海乐西亚泽诉中国案看投资者与国家争议解决中当地诉讼与国际仲裁的竞合问题Word文件下载.docx

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海乐诉中国案的具体案情在ICSID网站上并未公布，但是通过查询海乐公司向ICSID提起仲裁之前在中国境内法院的诉讼文书，我们可以窥见该案的背景以及海乐公司的诉求。

济南海乐·

西亚泽食品有限公司（下称海乐食品公司）的前身是德国赫尔曼·

劳厄调味品有限公司于1996年与济南肉联厂在中国设立的合资企业，1999年转为德国独资企业。

2004年6月，海乐公司迁入济南市历城区华山片区厂房，并发展成为国内知名的复合香辛料、食品添加剂和调味品企业。

2014年9月11日，济南市人民政府作出济征告字（2014）9号房屋征收公告，决定征收华山片区改造项目国有土地上的房屋，范围为将军路以东，小清河以北，小清河以西，济青高速（北线）以南。

决定只限于以上范围中的国有土地。

补偿按《华山片区改造项目房屋征收补偿方案》执行。

据媒体报道，济南市华山街道片区改造项目是济南市历史上最大的单体拆迁改造项目，涉及土地面积14.69平方公里，23个村庄，自2013年7月正式启动拆迁，迄今仍有多户居民未达成拆迁协议。

海乐食品公司的厂房位于拆迁范围之内，海乐食品公司不服征收决定，以被告济南市人民政府作出的9号房屋征收决定为诉讼标的，于2016年5月3日向济南市中级人民法院提起行政诉讼（下称海乐案），请求依法撤销被告济南市人民政府作出的9号房屋征收决定。

济南市中级人民法院于2016年7月19日作出（2016）鲁01行初296号行政裁定，驳回了海乐食品公司的诉讼请求。

海乐食品公司向山东省高级人民法院上诉，山东省高级人民法院于2016年12月6日二审裁定驳回上诉，维持原裁定。

其母公司海乐公司对中国法院判决不满，于是向ICSID提请仲裁。

海乐诉中国案提出了一个引人关注的问题，即投资者将其在东道国境内发生的投资争议提交东道国法院审理并且东道国法院已经作出终审判决的情况下，该投资者是否还可以再将该争议提交到国际仲裁庭进行仲裁？

这一问题涉及国际争端解决中的国际仲裁程序与国内诉讼程序之间的“竞合”（concurrency）问题，即同一争议在诉讼之后又向仲裁庭申请仲裁，或者同一争议在仲裁之后又向法院起诉。

本文结合海乐诉中国案的背景，首先对国际投资争端解决中诉讼与仲裁程序竞合的产生原因进行分析。

随后，本文重点对《中德投资协定》及其议定书的争议解决条款进行研究，对海乐诉中国案的可能结果进行预测，并针对《中德投资协定》及其议定书中所存在的对我国不利的规定提出相应的解决方案。

然后对我国与世界上104个国家所签订的双边投资保护协定中的争端解决条款进行统计归纳并将其类型化。

本文最后将视野扩大到我国所有双边投资协定中的相关条文，进一步指出如何解决诉讼与仲裁竞合问题的理想方案，并针对“一带一路”争端解决机制下的诉讼与仲裁竞合问题提出新思路。

一、诉讼与仲裁竞合问题的产生

（一）国际商事仲裁

在国际商事仲裁中，一个基本的共识就是认为仲裁程序与诉讼程序是相互独立、相互排斥的两种不同的争端解决方式，二者不能同时进行，即当事人之间发生法律纠纷后，要么选择仲裁，要么选择法院诉讼。

当事人一旦协议选择仲裁，则仲裁裁决具有终局性，当事人不得再向法院起诉；

相反，当事人若没有达成仲裁协议而是选择向法院提起诉讼，则法院判决之后，当事人不得再将争议提交仲裁。

这一原则体现在1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》（下称《纽约公约》）第2条第3款之中。

