建设工程价款优先受偿权的放弃与限制文档格式.docx

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本来建设工程价款优先受偿权已经对原有的法理原则进行了突破，此时再在该权利上设立这样一种负担，法理依据是否充足，有待商榷。

对于承包人放弃建设工程价款优先受偿权行为的效力，理论界存有争议。

有观点认为，此类行为的效力问题，应先区分预先放弃还是事后放弃。

预先放弃是指在建设工程价款优先受偿权成立之前，承包人作出的于将来放弃其优先受偿权的意思表示。

事后放弃是指在建设工程价款优先受偿权成立之后，承包人作出的放弃其优先受偿权的意思表示。

前者是一种“期待权”，后者是一种“既得权”。

只要不损害第三人利益，民事主体即有权放弃其权利。

故承包人有权放弃其既得的建设工程价款优先受偿权。

［1］

另有观点认为，虽然承包人享有的优先权属于法定权利而非当事人约定的权利，但不论是法定的还是约定的，于承包人而言均是一项民事权利。

因此，只要是出于当事人的真实意思表示，当事人就可以选择行使或放弃，法律不应予以干预。

除非存在承包人不能正确表示意思的情形外，承包人放弃受偿权的行为，应为有效。

即便是发包人不能支付工程款，承包人不能行使优先权，也不能以优先权是法定的权利来主张放弃行为无效。

［2］

再有观点认为，从法律设立建设工程价款优先受偿权的目的来看，主要是为了保护承包人的利益，以防止发包人利用强势地位，有意拖欠工程款，若是允许通过约定而取消，违背了立法初衷。

同时在发包人与承包人约定放弃承包人的优先受偿权时，因双方地位悬殊，难以保证承包人放弃权利的意思是真实的。

承包人通常会为了获得建设工程项目，不得不接受发包人提出的苛刻条件，其中包括放弃对工程价款的优先受偿权。

此类情形下，表面上看似自愿放弃自己的权利，实则不是其真实意思表示。

所以，若是允许发包人与承包人约定放弃承包人的优先受偿权，实际损害的是承包人的利益，也使法律的效力予以抵消。

另外，法律赋予的权利，权利人是否放弃可以根据自己的意愿单方面做出决定，不需与他人约定，也不需要他人同意，通过约定的方式放弃优先受偿权，与该权利本质属性相违背。

［3］

还有观点认为，建设工程价款优先受偿权系一种财产权，虽然其立法目的包含了使建筑工人及时获得工作报酬以及保障工程质量等，但主要还是为了保护承包人的个体利益。

承包人基于对市场情况的判断，选择放弃建设工程价款优先受偿权，以使发包人可以及时获得银行贷款，使发包人和其自身利益都获得保护，并无不合法之处。

但就个案而言，承包人做出的放弃建设工程价款优先受偿权的承诺是否有效，还应依照法律规定，尤其是《合同法》的规则进行具体分析，应考虑其承诺是否是真实意思表示，如果不是其真实意思表示，则放弃优先受偿权的承诺无效。

若承包人是通过放弃优先受偿权换取更优厚的价格等契约条件，则其承诺应当是有效的。

另外，不管是预先放弃还是事后放弃，只要是承包人放弃建设工程价款优先受偿权的行为损害了第三人利益，则均应为法律所否定。

［4］

纵观上述几种观点，虽然更多是从民事权利可以放弃的理论角度进行解读，但因未以《合同法》第二百八十六条的立法本意作为分析起点，故并没有触及问题的核心部分，具有一定的片面性，当然，也从一个侧面反映出《建设工程司法解释二》第二十三条规定存在逻辑上的不自洽。

