《德国民法典》中先买权之法律技术性质的逻辑解读Word格式.docx
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试推究如下：
当我们在最为宏观的视域里，就可以看见纷繁的法律现象世界有着两大部分：
法律主体和法律关系。
〔16〕与无数具体纷繁复杂的社会情势、关系对应的法律构造物-法律关系本身是无法统一的，在法律主体之外需得寻找着另一个视角以便以此为基点统一法律关系。
在法学界始终存在形而上学的心理状态-在一切受到社会保护的活动后面放上形而上学的物质来解释这种保护。
〔17〕德国19世纪之伟大法学家齐特尔曼（Zitelmann）在其名著《错误与法律行为》一书中曾谓：
“在构成要件与法律效果之间存在一种特有的，由立法者所创设之必然关系，可类推自然因果关系而理解之。
”易言之，“此乃类推自然因果关系，由人类自创之法律上因果关系。
”〔18〕私法关系（权利）如何产生、变动、消灭的？
高度抽象与概括的结果，便是私法关系运动的动因-意志！
〔19〕私法关系的发动、变更、消灭完全取决于个人的意志。
〔20〕私法关系在此统一起来。
作为私法自治工具的意志的法律构造-法律行为〔21〕（附带扩展的结果便是法律事实）登上了《德国民法典》的舞台。
主体、私法关系的动因-法律行为便构成了《德国民法典》总则的两大支柱。
〔22〕
在康德创立的伦理人格主义哲学〔23〕和德国传统意志哲学背景下，意志（法律行为）既发动法律关系又塑造法律关系的品质，因而在德国法律体系中，对当事人意志（法律行为、法律事实）及其引发法律关系变动的具体机制的逻辑构造的考察，便成为法律思维的中心！
同时，“学者致力于将所有可称为权利的现象组成一个广泛的整体，而且将此整体的现象，依其特性分为各种类型与范畴。
这个权利体系在复杂的法律现象世界中，具有指引的功能及重大的认识价值”，〔24〕因此，对《德国民法典》中先买权之法律技术性质解读的意义即在于此。
对《德国民法典》中先买权之法律技术性质解读的妥当性，应当以其中关于先买权的发生要件、行使、行使效果的规定为判断基准。
本文将先对《德国民法典》中先买权的规范构造作出描述，然后以此为基准对各种相关理论予以评析并得出自己对先买权法律技术性质解读的结论。
二、先买权制度的规范构造
《德国民法典》中的先买权有债权先买权和物权先买权之分，〔25〕《德国民法典》〔26〕从504条至514条规定了优先买受，第570b条规定了房屋承租人先买权，〔27〕从1094条至1104条规定了物的优先买受权，〔28〕第2034条规定了共同继承人对出卖人的先买权，2035条规定了共同继承人对买受人的先买权。
《德国民法典》中先买权行使、行使效果的技术机理由第504、510及505条有机地体现。
王泽鉴教授认为：
德国法上的通说是，优先承买人得依一方之意思，形成以义务人出卖与第三人同样条件为内容之契约，无须义务人（出卖人）之承诺。
〔29〕曼弗雷德。
沃尔夫也认为先买权行使的效果是先买权人通过单方面的形成表示而与义务人签订买卖契约。
〔30〕孙宪忠在《德国当代物权法》一书中也将505条解释为先买权人单方面的形成表示签订买卖契约。
〔31〕
然上述学者见解似有两处存疑：
第一，优先承买仅需承买人一方之意思，无须出卖人之承诺，何来契约？
王泽鉴教授在其著作《民法总则》指出：
“契约为法律行为的一种，因当事人互相意思表示一致而成立。
此种互相意思表示一致的两个意思表示，其在前者称为要约，其在后者称为承诺。
”〔32〕就逻辑言之，要约在何处？
承诺在何处？