该条款规定：

“当事人就诉讼事项订有本条所称之协定者，缔约国法院受理诉讼时应依当事人一方之请求，命当事人提交仲裁，但前述协定经法院认定无效、失效或不能实行者不在此限。

”也就是说，只要当事人之间订立了仲裁协议，法院就不能再受理该争议，而应命当事人提交仲裁。

鉴于《纽约公约》得到了世界上大多数国家的接受，因此在国际商事仲裁领域，一般不会发生仲裁程序和诉讼程序的竞合问题。

但在特殊情况下，国际商事仲裁领域也可能会发生仲裁与诉讼的竞合。

比如，双方在合同中订立了一项仲裁条款，发生争议后，一方当事人根据仲裁条款在甲国提起仲裁，另一方当事人向乙国法院提起诉讼并主张仲裁协议无效。

如果甲国的仲裁庭审查后认定仲裁协议有效并决定受理仲裁，而乙国法院审查后则认定仲裁协议无效并决定受理诉讼，此时就会出现仲裁程序与诉讼程序的竞合现象。

这种竞合可能会导致仲裁庭和法院作出相互矛盾的裁决结果，从而不利于争议的及时有效解决。

（二）国际投资仲裁

国际投资领域采用仲裁来解决东道国与外国投资者之间的争端，始于20世纪60年代。

在世界银行主导下，各成员国于1965年3月18日通过了《解决国家与他国国民间投资争端公约》（下称《华盛顿公约》），该公约于1966年10月14日生效。

在该公约之下设立的国际投资争端解决中心（ICSID）首次引入仲裁方式来解决国家和他国国民之间的投资争端。

该公约第25条第1款规定：

“中心的管辖适用于缔约国（或缔约国向中心指定的该国的任何组成部分或机构）和另一缔约国国民之间直接因投资而产生并经双方书面同意提交给中心的任何法律争端。

当双方表示同意后，任何一方不得单方面撤销其同意。

”该条款相当于一项强制性仲裁协议，它要求缔约国同意将该国与另一缔约国国民间的投资争端提交ICSID仲裁。

如果所有缔约国都接受该条款而不提出任何保留的话，就意味着所有的投资争端都将由ICSID调解或仲裁解决，这样一来也就不会出现国际仲裁与国内法院之间的冲突了。

然而，《华盛顿公约》所规定的ICSID的管辖权是有限制的。

公约第26条保留了传统国际法中的“用尽当地救济原则”。

公约第26条规定：

“除非另有规定，双方同意根据本公约交付仲裁，应视为同意排除任何其他救济方法而交付上述仲裁。

缔约国可以要求以用尽该国行政或司法救济作为其同意根据本公约交付仲裁的条件。

”

“用尽当地救济原则”（exhaustionoflocalremedy）是传统国际法上的一项原则，是指外国人在东道国受到侵害后，必须首先寻求当地的救济手段，在没有用尽当地救济手段之前，不得诉诸国际法庭或国际仲裁来追究东道国的责任。