从最高法院对《建设工程司法解释二》第二十三条的解读来看，建设工程价款优先权属于法定权利，《合同法》第二百八十六条赋予承包人该项权利的目的是为保护建筑工人的权益。

所以，承包人虽然原则上有权自由处分自身财产权利，但不能违背《合同法》第二百八十六条的立法宗旨，不能损害建筑工人的权益。

因建筑工人对建设工程价款和建设工程并不享有直接利益，既不享有物权，也不享有债权。

故发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，可能不会直接损害建筑工人的利益。

但是，在整个建设工程中，建筑工人投入了自己的劳务，依法享有要求承包人给付劳动报酬的请求权。

承包人放弃或被限制其建设工程价款优先受偿权，可能会减少其责任财产，从而导致不能支付建筑工人劳动报酬。

所以，发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权并损害建筑工人利益的应属无效。

［5］

笔者认为，建设工程价款优先受偿权作为一种法定权利，设立的目的是为了保护建筑工人的权益，但因为建筑工人与发包人之间不存在直接的合同关系，故才有了《建设工程司法解释二》第二十三条的规定。

而从最高人民法院的解读来看，该条规定的法律依据是如果民事主体放弃或限制财产权利的行为损害第三人利益的，对第三人不发生效力。

那么，是否可以通过法律解释方法来解决承包人与发包人之间关于优先权放弃与限制约定的效力问题？

事实上，不管是学界的争议还是最高法院所作的解释都忽略了一个问题，即该条规定在实践中运行将会如何？

换句话说，是否有足够的配套措施来辅助第二十三条规定的实施，否则建筑工人的利益保护很可能难以实现。

（二）立法目的实现困难

目前，我国的建筑市场还比较混乱，各种违法转包、非法分包大量存在，承包人和建筑工人之间并不存在直接的利益关联，承包人在整个过程中往往充当的是管理人的角色，仅仅是收取部分管理费。

因此，优先受偿权与承包人的利益相关性不大，承包人往往没有行使优先受偿权的动力，即使限制承包人放弃优先受偿权，也很难保护建筑工人的利益。

而且《建设工程司法解释二》第十七条明确优先受偿权的权利主体为承包人，排除了实际施工人享有此项权利。

实践中，与建筑工人具有直接利害关系的往往是实际施工人，承包人与建筑工人并不存在雇佣关系，所以，虽然对承包人与发包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿的效力予以否认，但保证建筑工人利益的道路依然漫长。

有观点认为，《建设工程司法解释二》第二十五条赋予了实际施工人的代位诉讼权利，而优先权作为一种从权利，根据民法原理，主债权发生转移时，其从权利原则上应随之一同转移，但该从权利专属于债权人自身除外，随同债权转移而一并转移的从权利，包括担保权利和其他权利。

［6］故实际施工人应当享有工程款优先权，依然可以起到保护建筑工人的利益。

事实上，从该规定的解释出发，并不能推出实际施工人具有工程款优先受偿权。

首先，优先受偿权是法定权利，类似于法律拟制，具有法定性，不能适用一般的法理原则，适用规则应有法律明文规定；

其次，工程价款优先受偿权一方面是为平衡建筑产业“买方市场”所造成的承包人的弱势地位，另一方面是为保障建筑工人的工资报酬和材料供应商的货款能够得到支付，而且不仅能够为工程款支付提供物质基础，更为能够按时支付建筑工人工资提供资金来源，因此，这一制度超出了单纯的经济效应范畴，具有深层次的社会效应，应当认定该项权利为工程承包人所专有；

［7］最后，从体系解释的角度出发，结合《建设工程司法解释二》第十七条的规定，实际施工人不享有工程价款优先权才更符合解释论。

在建筑业的实践中，工程款包含四个部分：

直接费、间接费、利润与税金。

［8］而从最高法院的解释来看，建设工程价款优先权担保的工程款包含两部分，一是工作人员报酬，另一部分是承包人为发包人垫付的、有关建设工程的实际费用支出。

［9］从实务角度来说，这一范围大致包括建设工程的“成本”。

因此可以得出承包人的利润不受优先权保护的结论。

应当注意的是，承包人承建项目的主要目的在于营利，如果商业利润不能得到有效的保护，那么承包人是否具有充分的动力主张优先权是存疑的。

而且，承包人无法了解其垫资对发包人投资计划的影响，因此，承包人无法准确预测自身的收益，如果承包人预见到自己的垫资将激发风险转换，并令自身获得负收益，那么理性的承包人将不会垫资或者参与此项建设工程，因为赢得该工程实际将减少其财富。

