危险驾驶罪的竞合与转化.docx

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危险驾驶罪的竞合与转化

危险驾驶罪的竞合与转化

刑法第133条新增的危险驾驶罪使得对“飙车”“醉驾”行为能以刑罚进行评价，但在该罪适用过程中出现了对该罪犯罪构成及其与交通肇事罪、以其他危险方法危害公共安全罪等罪关系的讨论。

下文试从不同角度论述危险驾驶罪的基本构成及其与关联罪名的关系，不足之处愿得斧正。

一、   危险驾驶罪的犯罪构成

（一）、危险驾驶罪的概念

根据刑法第133条规定，危险驾驶罪是指在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的行为。

（二）、危险驾驶罪的犯罪构成

1、本罪的客体，是公共交通秩序及交通运输安全。

该罪所指的"交通"，是指除航空、铁路、水路外的公路交通。

所谓"交通安全"，是指在交通过程中不特定多人的生命、健康或重大公私财产的安全。

犯罪对象的共性也是个别观点认为危险驾驶罪能够向“以其他危险方法危害公共安全罪”转化的原因之一。

2、本罪的客观方面，表现为违反交通运输安全法规，在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的行为。

这里的“道路”应当包含公共道路，居民小区内非公共路段，大、中、小学校园内道路，及农村生产道路。

（1）、“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣”的行为一般应理解为，驾驶机动车【含两轮、三轮摩托车、电动汽车，也应包含重量较大、最高速度较高的电动自行车】在公共道路上违反交通运输法规，追逐竞驶，无视其他正常行驶的车辆及行人的安全，强行超车、超速行驶、干扰正常的交通秩序的行为。

这里所指的“追逐竞驶”并不要求两个或两个以上“追逐竞驶”的行为人存在事前的意思联络，某一具有追逐竞驶故意的行为人以其他正常行驶的车辆为对象，以超速行驶、违规超车的方式引发其他主体在道路上“竞相飙车”的也属于危险驾驶罪规定的“追逐竞驶”行为。

这里的“情节恶劣”可以包括但不限于以下情形①在交通繁忙、行人聚集的街区、道路，驾驶机动车高速追逐竞驶，扰乱交通秩序的；②由于在道路上驾驶机动车高速追逐竞驶，造成其他人人身财产损失，但尚未构成其他犯罪的；③经警告而拒不改正，或曾因相同原因接受过行政或刑事处罚的后仍在道路上驾驶机动车高速追逐竞驶的；④无证、无照、吸食毒品后、严重超载、超宽、超长等伴有其他交通违法行为，在道路上驾驶机动车追逐竞驶的；⑤在限速路段，超出限速一倍以上追逐竞驶的。

但并非所有的追逐竞驶行为都应以犯罪论处，还必须考虑行为人所处的环境、潜在的危险性、行为人心态等情况。

应当注意的是，高速危险驾驶行为应区别于危险驾驶罪所规定的“追逐竞驶“行为，高速危险驾驶行为并不一定具有追逐竞驶的特征，其可以在没有追逐竞驶对象的情况下单独完成，不能够简单以危险驾驶罪追究其刑事责任。

（2）、“在道路上醉酒驾驶机动车”的行为，就是指醉酒后在道路上驾驶机动车的行为。

根据《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》（GB19522—2004）的规定：

“驾驶人员每100毫升血液酒精含量大于或等于80毫克为醉酒驾车”，一般情况下在抓获醉驾行为人后公安机关还需再通过抽取血液进行酒精含量检测的方式避免出现误判。

从目前披露的各地醉驾入刑的相关案例来看，醉驾的判定标准主要是行为人每100毫升血液酒精含量值，在现有条件下这种判定标准简单有效，但也存在明显缺陷，行为个体对酒精的耐受程度不同，醉酒后对道路、路况、车辆行驶状态的判断也存在差异，如能有效地判定行为人酒后驾驶的现实危害程度再从其醉酒情节、一贯表现等角度综合考虑“出刑入罪”则能更好的体现刑法歉抑性原则。