既无要约，又无承诺，契约又在何处？
就价值言之，王教授认为：
契约系当事人依其合意自主决定其权利义务。
〔33〕契约自由包括五种自由：
（1）缔约自由；
（2）相对人自由；
（3）内容自由；
（4）变更或废弃自由；
（5）方式自由。
〔34〕在王教授的见解背景下，对出卖人来说，此五种自由，其何曾享有一种？
第二，王教授认为优先承买权是附停止条件的形成权，这和他的“优先承买人仅需一方之意思，无须出卖人之承诺，形成以义务人出卖与第三人同样条件为内容之契约”的见解相矛盾。
何为形成权？
“形成权者，依权利人一方之意思表示，得使权利发生、变更、消灭或生其他法律上效果之权利也。
”〔35〕即是说，形成权人一旦意思表示，即直接产生、变更、消灭法律关系。
而在“先买意思表示→（产生）契约→（再产生）买卖法律关系”的说明样式下，先买意思表示仅产生一契约，此契约作为法律事实再产生法律关系（权利、义务）。
显然，先买意思表示的行使效果（法律关系〈权利、义务〉的产生、变更、消灭）和形成权的行使效果不是一回事。
〔36〕
但是，笔者对德国法上先买权行使的解读，即“先买意思表示→（产生）买卖法律关系”，也存在障碍，那就是，即使先买权人以单方先买的意思表示径直在其与先买义务人间形成买卖关系，其内容按照先买义务人与第三人约定的相同的条款而成立，但是，先买义务人与第三人之间也有一买卖契约，先买权人之买卖关系何以优先得到满足？
当然，就债权先买权而言，倒不成其为问题，因为德国法学界认为债权先买权只能设定先买权人与处分权受限制的义务人之间的关系。
〔37〕然在物权先买权，先买权人之买卖关系何以优先得到满足？
《德国民法典》第1098条[先买权的效力]
（2）先买权对于第三人具有为保全因行使权利而产生移转所有权的请求权所为预告登记的效力。
预告登记是一种被当作具有个别物权效力、为实现请求权的特殊担保手段，他人不能剥夺、妨害预告登记权利人取得预告登记所担保的权利，《德国民法典》将预告登记的这种绝对第三人效力赋予了先买权。
〔38〕
由此可见，对《德国民法典》中先买权的行使效果不应采用“先买意思表示→（产生）契约→（产生）买卖法律关系”的说明样式，而应采用如下说明样式：
先买权人以单方先买的意思表示径直在其与先买义务人间形成买卖之债，其内容按照先买义务人与第三人约定的相同的条款而成立。
在物权先买权，对于第三人具有为保全因行使权利而产生移转所有权的请求权所为预告登记的效力。
作如此说明的益处在于：
其实践效果和采王泽鉴教授见解所达致之效果无异，却能避免其对契约价值的减损和对民法理论体系的破坏。
三、先买权法律技术性质的学理分析
“权利乃私法之中心概念，并且是对法律生活多样性的终极抽象”，〔39〕用精细的法律技术思维模式为先买权在主观权利体系中寻求一个妥适的位置，无疑可以增进对此种法律现象的体系性理解。
在先买权行使、行使效果的规范构造确定的情况下，对其法律性质的学理分析，即是用学理上的关于民事权利的主要类型对其作出多视角的描述、判断。
（一）形成权或非形成权
欲判断先买权是否为形成权，须先取决于形成权的学理定义，自埃米尔。
塞克勒（EmilSeckel）系统、完整阐述形成权此种权利类型以来，〔40〕学理上关于形成权概念内涵的界定有所分歧。
主要有两种代表性的观点：
形成权的A种定义：
依照权利人单方意思表示，使法律关系发生、变更、消灭的权利。
〔41〕B种定义：
形成权，是依照权利人单方意思表示就能使既存的法律关系发生变化的权利。
形成权的特征，在于依单方意思表示，就足以使既存的法律关系生效、变更或终止。
