论正当防卫制度.doc

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郑州大学自考本科毕业论文

　　　专　　业　　　法律　　　　　

　　　　姓　　名　　　　方洁　　　　

　　　　准考证号　　180109100183　　

　　　　论文题目　　论正当防卫制度　

2011年　10　月　26　日

注：

准考证号、姓名要规范填写并准确无误

论文评语：

论文建议成绩：

评审教师签名：

年月日

论文综合成绩：

答辩组长签名：

院系盖章：

年月日

学校自考办意见：

目录

摘要……………………………………………………………1

关键词…………………………………………………………1

一、引言………………………………………………………3

二、正当防卫的法律…………………………………………3

三、正当防卫的构成条件……………………………………4

四、正当防卫的限度条件……………………………………5

五、关于防卫过当……………………………………………6

六、关于无过当防卫…………………………………………6

七、正当防卫的法律效果和社会效果………………………7

八、结束语……………………………………………………7

论正当防卫制度

【摘要】从正当防卫的法定概念中我们可以看出正当防卫行为的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害。

正当防卫是法律赋予公民的一项重要权利,是鼓励和保障公民同违法犯罪行为作斗争的重要手段,对于保障国家、公共利益和公民的合法权益,威慑犯罪分子,制止和预防犯罪,具有积极的意义和作用。

【关键词】正当防卫不法侵害必要限度

一、引言

正当防卫作为国家机关公力救济的补充，受到各国的普遍重视。

正当防卫的目的在正当防卫的概念中占有主导地位，它对于理解我国刑法中的正当防卫的本质以及确定正当防卫的构成条件都具有重要的意义。

正当防卫不负刑事责任，它的主要意义在于保障社会公共利益和其他合法权利免受正在进行的不法侵害，鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争，震慑犯罪分子，使其不敢轻举妄动。

可以说正当防卫不仅是免除正当防卫行为的刑事责任的法律依据，而且是公民和正在进行的不法侵害作斗争的法律武器。

特别是新刑法中对正当防卫规定作了重大的修改补充，主要立法精神是适当地放宽正当防卫的构成条件，除原则性地规定正当防卫行为不负刑事责任以外，还对某些特定情况下的正当防卫不负刑事责任作了特别规定，这就有利于公民大胆地运用正当防卫的法律武器同不法侵害作斗争。

二、正当防卫的法律适用

　　正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，它在打击违法犯罪分子、鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争方面发挥了积极的作用。

因此，准确把握正当防卫的原则界限，正确运用好这把正义之剑，是我们每一位公民都应该做到的。

（一）正确认识正当防卫概念

　　刑法第20条规定：

“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。

这一法定概念具体明确地揭示了正当防卫的实质内容，对于正确认识正当防卫的目的和意义有着十分重要的作用。

（二）正当防卫的目的和意义

　　1、正当防卫的目的

　　从正当防卫的法定概念中我们可以看出正当防卫行为的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害。

正当防卫的目的在正当防卫的概念中占有主导地位，它对于理解我国刑法中的正当防卫的本质以及确定正当防卫的构成条件都具有重要的意义。

目的的正当性表明正当防卫不是违法侵害，更不是对不法侵害人的惩罚，它具有正当防卫的性质，是一种有限度的防卫行为。

它充分说明了正当防卫行为仅仅是在合法权利被正在侵害或威胁之中的一种紧急情况下，为保护国家、社会公共利益和其他合法权利免受不法侵害而采取的紧急救济措施，是针对正在进行的不法侵害的有利的反击。

　　正当防卫行为在客观上对不法侵害人造成了一定的人身或者财产的损害，因此具有犯罪的外在形式。

但是，正当防卫行为和违法犯罪行为在性质上有着内在本质的区别。

我们只有明确正当防卫的目的，才能知晓正当防卫制止不法侵害、保护国家、社会公共利益和其他合法权利的本质，才能真正把握住正当防卫不负刑事责任的法律依据。

　　2、正当防卫的意义

　　正当防卫不负刑事责任，它的主要意义在于保障社会公共利益和其他合法权利免受正在进行的不法侵害，鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争，震慑犯罪分子，使其不敢轻举妄动。