（三）、本罪的主体，为一般主体，即驾驶机动车，达到刑事责任年龄并且应负刑事责任的人均可以构成本罪的主体。

根据《刑法》第133条并参考最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件应用法律若干问题的解释》【法释（2000）33号】的规定，驾驶人的单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人员强令、唆使驾驶人危险驾驶的可以交通肇事罪的共犯论处。

那么在危险驾驶罪中，为追逐竞驶行为提供非法车辆改装的行为人、组织追逐竞驶行为的单位或个人（公路飙车往往与赌博行为牵连）、追逐竞驶行为人的同驾人、明知驾驶人将驾车仍与其共同饮酒的“酒友”【尤其是在驾驶人被“灌酒”的情形下】等与危险驾驶行为存在明显关联，“促成”了危险驾驶行为的出现，并对可能出现的危害后果应当承担先行为义务的主体，是否也应当作为危险驾驶罪的共犯处罚是值得考虑的。

笔者认为在上述主体由于自身行为而使得为法律所保护的社会关系处于危险状态之始，其就负有了采取有效措施排除该危险的特定义务，即这类主体负有消除危险驾驶行为的先行为义务，如这类主体采取消极的不作为而使公共交通安全处于现实的危险状态中且这种不作为与发生的危害后果存在紧密关联，那么这类主体就应当承担相应法律责任。

但应当注意的是，对于某些明知自身存在生理、心理缺陷不应当驾驶机动车辆上路行驶的特殊主体，如肢体残疾、明知自身对驾驶机动车辆存在心理恐惧仍强行驾驶机动车辆的，其驾驶行为以足以对公共交通安全构成威胁，且存在一定的主观恶性和社会危害性，在现有法律规定下是否应当扩大危险驾驶罪的适用范围应当引起立法者考虑。

（四）、本罪的主观方面为过失，且只能是过于自信的过失，行为人对自己违反交通运输法规的行为可能导致的严重后果已经预见，但自恃具有防止结果发生的有利条件，在主观上对危害结果的发生既不希望也不放任，而是持否定态度的，自信这种结果不会发生，但过高地估计了避免危害结果发生的有利因素，过低估计了自己的错误行为可能导致危害结果发生的程度。

具体来说，在道路上驾驶机动车的行为人一般情况下主观意识清醒（吸毒、酒后等情形除外），其主观预见范围应以普通人标准判断，但因机动车可能产生的对其他主体的较高危险性，使得驾驶者自开始驾驶行为之时就应当履行高于常人的注意义务，且通过机动车驾驶培训及日常生活的“耳熏目染”，智识正常的普通人完全有能力预见到“飙车”“醉驾”行为可能产生的社会危害后果。

尤其是醉酒驾驶机动车的行为人，其对自己醉酒后的行为状态有一定预知，从认识因素上考察，对其可能危害其他主体人生财产安全的危害后果具有抽象认识；但从意志因素考察，其主观上本不希望也不放任危害结果的发生，对危害后果的发生持否定的排斥态度，但却凭借对自身醉酒程度、驾驶技术及车辆性能的过高估计，自信能够避免危害结果发生。

对危害后果的否定态度是本罪主观故意区别于他罪主观故意的重要特征。

二、危险驾驶罪的竞合与转化

（一）、危险驾驶罪是否存在于交通肇事罪的法条竞合？

有观点认为，危险驾驶罪规定的在道路上醉酒驾驶机动车的行为与交通肇事罪存在法条竞合。

但依据刑法133条之一及最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释【法释〔2000〕33号】第二条：

“交通肇事具有下列情形之一的，处三年以下有期徒刑或者拘役：

交通肇事致一人以上重伤，负事故全部或者主要责任，并具有下列情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚：