［10］

这也许是目前市场上大量存在承包人违法转包、非法分包，赚取管理费的原因之一，因为承包人赚取的管理费全是利润，且存在的风险可以通过其他手段予以有效规避，而其一旦参与工程的建设，利润反而难以得到有效保护。

从程序角度来看，如果承包人未在审判程序中提出实行优先权的诉讼请求，法院将不会主动适用工程款优先权，一旦经审判程序作出的裁决未适用优先权，那么即便承包人此后想行使此项权利，也无法再求助于执行程序达此目的。

［11］所以，承包人行使优先权的动力受挫，也就意味着建筑工人无法搭上便车。

通过上述分析，可以看出，不管是理论上还是实践中，《建设工程司法解释二》第二十三条的立法目的极易落空，从而使保护建筑工人利益的意旨难以落地。

二、利益衡量理论带来的曙光

综合上文分析不难看出，建筑工人的利益保护与承包人之间具有密切的联系，他们之间的利益关系互为前提、相互依存，更像是一种“唇亡齿寒”的关系。

目前，不管是立法还是司法实践中，似乎对于建筑工人的利益保护过于谨慎。

虽然对建筑工人利益的保护取得了一定成效，但这也只是立法上的过度倾斜带来的。

从长远的眼光以及建立良性的建筑市场的目标来说，如何平衡好承包人与建筑工人之间的利益关系才是最为关键的。

就立法层面来说，均是通过减少对承包人利益的保护来实现对建筑工人利益的保护，而一旦承包人的利益得不到有效保护，建筑工人的利益必然受损，这就像是一个恶性循环，似乎难以得到有效解决。

此时，利益衡量理论的引入更像是一道曙光，有助于打破建筑工人利益保护不足的漫漫长夜。

（一）利益衡量理论概述［12］

所谓利益衡量，是指法官审理案件在案情事实查清后，首要任务并非寻找本案应适用的法律，而是综合把握本案的实质，结合社会环境、经济状况、价值观念等，对双方当事人的利害关系作比较衡量，做出本案当事人哪一方应当受保护的判断。

这种法律适用方法于20世纪60年代，在批判概念法学的基础上而提出。

概念法学的思考方式要求法官在裁判案件时，自己并不进行判断，而是规规矩矩地接受法规的拘束，并不加入自己个人的价值判断或者利益衡量，仅仅从立法者所决定的法规，引出唯一正确的结论。