《华盛顿公约》第26条允许缔约国用尽当地救济，意味着ICSID在各缔约国国内司法救济程序之外还可以行使管辖权。

这就出现了ICSID的仲裁管辖权与缔约国国内司法程序之间发生竞合的可能性。

20世纪90年代以后，ICSID所创立的投资仲裁制度受到越来越多国家的欢迎和接受。

尤其是在美国的主导下，越来越多的国家签订的双边投资协定以及区域性贸易协定中开始采用仲裁作为投资者与国家争端的主要解决方式。

尽管如此，仍然有很多国家签订的双边投资协定中保留了东道国当地救济条款。

以我国为例，我国改革开放早期与其他国家签订的双边投资保护协定大都保留了当地救济条款，比如1984年《中国与法国关于相互鼓励和保护投资的协定》第8条规定：

“一、缔约任何一方与缔约另一方的投资者之间关于投资的争议，应尽可能由争议双方通过和解解决。

二、如自争议的任何一方提出之日起六个月内未能得到解决，争议可按投资者所选择的下述程序之一加以解决：

（一）由投资者向接受投资缔约一方的主管行政当局提出申诉；

（二）由投资者向接受投资缔约一方的有管辖权的法院提出司法诉讼。

三、有关第四条第二款规定的补偿额的争议，可诉诸上述第一、二款规定的程序。

如自争议的任何一方提出之日起一年内未得到双方满意的解决，应将该争议诉诸本协定附件中的仲裁程序。

但如果投资者已求助于上述第二款第

（二）项的规定，并且司法机关在自争议任何一方提出之后一年内已经作出最后判决，则本规定不适用。

根据上述规定，如果外国投资者与我国发生争议，投资者应先在我国行政机关提出申诉或提出司法诉讼；

如果我国司法机关在一年内仍未作出最后判决，则投资者可以诉诸国际仲裁。

这就意味着，我国法院的诉讼程序与国际仲裁程序可能出现竞合。

二、《中德投资协定》及其议定书关于争端解决方式的规定

（一）《中德投资协定》

海乐公司向ICSID提起仲裁的依据是2003年12月1日签订《中华人民共和国和德意志联邦共和国关于促进和相互保护投资的协定》及其议定书。

该协定第9条（投资者与缔约一方争议解决）规定如下：

1.缔约一方与缔约另一方投资者之间就投资产生的任何争议，应尽可能由争议双方当事人友好解决。

2.如争议自其被争议一方提出之日六个月内，未能解决，应缔约另一方的投资者的请求，可以将争议提交仲裁。

3.争议应依据1965年3月18日《解决国家与他国国民间投资争端公约》提交仲裁，除非争议双方同意依据《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》或其他仲裁规则设立专设仲裁庭。

4.专设仲裁庭作出的任何裁决都应是终局的，具有约束力。

依据上述公约的程序所作出的裁决应是具有约束力的且只受公约规定的上诉或补救措施的影响。

裁决应根据国内法执行。

2003年《中德投资协定》被认为是中国所签署的第二代双边投资协定的典型代表。

早先的中外双边投资协定在争端解决方式上比较保守，对将投资争端提交国际仲裁持限制态度，即使允许提交仲裁，也需要逐案审批，或者仅限于将“有关征收补偿数额的争议”提交国际仲裁。

自中国加入世界贸易组织之后，在这方面开始采取开放态度。

2003年重订的《中德投资协定》就是典型，它允许投资者将其与东道国之间“就投资产生的任何争议”提交给ICSID或其他专设仲裁庭仲裁。

在国际仲裁和东道国法院诉讼方面，《中德投资协定》的规定基本上采用了下述模式A的方式，即只要投资争议在一段时间内未能解决，投资者就可以将其提交给国际仲裁。

如上所述，这种模式极大地扩张了ICSID等仲裁机构对中外投资争议的管辖权，而且容易产生当地诉讼程序与国际仲裁程序的竞合。

即使投资者已经将争议提交给中国法院，只要中国法院未能在一定期限内（6个月）解决该争议，投资者就可以诉诸仲裁。

如果按照该规定，就海乐诉中国案而言，ICSID毫无疑问将拥有管辖权。

（二）《中德议定书》

但是值得注意的是，上述《中德投资协定》后面还附有一项《中华人民共和国和德意志联邦共和国关于促进和相互保护投资的协定的议定书》（下称《中德议定书》）。

或许是中方在谈判时已感觉到《中德投资协定》第9条对国际仲裁的态度过于宽松，而对当地救济的放弃可能会不利于中方利益，因而在双方同时订立的《中德议定书》第6条对《中德投资协定》第9条作了以下补充规定：

“关于在中华人民共和国的投资，德意志联邦共和国的投资者仅在下列情况下可以把争议提交仲裁：

（一）投资者已经根据中国法律把争议提交行政复议程序，

（二）投资者把争议提交复议程序三个月后，争议仍然存在，和（三）如果争议已经被提交至中国的法院，投资者可以根据中国法律撤回。

上述规定比较接近于下文所归纳的模式B，即在提交仲裁之前，增加了投资者先“撤诉”的条件，即当德国投资者与中方发生争议后，应先把争议提交中国的行政复议程序，如果3个月后争议仍然存在，则该投资者可以提交仲裁；

如果该投资者在行政复议程序之后又将争议提交至中国法院，则只要投资者“可以根据中国法律撤回”该诉讼，就可以诉诸国际仲裁。

反过来讲，如果该投资者在行政复议程序后已将争议提交至中国法院进行诉讼程序，但是该诉讼程序根据中国法律不得被撤回，则该投资者不能再将争议提交仲裁，而只能继续在中国法院诉讼。