可以说正当防卫不仅是免除正当防卫行为的刑事责任的法律依据，而且是公民和正在进行的不法侵害作斗争的法律武器。

特别是现行刑法中对正当防卫规定作了重大的修改补充，主要立法精神是适当地放宽正当防卫的构成条件，除原则性地规定正当防卫行为不负刑事责任以外，还对某些特定情况下的正当防卫不负刑事责任作了特别规定，这就有利于公民大胆地运用正当防卫的法律武器同不法侵害作斗争。

三、正当防卫的构成条件

　　法律赋予每个人的正当防卫权利不可滥用，必须符合一定的条件。

为避免正当防卫被利用作为免除刑事责任的借口，对正当防卫的成立做了严格的限定条件，其中包括起因条件、时间条件、对象条件、主观条件及限度条件。

（一）正当防卫的起因——必须有不法侵害行为发生

　　1、不法侵害的含义

　　对不法侵害的含义，在新旧刑法中都没有做出明确的界定，在刑法立法技术上涉及“不法侵害”一词时，可以看出并不只限指触犯了刑事法律应受刑罚处罚的犯罪行为，也包括与犯罪手段基本相同，但尚未触犯刑法的一般违法行为和虽然触犯刑法，但情节显著轻微，危害不大的行为。

对此大多学者都已普遍认为不法侵害既包括一般的违法行为，也包括犯罪行为。

这对保护公民的各项权利不受侵犯、鼓励公民同不法行为作斗争具有积极意义。

　　2、不法侵害的本质特征

　　不法侵害行为必须具有社会危害性，这是正当防卫的本质特征，即它是对法律所保护的合法权益的攻击，或者会产生一种使合法权益感受危害的状态。

这种破坏被法律所保护的合法利益或妨害权利行使的行为，在理论上有危险说与实际危害说两种见解。

本人比较赞同前一种观点，只要对法律所保护的各项合法权益的攻击或会产生一种使合法权益感受到危害的状态的都可以认定为不法侵害，即“危险说”。

这是一种更为积极的观点，因为首先从文字的表述方面看，“不法侵害”是指不合乎法律规定的侵害行为，意思是说只要是不合法的具有侵犯性并且可能造成危害的行为就属不法侵害。

它不仅包括一般违法行为，还包括因没有明确法律依据且具有侵害性的行为。

（二）正当防卫的对象——只能对不法侵害者本人实施

　　正当防卫只能对不法侵害者本人实施，而不能及于与侵害行为无关的第三人。

如果针对不法侵犯人以外的第三人包括其亲友进行防卫，不仅不能达到制止不法侵害，保护合法权益的目的，反而可能成为新的不法侵害。

　　这些弱势群体虽因其自身原因，在多数情况下并不具有对其行为负责的能力，但绝不能因此而认为对其所实施的具有危害性的侵害行为就不能进行正当防卫。

因为无责任能力人致人损害的行为同样具有非法侵害的特征，只是存在对这种特定的防卫须如何加以必要的限定问题，在不法侵害发生时，防卫人不可能事先明确判断加害人是否具有责任能力，主观上是否存在过错，因为只有专门的鉴定机构和审判机关才有权对加害人的责任能力做出认定。

我们不能只看到正当防卫对不法侵害人本身会造成某种损害，而且还要清楚地认识到正当防卫对公民合法权利的必要保护性，否则就是对公民合法权利的践踏，也给了不法分子规避法律制裁的借口。

因此，笔者认为侵害行为只要客观上可能或已经造成了对合法权益的侵害，且这种行为并不是合法而发生的，就可以成为正当防卫的前提条件，而不管不法侵害人是否具有刑事和民事责任能力，是否具有主观过错。