（一）酒后、吸食毒品后驾驶机动车辆的”的规定，醉酒后驾驶且致一人以上重伤，负事故全部或者主要责任的情形应当属于危险驾驶罪的结果加重犯，危险驾驶罪拘役刑的刑罚处罚以不足以评价行为人的严重危害结果，这种情形符合交通肇事罪的犯罪构成，应当以交通肇事罪进行处罚。

在这种情况下，危险驾驶罪存在向交通肇事罪的“转化”，而两个条文对犯罪行为的描述并不存在交叉关系，所规范的是同种犯罪行为下的不同后果，两罪不存在法条竞合关系。

（二）、危险驾驶罪的想象竞合：

在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车但尚未造成交通肇事罪所规定严重后果的行为，不具有适用交通肇事罪进行评价的刑罚当罚性，尚不足以构成交通肇事罪。

但行为人交通肇事后逃逸的逃逸方式与危险驾驶罪相关联。

例如，醉酒驾驶构成交通肇事罪后又驾车逃逸的，其逃逸行为是危险驾驶罪与交通肇事罪法定刑升格的竞合。

这种情况下，醉酒驾车逃逸的行为既符合危险驾驶罪的犯罪构成，又符合交通肇事罪的犯罪构成，一行为触犯数罪名，属于危险驾驶罪与交通肇事罪的想象竞合关系。

由于适用交通肇事罪的法定刑重于危险驾驶罪，应以交通肇事罪处罚该行为。

但较为特殊的是，如行为人在因追逐竞驶行为已造成一定社会危害后果，构成交通肇事罪后又超速逃离肇事现场的，因其已明确认识到追逐竞驶、超速驾驶行为可能对社会不特定主体造成的严重危害，其对行为的社会危害后果持放任态度，应认定为其具有以其他危险方法危害公共安全的主观故意。

但能否“以其他危险方法危害公共安全罪”评价行为人犯罪行为的关键在于，如何判断危险驾驶行为是否具有与放火、爆炸相当的具体公共危险。

只有在行为人的犯罪行为造成了现实的针对不特定主体生命财产安全的可能危险时才能够以其他危险方法危害公共安全罪评价行为人的犯罪行为。

（三）、危险驾驶罪、交通肇事罪、故意杀人罪的“转化”：

前文所述，通常可将交通肇事罪作为危险驾驶罪的结果加重形态，在危险驾驶罪的拘役刑不足以评价行为人的严重危害时适用交通肇事罪的刑罚对行为人的客观行为进行评价。

但考虑到现行《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》【法释〔2000〕33号】第六条规定了交通肇事罪消极逃避救护义务情形下向故意伤害罪的转化，那么在行为人的危险驾驶行为转化为交通肇事罪后又实施“二次碾压”或如“药家鑫式”的故意杀人行为的，是否应当以交通肇事罪+故意伤害/故意杀人罪“双重”评价行为人的危害行为？

抑或简单的依照“转化犯”理论以一罪评价？

在我国刑法理论上，关于转化犯之含义，学界莫衷一是。

归纳起来，主要有以下几种观点：

（1）转化犯是指某一违法行为或者犯罪行为在实施过程中或者非法状态持续过程中，由于行为人主客观表现的变化，而使整个行为的性质转化为犯罪或者转化为更为严重的犯罪，从而应以转化后的犯罪定罪或应按法律拟制的某一犯罪论处的犯罪形态。