相对于模式A，《中德议定书》第6条的规定更加有利于中国方面，而对德国投资者而言，是对其仲裁权利的一种限制。

因为在模式A下，投资者即使在中国法院进行了诉讼，但只要一定期限内争议未解决，就还可以交付仲裁。

（三）《中德议定书》第6条对海乐诉中国案的可能影响

但是，《中德议定书》与下述模式B仍然具有显著区别。

在模式B中，该投资争议“只有在相关投资者已经从国内法院撤诉后”，方可提交国际仲裁解决。

而按照《中德议定书》第6条，只要“投资者可以根据中国法律撤回”，就可以将争议提交仲裁。

这就涉及对“投资者可以根据中国法律撤回”这一表述的解释，而这也正是海乐诉中国案所要面临的最大一个挑战。

那么，在海乐案的具体情境下，该如何理解上述条文的含义？

我们结合以下情形进行具体探讨。

1.争议已经二审终审的情况下

根据山东省高级人民法院判决书陈述的情况，海乐食品公司针对济南市人民政府的房屋征收决定提起了行政诉讼，先后被济南市中级人民法院和山东省高级人民法院驳回诉讼请求。

海乐公司继续向ICSID提请仲裁。

如果根据传统的“用尽当地救济原则”，海乐公司的仲裁请求似乎是合理的，因为该公司已经用尽了中国国内救济程序。

但是根据《中德议定书》第6条，投资者在向中国法院起诉后，只有当其根据中国法律可以撤回诉讼的情况下才可以将争议交付仲裁。

那么海乐公司在二审终审后是否还可以撤回诉讼呢？

我国《行政诉讼法》第62条规定：

“人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前，原告申请撤诉的，或者被告改变其所作的行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。

”可见，根据我国法律，当事人在我国进行行政诉讼，只能在法院宣判前申请撤诉。

法院已作出二审判决后，不得再申请撤诉。

因此，根据《中德议定书》第6条第（3）项，海乐公司在二审之后不得再提请仲裁，ICSID不得行使管辖权。

2.再审情况下

我国《行政诉讼法》还规定了审判监督程序，其第90条规定：

“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为确有错误的，可以向上一级人民法院申请再审，但判决、裁定不停止执行。

”根据该条，海乐公司似乎还有一个救济途径，即先向中国法院提起审判监督程序，然后再申请撤诉，之后再向ICSID提请仲裁。

这样一来似乎就满足了《中德议定书》第6条第（3）项的条件。

根据《行政诉讼法》第91条，当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：

（1）不予立案或者驳回起诉确有错误的；

（2）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；

（3）原判决、裁定认定事实的主要证据不足、未经质证或者系伪造的；

（4）原判决、裁定适用法律、法规确有错误的；

（5）违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的；

（6）原判决、裁定遗漏诉讼请求的；

（7）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；

（8）审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。

海乐公司能否让法院相信其符合再审条件，我们不能假设。

但是，即使上级人民法院接受了再审申请，仍然存在另一个法律问题：

再审程序中，海乐公司是否“可以根据中国法律撤回”诉讼，从而满足《中德议定书》第6条第（3）项的条件？

根据《行政诉讼法》第62条，在人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前，原告申请撤诉的，或者被告改变其所作的行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。

因此，再审程序中，海乐公司的撤诉申请需要得到法院的准许。

这里的一个问题是：

《中德议定书》第6条第（3）项中的“可以根据中国法律撤回”是不是一定要求法院准许其撤诉申请？

也就是说，这里的“可以”是法律上的“可以”，还是事实上的“可以”？

这就涉及对该词语的解释。

因为争议已提交给ICSID，因而解释权也在ICSID手里。

从ICSID过往的判例来看，直到1990年的“AAPL诉斯里兰卡案”，ICSID才确立了对双边投资协定进行解释的一般原则，明确规定应“依照在实践中已确立的、由国际法学会1956年大会形成并由《维也纳条约法公约》第31—33条所编纂的公认的条约解释规则”。