这个过程中更像是自动贩卖机，从上面投入事实，在其中适用预先决定的所谓法律规定，然后从下面自动出来结论。

在整个裁判过程，裁判官自己并不进行判断，所起的是一种自动机械的作用。

这即是19世纪德意志法学的思考方法，于1900年施行的德国民法典，深受这一思想影响。

与此同时的欧洲社会剧烈变化，不断动荡，机械地适用法规难以得出妥当结论和判决。

于是，在法兰西和德意志，兴起了自由法运动或自由法学，要求打破概念法学。

1921年的日本法学出现了新动向，越来越多的学者开始有意识地引人利益衡量，基于实质的判断进行解释。

所谓实质判断和利益衡量，是在进行判断时考虑结果之当否，或者进行判断时考虑所作判决对于现实将起什么作用。

因法学乃是以控制人的行为、预先规范人的生活的法为根据的，裁判中加入实质的判断，必然是难以避免的。

问题在于采取什么样的形式。

价值判断为利益衡量之一，或者说是指更看重什么样的利益，也是利益衡量的基础，而且进行作为全体的利益衡量时考虑哪一方应当获胜，也称为价值判断。

（二）利益衡量的必要性

因法律条文系由文字组成，而文字又具有多义性，故关于法律条文的解释便难以得出唯一的解释。

如果用一个图形来表示法律条文，这是一个中心部分非常浓厚，愈接近周边愈益稀薄的圆形。

在圆周边部分可能出现甲乙两种结论，难有定论的情形。

此时，应考虑各种各样实质的妥当性，进行利益衡量，亦即实质判断。

对于个案中具体情形，究竟该注重哪一方的利益，需要进行各种细微利益衡量之后，作出综合判断。

在得出初步结论之后，应结合条文，从论理上使该判决正当化或合理化。

当然，依利益衡量考虑妥当的解释的场合，必须充分注意，利益衡量不应是毫无节制的恣意的。

利益衡量的有说服力来源于论理。

作为论理，使结论与条文相结合，即这一结论可以从形式上结合条文予以说明，否则会被认为是任意的、恣意的判断。

（三）基于利益衡量理论的思考

通过上面的介绍，可以看出利益衡量理论更加注重法官在个案中的实质判断，即平衡案件双方的利益，以期能够实现公平正义。

具体而言，《建设工程司法解释二》第二十三条规定中，对发包人、承包人以及建筑工人三者利益的保护应更侧重于对建筑工人利益保护。

虽然该条款中，对承包人与发包人之间约定放弃或限制优先受偿权，损害建筑工人利益的无效。

但实践中承包人往往会通过一些其他手段来规避该条规定，结果导致建筑工人的利益受到的损害更大。

所以，利益衡量理论中的实质判断对个案中平衡发包人、承包人和建筑工人的利益具有重要作用，法官可以根据具体案情，综合各种因素以后，做出判断，进而能够更好地保护建筑工人的权益。

在利益衡量理论视角之下，法官可以更好地发挥主观能动性，从整个建筑市场发展的角度，作出更有利于建筑工人权益保护的决断。

尤其是在判断“损害建筑工人利益”时，更要进行实质判断，考量发包人与承包人约定放弃或限制优先受偿权，是否存在有利于建筑工人权益的情形。

如果有，则对该约定的效力应予肯定。

例如，承包人为获取更多的银行贷款，使工地能够更好运行，在预留建筑工人工资的情况下，与发包人约定放弃或限制优先受偿权，此时认定有效更为合理。

当然，只要存在损害建筑工人权益的情况，必须认定无效。

三、保护建筑工人利益的更优路径

工程款优先受偿权关涉是千万建筑工人的生存权利，因此必须给予高度重视。

在发包人、承包人以及建筑工人三者之间，建筑工人处于最弱势地位，必须予以补救。

有鉴于此，笔者认为，结合上文分析，要更好保护建筑工人利益，创造良性建筑市场秩序，还需要在立法与司法两个层面做努力。

（一）立法层面

虽然继《合同法》第二百八十六条之后，《建设工程司法解释二》第二十三条增加对建筑工人利益的保护，但因《建设工程司法解释二》第十七条明确排除了实际施工人的工程款优先受偿权，而实践中违法转包、非法分包的情形大量存在，导致建筑工人利益受损。

因此，有必要在《建设工程司法解释二》第十七条与第二十三条之间增补关于承包人违法转包、非法分包的法律后果。

就目前的法律规范来看，为了保护建筑工人的利益，虽然认定违法转包、非法分包的行为无效，但只要工程质量验收合格，实际施工人可以向承包人或发包人主张工程款。

此种规定不管是从法理依据还是现实效果来看，均是无可非议的，但对于如何规范建筑市场，减少违法转包、非法分包，现行法律规范并未给予回应。

为了使承包人更有动力行使工程款优先权，就必须让承包人在中标后，自己组织建筑工人参与建设，增强承包人主动行使优先权的动力，这样才能更好地使《建设工程司法解释二》发挥相应的作用。

就目前的实践来看，对于承包人违法转包收取管理费的行为，分情况对待：

一种是，已经收取的不再追缴；

还有一种是，未收取的，实际施工人不需再支付，由人民法院依法收缴。

笔者认为，对于承包人违法转包、非法分包行为必须进行严厉而有效地规制。

第一，关于管理费的问题，即便是已经收取的部分，法院也应依法予以收缴，因为“任何人都不能从自己非法的行为中获利”，以此阻断承包人违法分包获利的可能。

第二，必须对承包人违法转包的行为予以处罚，对于需要资质要求的，可以取消承包人相应资质；

不需要资质的，可以对承包人进行相应的罚款。

上述措施，更多地还是起辅助作用，可以在相关的行政法规中予以规定，以配合《建设工程司法解释二》第十七条、第二十三条实施。

（二）司法层面

建筑工人作为工程的建设者和完成者，其工资权益必须予以保障。

《建设工程司法解释二》第二十三条的规定，虽在一定程度上给予了制度保障，但法官在具体案件中判断发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权是否损害建筑工人利益时，要做到不左不右，切忌一刀切的做法。