〔42〕此两种定义的区别仅在于依照权利人单方意思表示使法律关系发生的权利是否为形成权。
何者较为妥当？
依单方意思创设法律关系的权利和依单方意思使既存法律关系失效、变更消灭的权利的差异是否足以妨碍二者归属于一个统一的权利类型？
“学者致力于将所有可称为权利的现象组成一个广泛的整体，而且将此整体的现象，依其特性分为各种类型与范畴。
这个权利体系在复杂的法律现象世界中，具有指引的功能及重大的认识价值”，〔43〕就形成权概念提出的过程而言，依单方意思创设法律关系的权利和依单方意思使既存法律关系生效、变更、消灭的权利即使“存有差异，但仍实足构成一个新的权利类型，基本上应适用同一原则”。
〔44〕反之，假若采取B种定义，依单方意思创设法律关系的权利不是形成权，其又属于何种权利类型？
在与支配权、请求权平行的层次上，依单方意思创设法律关系的权利和依单方意思使既存法律关系生效、变更、消灭的权利之间的差异已失去意义，相反，其以单方意思表示使法律关系产生、变更、消灭的共同点足以使之归属于同一种权利类型从而和支配权、请求权、抗辩权并列。
所以，汉斯。
德勒（HansDlle）这样说道：
“形成权系一种辅助的权能，权利主体享有法律上之力，得依其单方的意思行为使法律关系发生、变更或消灭。
”〔45〕本文采取A种定义。
将先买权定位为形成权为德国学者之通说，也为台湾及我国的大部分学者所接受。
须说明的是，虽德国学者多认为先买权为形成权，但是，若采取前述对《德国民法典》中先买权的行使效果采用“先买意思表示→（产生）契约→（产生）买卖法律关系”的说明样式，是不能得出先买权为形成权的结论，要知“形成权按产生的法律效力，可分为创设性形成权、变更性形成权和消灭性形成权。
创设性形成权者，权利人以单方行为设立法律关系也”，〔46〕若先买意思表示产生的是契约，再由契约产生买卖法律关系，何有形成权因行使而产生法律关系之特征？
〔47〕
然先买权是否为附条件的形成权？
王泽鉴教授赞成先买权是一种附停止条件的形成权∶“优先承买权，无论其为法定或约定，论其性质，系属形成权，即优先承买权人得依一方之意思，形成与义务人出卖于第三人同样条件为内容之契约，无需义务人（出卖人）之承诺。
惟此项形成权附有停止条件，须俟义务人出卖标的物于第三人时，始得行使。
”〔48〕有学者以为先买权非为附条件的形成权。
理由是∶第一，附条件或期限乃属于法律行为附款，不能作为权利附款，当然权利行使为意思表示，得附条件；
第二，即令权利得附条件，但依民法理论，条件仅为约定的不确定事实，而不能为法定事由，先买权中的所有权人出卖标的物显为法定事由，不能作为条件；
第三，最为重要者，所有人出卖标的物，如前文所述应为先买权取得条件，不具备此条件，先买权尚不存在，根本不发生因此条件为停止条件而不能行使先买权的问题。
〔49〕
此类学者反对先买权为附条件的形成权的理由并不充足。
首先，权利不可以附条件吗？
易言之，没有附条件的权利？
《德国民法典》第160条
（1）规定：
附有停止条件的权利人，在条件成否未定的期间，如因相对人的过失使附有条件的权利失效或受损害，在条件成就时，得向相对人要求赔偿损害。
“附有条件的权利”是什么意思？
“附条件之法律行为，其条件虽成否未定，但机会究属参半，即不无成就之可能，如一旦成就，则当事人一方必因之而取得权利，而另一方必因之而负担义务，此种将来可能取得之权利谓之附条件的权利。
”〔50〕第二，“法定事由，不能作为条件”？
梅迪库斯认为：
“未来事件与法律行为发生效力之间的依赖性，是以法律行为的方式实现的。
与此不同的是所谓的法律条件：