近年来的多数涉及投资协定解释的ICSID裁决也都遵循《条约法公约》的解释规则。

根据《维也纳条约法公约》第31条，条约应“依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义，善意解释之”。

因此，对“可以”一词的含义应采用文本解释、目的解释、常义解释和善意解释的方法加以解释。

由于《中德投资协定》及《中德议定书》均以中文、德文和英文三种文字为作准文字，三种语言的含义均应被考虑。

无论是中文中的“可以”，还是英文中的“can”或者德文中的“kann”，在基本含义上均有几种选项，既可以用来指法律上的“授权许可”，也可以用来指结果上“有可能”。

因而，“投资者可以根据中国法律撤回”这句话既可以理解为“中国法律允许投资者撤诉”，也可以理解为“投资者根据中国法律能够撤诉”。

如果理解为前者，由于中国《行政诉讼法》第62条允许原告申请撤诉，因此就符合了《中德议定书》第6条第（3）项的规定。

反之，如果理解为后者，由于中国《行政诉讼法》第62条规定原告的撤诉必须由法院准许，因此海乐公司需要向ICSID证明其撤诉申请能够得到法院准许，否则就不符合《中德议定书》第6条第（3）项的规定。

上述两种解释到底以何者为准，这取决于ICSID仲裁庭的态度。

我们认为，鉴于ICSID在多年的实践中倾向于扩大自己的管辖权，因此ICSID很有可能会采用第一种解释，将“可以”理解为法律上的许可。

这种解释也有其一定的依据，其中最有说服力的一点是将《中德议定书》第6条第（3）项与中国和其他国家缔结的双边投资协定中的争端解决条款进行对比。

例如，2001年《中国与荷兰关于鼓励和相互保护投资协定》（下称《中荷投资协定》）第10条第2款规定：

“投资者可以决定将争议提交有管辖权的国内法院。

如有关中华人民共和国领土内的投资的法律争议已提交给有管辖权的国内法院，该争议只有在相关投资者已经从国内法院撤诉后方可提交国际争议解决。

如果争议与在荷兰王国领土内的投资有关，投资者可以选择在任何时候将争议提交国际争议解决。

按照上述规定，荷兰投资者将争议提交中国法院审理之后，如果他想把争议再提交仲裁，则他必须首先在中国法院成功撤诉。

这与《中德议定书》第6条第（3）项所规定的“可以根据中国法律撤回”显然不同。

前者是要求事实上已经撤回诉讼，后者只要求法律上可能撤回诉讼。

当然，对于中国方面而言，为了避免ICSID仲裁庭作出不利于中方的解释，在海乐公司向中国法院提起审判监督程序时可以不予受理，从而使海乐公司的仲裁请求不满足《中德议定书》的要求。