　　因而，行为人不知对方是无责任能力之行为人时，可以对其实施正当防卫；即使在明知其为无责任能力之行为人时，为使公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害，也可以实行正当防卫。

同样，对于有外交特权和豁免权的外国人，只要正在进行不法侵害，也可对其实行正当防卫；亲属之间发生的正当防卫也完全适用我国刑法关于正当防卫的一般规定。

（三）正当防卫的时间——不法侵害正处于已经开始并且尚未结果的进行状态

　　无论是新旧刑法，都采用了“正在进行”这一表述方式。

但就是对它存有不同理解，从而导致了在司法实践中的执行偏差。

目前被大多学者所普遍认同的观点是犯罪行为已经开始或者说正在进行、继续当中。

但我认为，如果不对各类犯罪的构成、特点进一步加以区分，势必会对正当防卫造成新的局限。

我们知道犯罪行为有预备、实施、既未遂等阶段，而我们所忽略的正是犯罪行为最脆弱的犯罪预备阶段。

在刑法中，犯罪预备是比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚的。

四、正当防卫的限度条件

我们每一位公民在运用正当防卫这个法律武器的同时，也必须要把握住正当防卫的界限，防止滥用法律赋予的权利，造成防卫过当。

根据新刑法第20条规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，是防卫过当。

防卫过当应当负刑事责任。

因此我们应正确把握正当防卫的限度，可以从以下三个方面进行考察。

（一）不法侵害的强度

在确定必要限度时，首先需要确定不法侵害的强度。

所谓不法侵害的强度，是指行为的性质、行为对客体已经造成的损害结果的轻重以及造成这种损害结果的手段、工具的性质和打击部位等因素的统一。

对于不法侵害实行正当防卫，如果用轻于或相当于不法侵害的防卫强度不足以有效地制止不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防卫强度。

当然，如果大于不法侵害的防卫强度不是为制止不法侵害所必需，那就是超过了正当防卫的必要限度。

（二）不法侵害的缓急

是指侵害的紧迫性，即不法侵害所形成的对国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利的危险程度。

不法侵害的缓急对于认定防卫限度具有重要意义，尤其是在防卫强度大于侵害强度的情况下，确定该行为大于不法侵害的防卫强度是否为制止不法侵害所必需，更要以不法侵害的缓急等因素为标准。

（三）不法侵害的权益

不法侵害的权益，就是正当防卫保护的权益，它是决定必要限度的因素之一。

根据不法侵害的权益在确定是否超过必要限度中的作用，为保护重大的权益而将不法侵害人杀死，可以认为是为制止不法侵害所必需的，因而没有超过正当防卫的必要限度。

而为了保护轻微的权益，即使是非此不能保护，造成了不法侵害人的重大伤亡，而就可以认为是超过了必要限度。

　　五、关于防卫过当

　　新刑法在正当防卫的适用上，较明确的划清了正当防卫和防卫过当的界限，对于防卫强度的规定，较之旧刑法更为明确具体。

新刑法第22条第2款指出：

“正当防卫超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除刑罚。

”衡量防卫强度的法定因素有两个，一是“明显超过必要限度”；二是“造成重大损失”。

前者是防卫强度的说明，后者是防卫结果的表现，对于构成防卫过当来说，二者缺一不可。

　　如何理解和把握“明显超过必要限度”以及“造成重大损失”？

我们认为，新刑法典中所谓的“明显超过必要限度”，应当是指防卫行为非常显著地超出了制止不法侵害的需要，防卫行为的性质、手段、强度与不法侵害的性质、手段、强度不是过于悬殊。

所谓的“造成重大损害”，应当是指防卫行为不仅对不法侵害人造成了一定的损害，而且造成重伤、死亡或者财产重大损失等重大的损失等。

　　应当注意的是，“明显超