这里，这种依赖性是依法存在的。
”〔51〕其意思是：
法律行为所附的条件，是约定的，但也有法律行为的条件是法定的。
如限制民事行为能力人与他人签订的契约，其生效与否取决于一个法定条件，那就是法定代理人的追认。
第三，所有人出卖标的物，并非只能理解为先买权取得的条件，也可理解为延缓条件。
〔52〕
本文认为，先买权是形成权，至于附条件与否，得考虑约定与法定先买权的区别，以及此处附条件的涵义，不可一概而论。
如前文所述，先买权人以单方先买的意思表示径直在其与先买义务人间形成买卖关系，其内容按照先买义务人与第三人约定的相同的条款而成立。
先买权人的单方意思表示，即创设了其与先买义务人间的买卖关系，只是一种形成权（若按照形成权的B种定义，当然不是形成权）。
王泽鉴教授认为“此项形成权（指先买权-笔者注）附有停止条件，须俟义务人出卖标的物于第三人时，始得行使”。
〔53〕可见，王教授此处所谓的附条件的权利并非《德国民法典》第160条
（1）规定中所说的“附有条件的权利”，后者中的条件是（作为法律事实之一的）法律行为的付款之条件，其控制的是权利的生效、失效与否。
王泽鉴教授指的是行使与否附有条件，其条件控制的是已生效之权利可否行使。
在王泽鉴教授的条件意义上，约定先买权自始附有条件。
其于约定生效时产生，其行使附有条件。
至于法定先买权，笔者以为，似乎不附条件。
法定物权先买权的设立不按照合意加登记的原则，只要符合法律规定的特定条件，权利人即可享有此种权利。
〔54〕笔者以为，可以拉伦茨所说的“形成原因”为基础，建构另一种与王说不同的对法定先买权（形成权）发生的说明样式，即：
法定先买权于义务人出卖标的物于第三人时方发生，义务人出卖标的物即是先买权的“形成原因”。
例如，《帝国安居法》第4条规定公共住宅建设企业对一定面积的农民私有土地有先买权，那么，公共住宅建设企业何时享有先买权呢？
是公共建筑企业一成立便享有（其时已有一定面积之私有土地存在）还是农民欲出卖土地时？
笔者以为以后说为妥。
〔55〕
（二）期待权或是既得权
一些学者认为先买权为一种期待权。
〔56〕本文认为，对该问题的讨论涉及对期待权如何界定与理解的问题。
因此须先对期待权概念作一简要说明。
〔57〕
“期待权”一语乃源于德国学说的创造，其基本内容“系指因具备取得权利之部分要件，受法律保护，具有权利性质的法律地位”。
〔58〕然学者间对期待权概念的理解，却有较大分歧。
（1）“生成过程之中的权利”说。
该说以为，期待权是“只具备部分要件，须等到其余要件具备时才能实际发生的权利。
究其实质，期待权是法律对于形成之中的权利的提前保护”。
〔59〕
（2）“取得权利之权利”说。
该说认为：
“期待权此一特殊之权利系因附条件法律行为之存在而产生，该期待权虽亦称为‘附条件权利’，其系一种为保护将来权利（例如，某家舍之所有权）可保之期待而被加以承认之现在权利。
应当注意，其与‘附条件之将来权利’（例如因某条件而应有取得可能之房屋所有权，这也称为附条件权利）不相同。
通说将两者加以混同。
”〔60〕很明显，此说中的期待权并非通常处于既得权相对意义上的期待权。
笔者以为，法定先买权并非期待权。
以《德国民法典》第570b条规定的房屋承租人法定先买权为例。
认为房屋承租人法定先买权是期待权的观点，其逻辑前提是认为先买权从租赁关系发生之时产生。
若采用期待权的“取得权利之权利”说，则从租赁关系产生到出租人出卖标的物于第三人的期间内，即使存在所谓的权利（指某种期待权），那也不是先买权，因为期待权和其将来可取得的权利（这里指先买权）不是一回事。