另外需要指出的是，本案中海乐公司的确犯了一个错误，未能在二审判决作出之前就提请国际仲裁。

如果海乐公司提前请求仲裁，则很有可能被ICSID受理,因为根据《中德议定书》第6条第（3）项，只要该争议“可以根据中国法律撤回”即可。

根据前文的分析，在中国法院审理期间，根据中国《行政诉讼法》第62条，当事人是可以申请撤回诉讼的。

三、我国缔结的其他双边协定中诉讼与仲裁关系的模式分析

（一）三种模式

根据我国商务部条法司网站上公布的数据，我国目前已与世界上104个国家签订了120余项双边投资保护协定。

这些协定中大多数都规定了投资者与东道国争端解决条款，其中对于国内诉讼与国际仲裁之间的关系，存在几种不同的规定方式。

为便于统计分析，本文将其归纳为以下三种模式。

1.模式A：

先诉讼后仲裁

我国在20世纪80年代签署的很多双边投资协定规定，对于征收补偿数额的争议，投资者与东道国在一定期限内未能友好解决的，可以直接提交仲裁。

如1986年《中国与瑞士关于促进和相互保护投资协定》规定：

“一、如果缔约一方与缔约另一方投资者发生争议，并且未能在六个月内友好解决，投资者可将下列争议提交国际仲裁：

（一）有关本协定第7条所述的补偿额的争议；

（二）当事双方同意提交国际仲裁的有关本协定其他问题的争议。

”这些协定中通常还规定：

仲裁裁决是终局的，对争议双方具有拘束力，缔约国双方应根据各自的法律强制执行上述裁决。

采用这种规定方式的还有中国与英国（1986年）、保加利亚（1989）、巴基斯坦（1989年）、加纳（1989年）、匈牙利（1991年）、西班牙（1992年）、乌克兰（1992年）、白俄罗斯（1993年）、哈萨克斯坦（1992年）、亚美尼亚（1992年）、乌兹别克斯坦（1992年）、吉尔吉斯斯坦（1992年）、塔吉克斯坦（1993年）等国的双边协定。

还有一些双边投资协定在争议解决方面规定得更为详细，首先允许投资者采用国内救济方式，包括法院诉讼，同时规定，如果在合理期限内未能解决争议的，可以提交仲裁。

如前述1984年中国与法国第一次签订的《中国与法国关于相互鼓励和保护投资的协定》第8条的规定。

根据上述规定，有关征收补偿数额的争议，投资者可以先提交国内法院诉讼，但是如果司法机关在一年内未作出最后判决，则投资者就可以诉诸仲裁。

这意味着，国际仲裁程序可以和国内法院诉讼程序并行。

另外一些双边协定规定比较模糊。

比如1988年《中国与波兰关于相互鼓励和保护投资协定》第10条规定：

如果投资者对被征收的投资财产的补偿款额有异议，可向采取征收措施的缔约一方的主管当局提出申诉。

在申诉提出后一年内仍未解决时，应投资者的请求，由采取征收措施的缔约一方有管辖权的法院或专设国际仲裁庭对补偿额予以审查。

这种条款由于规定得比较简单，若从字面上理解，国内法院和国际仲裁庭的管辖权是可以并行的，投资者可以任意选择：

如果投资者首先选择了仲裁，则仲裁裁决是终局的；

但是，如果投资者首先选择了国内诉讼，则该国内诉讼程序是否具有终局性，该协定没有规定。

这也就意味着，当事人选择了国内诉讼之后，理论上仍然可以再将争议提交国际仲裁。

采用这种模式的还有中国与科威特（1985年）、荷兰（1985年）、马来西亚（1988年）、澳大利亚（1988年）、巴基斯坦（1989年）、土耳其（1990年）、捷克斯洛伐克（1991年）、希腊（1992年）、菲律宾（1992年）、以色列（1995年）、也门（1998年）等国。

值得注意的是，我国签订的少数几个双边协定里面虽然采用了下文所述的“岔路口条款”，但是也未规定国内诉讼是否可以排斥仲裁。

这样一来，在理论上投资者选择诉讼后仍然可以再重新提交仲裁，比如中国与立陶宛（1993年）、摩洛哥（1995年）、沙特（1996年）、加蓬（1997年）、卡塔尔（1999年）、马达加斯加（2005年）之间的协定。

中国与阿联酋1994年协定甚至还允许投资者在国内行政救济、国内诉讼和国际仲裁三种方式之间任意选择一种或两种解决办法。

2.模式B：

撤诉后可仲裁

进入21世纪后，我国对外签订的双边投资协定开始注意到国内诉讼与国际仲裁之间的竞合问题，如前述2001年《中国与荷兰关于鼓励和相互保护投资协定》第10条的规定。

根据上述规定，荷兰投资者在中国境内的投资争议可以直接提交给国际仲裁，仲裁裁决具有终局性，投资者不得再向中国法院起诉。

荷兰投资者也可以先向中国国内法院起诉，但一旦起诉后，原则上不能再提交国际仲裁，除非投资者先从中国法院撤诉。

采用这一模式的还有中国与芬兰（2004年）、古巴（2007年）、瑞士（2009年）等国的双边投资协定。

3.模式C：

“岔路口条款”

2007年重新签订的《中国与法国双边投资保护协定》第7条规定：

“缔约一方与缔约另一方投资者之间有关投资的任何争议，应由双方当事人友好解决。

如争议自一方或另一方提出之日起6个月内未能解决，争议应按照投资者的选择提交：

作为争议一方的缔约方有