从《建设工程司法解释二》第二十三条的条文本意来看，本条并未否定承包人放弃优先权的权利，原则上放弃或限制优先权的约定应属有效，除非该约定损害建筑工人利益。

［13］“是否损害建筑工人利益”的判断标准，系属法官自由裁量权范畴，需要在司法实践中加以细化和丰富。

本文仅就如何进行实质判断提出一些陋见。

在判断承包人放弃或者限制建设工程价款优先受偿权是否损害建筑工人的利益时，要看承包人这一行为是否影响其整体的清偿能力，要将承包人整体资产负债情况以及现金流情况是否因此恶化到影响建筑工人工资支付的程度作为主要的考虑因素。

［14］从最高法院解读来看，是否损害建筑工人利益标准是承包人能否按时发放建筑工人工资。

事实上，工程款优先权首要保障的即是建筑工人的工资，只要建筑工人的工资能够按时发放，工程款优先权的使命即已完成，其也就没有存在的必要，更何况是放弃或者限制。

因此，建筑工人工资能否得到按时发放应为判断的首要标准。

发包人与承包人约定放弃或限制工程款优先受偿权一般还会牵涉另一主体，即银行。

如在发包人向银行借款的情形下，银行会先要求承包人放弃工程款优先权，然后在建设工程上设立抵押权，最后银行才会向发包人发放贷款。

当事人在合同中应当恪守诺言，履行义务，谨慎维护对方的利益，满足对方的正当期待。

如果贸然认定承包人自愿放弃工程款优先权的行为无效，则可能对发包人、承包人以及银行产生不利影响，不仅违背诚实信用原则，而且不利于交易稳定，破坏建筑市场秩序。

遇到此类案件，法官应当判断在约定或限制承包人工程款优先权的过程中，发包人、承包人以及银行是否有为建筑工人工资进行考虑并采取相应的行动。

如银行在向发包人发放贷款过程中是否对建筑工人工资部分的款项进行了预留，或者发包人、承包人以及银行三方进行协商由银行直接向建筑工人发放工资，以此来保障建筑工人的权益。

如果存在这类行为，笔者认为，应当肯定发包人与承包人约定放弃或者限制工程款优先权的效力。

因为，发包人通过与承包人约定放弃或限制工程款优先权而获得贷款，对发包人的作用不言而喻。

发包人作为营利性主体，最重要的即是资金流，银行贷款往往能够挽救濒临破产的发包人，发包人的利益得到保障，即有资金给付承包人或建筑工人，从而能够更好地保护建筑工人的利益，实现《合同法》第二百八十六条和《建设工程司法解释二》第二十三条的立法目的。

如果恣意认定发包人与承包人约定放弃或者限制工程款优先权的无效，会导致银行不敢向发包人贷款，发包人就会因此而陷入资金荒，随之而来的就是面临破产，最终导致建筑工人利益受到更大的损害。

笔者认为，法官在把握发包人与承包人约定放弃或者限制工程款优先权的效力问题上，应牢牢把握《合同法》第二百八十六条的立法目的，将建筑工人的工资是否按时发放摆在核心位置，同时兼顾发包人与承包人的利益，审慎对待放弃或限制工程款优先权的约定。

在进行实质判断时应考虑各方因素，平衡好发包人、承包人以及建筑工人三方利益，做出有利于建筑市场向好发展的判断。

结语

任何一项制度，从产生到完善都不可能一蹴而就。

任何制度的演进都应遵循“肯定——否定——否定之否定”的规律，都是在无数次的循环反复中前进的，工程价款优先权制度亦不能例外。

对于认定发包人与承包人约定放弃或者限制工程款优先受偿权的效力问题，还需要在司法实践中具体展开，细化裁判规则，平衡好各方利益，这样才能更好地保护建筑工人的利益，维护良好的建筑市场秩序。