可见，欲得出房屋承租人先买权是期待权的结论，须采用“生成过程之中的权利”说。
依王泽鉴教授的看法，取得部分权利条件而得成立期待权的法律地位，应依实质观点论断之，应考虑两个因素：
“
（1）此种地位是否已受法律保护；
（2）此种地位有否赋予权利性质之必要。
”如果某种法律地位已具备部分条件，“当事人已不能依单方行为，予以损害，法律又设有保护规定，足称期待权。
若其地位，至为脆弱，他方当事人可随时予以毁灭，则认为其具权利性质，要无任何实益也。
”〔61〕
租赁关系发生时，承租人可有某种期待，即若出租人将来出卖房屋于第三人，其可行使先买权。
且不说一般而言承租人并无此期待，即使有此期待，出租人出卖房屋实属渺茫之事，此种渺茫之期待有保护之必要吗？
期待权之法律地位应具有一定的确定性，此种期待“已经达到这样确定的程度，在交易中可以将之视为一种现成的财产，可以将之作为一种权利去转让、抵押和扣押”。
〔62〕假定承租人先买权为期待权，那么，在出租人或者第三人损毁房屋时，承租人可否以自己的期待权受到侵犯为由要求其赔偿损失？
法院又如何支持该请求？
所以，本文认为，房屋租赁关系发生时，并没有什么先买权，义务人出卖标的物于第三人时，先买权方发生，义务人出卖标的物即是先买权的“形成原因”。
所以，承租人先买权不是附条件的形成权。
这样理解可避免上述难题。
其他法定先买权也同。
就约定的先买权而言，又分约定的物权先买权与债权先买权。
约定的物权先买权是《德国民法典》物权编中第1094-1104条规定的独立物权形式之一，其成立须遵守“合意加登记”的物权设立的一般原则。
〔63〕因此，其为既得物权，非期待权。
在约定的债权先买权，先买权人的期待得到法律承认，具有法律所承认的独立机能，不过，其不可能是“生成过程之中的权利”，其最终效果是取得所有权或其他权利。
若采取“取得权利之权利”说，其名为期待权，实为一种为保护将来权利（例如，某所有权）可保之期待而被加以承认之现在权利，为既得权。
在关于期待权类型的学说中，德国学者，冯·
图尔、拉伦茨、赖泽尔等，一般也并未将先买权视为期待权。
〔64〕
（三）物权或是债权
沃尔夫认为，《德国民法典》规定的限制物权有三种：
（1）使用物权（DinglicheNutzungsrechte）；
（2）处分物权或变现物权（DinglicheVerwertungsrechte）；
（3）物之取得权（DinglicheErwerbsrechte），包括先买权（第1094-1104条）、预告登记（第883条），还有民法典中未规定但得到司法实践和学术界承认的物之期待权。
〔65〕何谓物之取得权？
于将来一定条件下，取得不动产物权之权利，又排他性时，为一种物权的取得权。
〔66〕照此看来，物权先买权（对物的先买权）自是物权（须注意的是，拉伦茨所说的物权取得权，包括先占、狩猎权、捕鱼权、采矿权等〈未包括先买权〉），既不是形成权，也不是对物的支配权，尽管其针对物，兼具绝对排他效力。
〔67〕
不过，笔者以为，物权先买权并不是物权！
理由如下：
《德国民法典》第1098条将被当作具有个别物权效力、为实现请求权的特殊担保手段的预告登记的这种绝对第三人效力赋予了先买权，但是，先买权并未因此而具有对物直接发生作用的权能，其功能仅在于使先买权人“单方面形成一种针对他人的法律关系”〔68〕-然后在其形成的买卖关系中对标的物的物权获得请求权，而此种请求权获得预告登记所具有的特殊保全效力而已。
