功能”。

在保护企业国有资产方面，刑法与民商法的衔接与协调存在不少问题。

比如，公司法第149条规定：

“未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”，为公司高级管理人员的禁止性行为。

刑法第165条非法经营同类营业罪、第166条为亲友非法牟利罪等条款规定了相应的犯罪。

但是，这一类犯罪的主体，在现行刑法中，只局限于国有公司、企业的董事、经理等高级主管人员，企业的高级管理人员不在刑法规制的范围之内，显然与公司法不分公司所有制性质的禁止性规定不相符合。

同时，即使是国有公司，上述规定与公司法的规定也不一致，公司法第217条第一款规定的公司董事、监事以外的高级管理人员是指“公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员”，其范围远远超出了国有公司“董事、监事”的范围。

两法的规范之间如此互相脱节，既明显违背了法律体系间应当衔接、协调的基本要求，削弱了法律体系的整体功能，也为侵犯企业国有资产犯罪留下了法律上的漏洞，导致侵犯企业国有资产犯罪的多发。

其次，刑法与行政法体系存在不协调纵容了侵犯企业国有资产犯罪的发生。

在计划经济体制下，国有资产的管理依靠各级政府的直接管理，体现在法律制度上，主要靠政策、靠行政法规进行规范。

建立市场经济以来，虽然致力于政企分开，依法管理，但对于国有资产的管理仍然主要依靠政策、行政法规，这从国资委成立以来颁布的一系列条例、规章，而民事法律、刑事法律少有出台可见一斑，因此刑法与行政法体系之间的协调显得格外重要。

目前二者在相互衔接、协调方面还存在不少问题。

第一，在犯罪主体方面，刑法未及时反映国有资产管理体制与运营机制变革所带来的变化，一些规定与行政法规的规定存在不协调。

比如，刑法第165条规定的非法经营同类营业罪将犯罪主体限定为“国有公司、企业的董事、经理”，主体范围非常狭窄，不符合行政法规关于公司、企业治理结构的人员设置情况，与《国有资产监督管理暂行办法》的规定不一致。

除称谓不一致以外，国有公司、企业的负责人包含了董事、经理、总会计师及其他企业负责人（如公司法规定的董事会秘书、实践中的总工程师等，都是企业高管，也属企业负责人）。

这些人员与公司业务也会有控制关系，如果实施了与董事、经理相同的行为，但因为主体的特殊限定而不能构成犯罪，这显然是一种漏洞。

类似的情况还有为亲友非法牟利罪、签订、履行合同失职被骗罪、国有公司、企业人员失职罪和国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪、徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪和私分国有资产罪等。

第二，同类违法行为中危害程度严重的行为无法由行政责任上升到刑事责任。

刑法作为行政法规的保障法，对行政法规调整不力的行为进行第二次调整，但一些行政法规规定的“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的条文与刑法不协调，无法上升到刑事责任。

比如，《国有资产监督管理暂行办法》第38条规定：

“不按规定任免或者建议任免所出资企业的企业负责人，或者违法干预所出资企业的生产经营活动”“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。

但该条规定在现行刑法中并没有条文相对应，如何依法追究刑事责任？

刑法按什么罪名定罪？

而且条文中的“不按规定”这一模糊用语更是令人理解不一。

“现行一些经济行政法律中所谓‘构成犯罪的，由司法机关惩处’、‘违反本法，情节严重的，按犯罪论处’之类空泛、含混的刑事规定，既会因其缺乏具体内容而形同虚设，起不到警醒世人的预防作用，也可能会因执法者理解有误而罪及无辜”。

在目前对国有资产的管理主要依靠政策、行政法规的情况下，行政法规与刑法的脱节为司法实践带来困惑的同时，也直接纵容了侵犯企业国有资产犯罪的发生。

　　（三）观念原因：

道德与财产观念嬗变

首先，道德价值观念的嬗变促使侵害侵犯企业国有资产犯罪的发生。

由于社会体制、法律政策的变迁，引起了意识形态的变革和人们价值观的改变。

“1992年邓小平南行以后，市场经济席卷全国，世俗化大潮铺天盖地，不仅垄断了经济和社会生活，而且也侵蚀到精神领域。

市场社会的出现，使得市场的金钱逻辑成为生活本身的逻辑。

物欲主义以一种前所未有的压倒性优势的价值观，主宰了中国人的日常生活”。

而“1990年代以后，在一些经济学家的鼓吹下，将人之本性理解为所谓的‘经济人’。

这些市场社会中的‘经济人’拥有发达的经济理性，即马克斯韦伯所说的‘工具理性’，充分认识自己的利益和目的所在，善于以最有效的手段，实现最大效益的目的，占有更多的物品和资源”。

在这种“占有性的个人主义”支配下，一些掌握、经营、使用国有资产的“经济人”则利用手中的权力达到侵占国有资产的目的。

更为严重的是，一些侵犯国有资产的犯罪行为没有得到及时有效的惩处，“该处以刑罚的没有处以刑罚，该处以重刑的处以了轻刑，该处以轻刑的处以了重刑，这样一来，犯罪的不道德性就牵扯出了社会的不道德性，而在后者面前，前者就变得不那么重要、不那么引人注目了。

社会的不道德性，必然促使其成员或多或少地偏离善良生活的轨道”。

[10]“道德是社会调整体系中的一种调整形式”，[11]在这种公共道德观念的嬗变中，社会道德作为一种调整形式逐渐失去了应有的效能，国有资产的流失与侵犯企业国有资产的行为被人们所漠视，对于侵害国有资产的行为人们不再愤慨，负有国有资产监管职责的人们不再担忧甚至有了更好的借口——转型时期的必然现象，更有甚者，“摆脱了道德与法对其内心的约束，让自己的需要变为非法占有不属于自己财产的动机，并以犯罪意志去实施犯罪行为”，[12]导致混合所有制国有资产犯罪的多发。