（注：

杨旺年：

“转化犯探析”，《法律科学》1992年第6期。

）

（2）转化犯是指行为人在实施某一较轻的犯罪时，由于连带的行为又触犯了另一较重的犯罪，因而法律规定以较重的犯罪论处的情形。

（注：

陈兴良：

“转化犯与包容犯：

两种立法例之比较”，载《中国法学》1993年第4期。

）（3）转化犯是指行为人在实施某一较轻犯罪（基本犯罪）后，由于其特定的不法行为，而使轻罪转化为某一重罪，法律明文规定以转化后的重罪定罪量刑的犯罪形态。

（注：

赵嵬：

“论转化犯”，载《法制与社会发展》1997年第6期。

）或者说，转化犯是指行为人在实施某一较轻的故意犯罪过程中，由于行为人的行为的变化，使其性质转化为更为严重的犯罪，依照法律规定，按重罪定罪处罚的犯罪形态。

（注：

王彦、黄明儒、张杰：

《试论转化犯的概念与基本特征》，载《国家检察官学院学报》1999年第1期。

）（4）转化犯是指行为人在实施某一较轻的犯罪时，由于具备了某种情形，刑法明文规定不再以本罪论处，而是按照刑法另一条文规定的较重的犯罪论处的情况。

（注：

初炳东、许海波、刑书恒：

“论刑法中的包容犯与转化犯”，载《法学》1998年第6期。

）

具体到危险驾驶罪到交通肇事罪再到故意杀人罪的转化，笔者认为，从法益角度分析，危险驾驶罪所侵犯的客体是公共交通安全及公共交通秩序，其刑罚当罚性体现在行为人对社会不特定主体所造成的可能危险；交通肇事罪处罚的则是违反交通规章制度的情形下已造成的严重社会危害，其针对的犯罪对象已具体到现实的特定主体的人身和财产损失，从危险驾驶罪到交通肇事罪的犯罪后果是一个从“抽象”到“具象”，从不特定主体到特定主体的“细化”过程，行为人主观故意上不存在认识因素和意志因素的转化，其主观上对危害结果的发生始终持否定的排斥态度。

危险驾驶罪到交通肇事的“转化”实质上是对行为人所造成危害后果的客观评价，立法者主要是从刑罚位阶的角度进行考量，将长期以来已经造成了严重社会危害的“飙车”、“醉驾”行为从行政处罚上升到刑罚，以刑罚的形式表明对“飙车”及“醉驾”行为的否定性评价态度。

这种所谓的“转化”并非转化犯范畴的“转化”，实为刑罚的升格。

但过失犯罪与故意犯罪的转化除刑法明确规定外，所应当考量的应当是行为人主观故意是否存在“转化’?

行为人所实施行为是否具有一贯连贯性？

及行为与客观危害后果间的因果关系？

笔者认为，危险驾驶罪到交通肇事罪的转化属于结果加重型的法定刑升格，而在出现实施“二次碾压”或如“药家鑫式”的故意伤害、故意杀人行为的情形时，因行为人主观故意已发生明显的改变；其行为已丧失连贯性，发生了从驾车行为到故意伤害行为的转变；行为人的最终危害后果与其最初的危险驾驶行为之间以不存在直接的必然的可信的因果联系；本质上两行为属于性质不同、所侵害法益不同的两个行为，具备以不同性质罪刑对其进行评价的条件。

且对于某些特殊的以一罪不足以评价行为人严重社会危害性的情形，如行为人交通肇事后又对被害人实施了故意伤害行为，但仅造成被害人轻伤以下伤害后果。

在这种情况下，行为人误以为已达到犯罪目的【实行终了的未遂】，但因主观认知出现误差导致未遂，但人身危险性、社会危害性以不足以单纯适用故意伤害罪（未遂）的基本刑进行评价。

综上，危险驾驶罪作为一种新出现的常见罪名，在适用过程中应当注意行为人主观意识上对客观危害后果的否定性排斥态度，注意行为人犯罪构成主观方面的转化及转化前后行为与危害后果的关联，才能正确区分危险驾驶罪、交通肇事罪、故意伤害/杀人罪、以其他危险方法危害公共安全罪等关联罪名，以正确适用刑罚处罚。

至于有观点提出的“区别对待醉驾”，笔者认为，在实现“刑罚平等”和“罪刑相适应”的基本前提下，具体考量不同社会环境对刑法歉抑性的要求，区别对待不同行为人主观恶性与客观危害性，最大限度的兼顾刑法的社会保护和自由保障的两大价值才是“飙车”及“醉驾”入刑的应有之意。