正如一种以转让土地上的物权为目的的债权即使通过预告登记获得绝对性的保全，但此种被保全的债权仍然属于债权〔69〕一样，获得预告登记效力的先买权尽管具有“绝对性”，然因其欠缺对物的支配性，从而不具物权品质。
并且，物权先买权的效果仅是针对义务人产生具有预告登记保全效力（绝对性）的债权而已，从而其也不是债权。
或许它属于这样一些权利：
“一方面它们只是‘相对’的，但另一方面，它们又是‘绝对’的（对抗所有人），这里，人们把它们称为‘混合体’。
”〔70〕
德国法学家认为，债权先买权（对人的先买权）只能设定先买权人与处分权受限制的义务人间的关系，〔71〕不像物权先买权可对第三人发生追及效力。
在以法律行为设立的对人性先买权而言，我以为其属于债权的一项权能，不是独立的权利。
拉伦茨认为，单个的权利可以包含有不同的权能，但权能如果未从权利中分离出来，还不能独立地被转让时，它们本身就还不能被称作“权利”。
〔72〕《德国民法典》第514条规定：
先买权除另有规定外，不得转让，也不得移转于先买权人的继承人。
因此，债权性先买权如同许多形成权一样，“在法律关系的范围内都属于一种非独立的权能，它们不能和法律关系相分离”。
〔73〕
德国法上的各种先买权，因其制度理念、功能不同，其法律构造、法律技术性质也就有着一些差异，对其异同在德国法体系框架下的考察，具有一定的认识价值。
法学，首先是“由自类逻辑相互联系的、抽象微妙的概念之抽象化的科学”。
〔74〕正如萨维尼所说：
“制度的内容就是立法，即法规。
为使我们无论从个别部分还是从总体部分认识这些法规，我们需要一种合乎逻辑的手段和方式，即对立法全部内容的知识作出合乎逻辑的处理。
”〔75〕本文即是一次初步的尝试。
参考文献：
〔1〕叶士朋：
《欧洲法学史导论》，吕平义、苏健译，中国政法大学出版社1998年版，第67页。
优先购买权是指特定人，依法律规定或约定，在特定的买卖关系中，于所有人出卖财产时，对该财产享有在同等条件下，优先于其他人购买的权利。
优先购买权有法定和约定之分。
在英美法上，优先购买权（Pre-emption）指优先于他人购买财产的权利。
在某些场合，由于制定法的规定而存在着优先购买权；
此外，也可通过合同规定给予某人以优先购买权。
此术语也被用来指皇家食品征发官为王室之用，以固定的价钱，优先于其他可能的买主并无需征得卖主的同意而全部买进物品的特权。
这种特权在1660年被废除。
见[英]戴维。
M.沃克：
《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1988年版，第710页。
英美法上的先买权和德国民法中的先买权实质性异同何在实为一个颇有兴致的问题。
本文的写作，得益于与学友康奕修深入的讨论，其中有些观点和用语直接来自于他，特此致谢。
〔2〕[美]庞德：
《法律史解释》，曹玉堂、杨知译，华夏出版社1989年版，第17页。
〔3〕笔者以为，英美普通法的哲学预设、法律产生和变迁的样式、组织法律实践的方式，既决定了以关系为中心的法律思维，也塑造了其解决法律问题的技巧和法学思想的论题式特征。
其关注的是法律方案对所要解决的问题的具体情况的适宜性，而非对问题的法律方案能否完美地纳入一个逻辑系统的统一体，从而其理论教学和阐释并不具有清晰的系统化的逻辑建构。
就这一点而言，其与中世纪12、13世纪欧洲大陆的法学思想类似。
参见叶士朋：
《欧洲法学史导论》，同注[1]，第104页。
〔4〕此种差异如何被决定的？
庞德以为，普通法的思维方式是由在中世纪和封建时代
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