其次，财产观念的嬗变也促使着侵犯企业国有资产犯罪的发生。

“财产”在中国的历史进程中，一直是一个重要的概念或符号。

但它首先不是以一个公民权利意义上的法律概念出现的，而是以一个政治概念出现的，即财产被分为生活资料和生产资料。

前者可为公民所有，后者的所有权只能属于国家。

这种财产观念的核心就是“生产资料”，又由于“生产资料”价值是在具体的经济制度中通过经济活动来实现的，所以，法律上对财产（包括对公私财产）的保护不是从权利的角度而是从经济制度的角度来保护。

在计划经济生产资料观念的长期影响下，国有资产作为一种物权意义的概念被淡化，在制度建设、体制建设、法律建设上都处于滞后状态，不能适应市场经济条件下国有资产保护的需要。

计划经济条件下，国有资产因为公有性质而受到“神圣不可侵犯”的特殊保护，人们对国有资产的概念非常清楚，那就是公有制、国有经济、国有企业，但时代变了，国有资产不再是原来意义上的国有资产，人们对于国有资产的认识并没有随之改变，对于混合所有制经济中的国有成分和集体成分没有清醒的认识，没有深切地感受到国有资产的这种存在方式上的变化，对由此带来的管理上的变化更是难以了解透彻，这种认识上的误区造成了人们对于国有资产流失视而不见，对于侵犯企业国有资产犯罪的危害性认识不足，使国有资产的保护失去了民众基础，由此也促使侵犯企业国有资产犯罪的多发。

三、侵犯企业国有资产犯罪的预防

分析侵犯企业国有资产犯罪发生的原因，目的是对这种犯罪作出及时有效的回应，采取有力的对策，预防侵犯企业国有资产犯罪的发生。

（一）明确责任主体

“责任主体虚位”是侵犯企业国有资产犯罪发生的体制原因，要预防侵犯企业国有资产犯罪必须首先明确保护国有资产的责任主体及其责任。

现行国有资产管理体制和运行机制是经过20多年经济体制改革的艰难探索而形成的，但由于国家所有权的固有特性导致的责任主体虚位问题，现行国有资产管理体制与运行机制仍然存在种种弊端，“具体管理制度的某些弊端和漏洞是上层建筑中引发犯罪的主要因素。

统计表明，经济管理制度不完善同经济犯罪增长存在因果关系。

”[13]但要改变现行体制、机制及其弊端绝非易事，也许只有从“产权神话”回归到实实在在的国有资产运营与管理上来，从政府的分权与制衡实践中总结经验教训，才可能解决国家所有权的问题，才是一种务实和现实的选择。

“国企改革的当务之急也许并非所谓‘政企分开’、公司化改造，很多实践证明，公司化改造并不意味着国企问题的终结，相反只是使问题换了一张面孔而已。

问题的症结在于，应当将国企改革置于有限政府、分权制衡和民权维护等宏观背景下考量，纳入公法权力改造体系中重新思考。

”[14]由此堵塞体制与机制上的漏洞，消除国有资产犯罪产生的体制与机制因素。

目前，应从行政立法和监管力度上着手，预防侵犯企业国有资产犯罪的发生。

首先，完善现行行政立法，明确预防侵犯企业国有资产犯罪的责任主体。

现行国有资产管理运营监管体系涉及的法律关系主体包括国有资产监督管理机构、国有资产运营主体和被出资的公司、企业，正是这三个主体之间的关系形成了我国国有资产监管运营模式。

因此，国有资产监管主体及其工作人员有权负责国有资产的管理、保值和增值工作，对于防止国有资产流失具有法定的管理职责，当国有资产受到侵害时负有维护国有资产的权利（力）与法定的责任。

国家所有权具有公共权力性质，经过授权与委托，在企业中国家所有权演变为一种民事权利，即将具有公权性质的国家所有权进行私权化运作，造成了国有资产所有者与监管主体、运营主体之间的责任脱节，弱化了所有者的约束与监督，出现了经营者控制所有者的现象，这是侵犯企业国有资产犯罪发生的症结所在。

由此，责任主体制度的构建是解决国有资产责任主体虚位的关键，明确预防侵犯企业国有资产犯罪的责任主体才能促使这类犯罪得到及时的惩处。

在现行法律框架和国有资产管理体制下，对于预防侵犯企业国有资产犯罪应按照权利、责任一致的原则，由国有资产监管主体、运营主体和被授权单位作为行为主体，对于怠于行使职责、造成国有资产流失的行为加大追究力度。

《企业国有资产监督管理暂行条例》没有解决国资监管机构疏忽或怠于行使职责导致国有资产流失的责任问题，也没有解决国资监管机构特别是地方国资监管机构与国有资产运营机构或被授权企业合谋侵蚀国有资产的责任问题，因此应在立法层面细化各级国资委“维护国有资产出资人的权益”的职责和责任，明确规定对于侵害国有资产的行为，国有资产监管主体、运营主体和被授权单位应当作为责任承担主体或诉讼主体，积极预防侵犯企业国有资产犯罪的发生。

其次，加强国有资产监管，预防侵犯企业国有资产犯罪发生。

我国国有企业正在转制时期，国有资产监管主体应加大对国有资产的剥离、转制等问题的监督力度，在具体的运转过程中，发现有侵吞国有资产，造成国有资产大量流失行为，应当积极履行职责，对直接责任人员或负有领导责任的人员，直接给予行政处罚，或建议有关机构和部门给予行政处分；

为了制止和挽回流失的国有资产，有权责令存在国有资产流失的单位或个人挽回损失，如向法院提起诉讼，确认合同无效等手段，有权建议上一