著作权法视野下的Google图书和解协议解读Word下载.docx
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美国作家协会和美国出版商协会2005年起诉了谷歌，诉称后者扫描与数字化图书馆藏书的行动，涉嫌大规模侵犯版权①。
经过两年的艰难谈判，直到2008年10月，双方终于达成和解协议。
但这个方案一出台，便引发了数字内容行业、著作权人甚至有关国家政府部门的不满和争议，为什么会导致如此大的纷争？
本文试图从著作权法的角度对Google图书和解协议进行解读，来探究这种纷争产生的部分原因和网络环境下著作权授权模式的理性选择。
1Google图书和解协议解析
1.1Google图书和解协议主要内容
2008年10月，谷歌与美国作家协会及美国出版商协会达成和解协议，双方约定：
谷歌将出资1.25亿美元建立一中立的非营利性图书版权注册机构（由出版商和作家各出一半代表负责运营），以此对作者和出版商的版权进行登记注册。
该注册机构将找出那些版权尚未过期，但已经停印的书籍，并为这些图书的版权所有人提供版权费。
另外，谷歌从其数字图书产生的收入中抽出三分之二，转由该注册机构获取，并由它向权利人转付使用费。
协议主要关注的是处于版权保护之内但商业渠道无法获取的图书，这一类作品约占出版图书的70％，公共领域之内的图书也就是不在这一协议范围之内的约占20％，拥有版权并可以通过商业渠道获得的图书则占10％。
谷歌可以扫描和发行已绝版的版权图书，“除非版权所有者明确选择不参与协议，否则谷歌将有权向美国互联网用户提供图书的大部分内容，包括无明确作者的作品，谷歌将在美国向互联网用户销售在线阅读全部图书的权限，收益与出版商和作者共享，但欧洲以及其他地区的读者会被禁止访问”②。
1.2Google图书和解协议所规定的授权模式
集体管理组织（美国作家协会和美国出版商协会）与网络内容服务提供者（谷歌）达成协议，由谷歌建立一中立的非营利性图书版权注册机构。
根据协议，谷歌可以扫描和发行已绝版的版权图书，除非版权所有者明确选择不参与协议。
技术平台的服务运营商（谷歌），采取代收代付的收费模式，代理技术和服务平台的使用者交付版权的使用费，而这经过集体管理组织的授权许可。
基于这一协议，谷歌（传播者）获得促进知识传播的强势地位，至少对处于版权保护期之内商业无法获取的图书版权所有人而言是这样的。
版权人当然可以自由选择是否退出该计划，但需要在规定时间内向注册机构表明立场：
提出从和解中移除的书面申请或者表明愿意留在和解中，倘若什么都不做，将受到和解的约束③。
谷歌通过合同获得图书的版权使用授权，尽管不是独占使用权，但作为一种“最惠国”授权，再加上其技术和资源方面的优势，它占据主动地位，在和解协议中含有由它做出的“授权要约”。
应该说，这是一种特殊的“授权要约模式”。
1.3协议框架下著作权人、出版者、传播者之间的利益博弈
事实上，Google图书和解协议条款关乎著作权人、出版者、传播者之间的利益博弈，若协议通过势必对著作权法维系的利益平衡带来直接冲击。
谷歌是先使用后再通过协议获得授权。
在现有版权保护体系下，谷歌先前未获授权的行为是侵害了版权人的独占权，尽管它以一种新的方式促进了知识的传播，但是权利限制必须有法律的明确规定，网络运营商并不能自由扫描和发行已绝版但尚有版权保护的书籍；
而后面的授权是建立在专有权和自愿许可基础上的强制性代理机制。
可以说，一部分传播者（谷歌）与一部分版权管理组织（美国作家协会和美国出版商协会）形成联盟，借助互联网时代的数字技术，充分挖掘已绝版但尚处于保护期内的版权作品的财产潜能。
按照版权人的财产权与作品利用方式相对应的原理，从保护版权人合法权益的角度出发，就应当把这种新的作品利用方式置于版权人专有权的控制之下④。
在这场博弈中，版权所有人让渡一部分权利而获得相应的报酬权，使用人在支付一定对价之后，可以便捷使用已绝版作品，而传播者也参与了利益分成，并基于它的技术和资源优势，居于主导地位，而这对版权人的独占权造成强烈冲击。
因为根据协议，除非版权所有人明确选择退出计划，谷歌有权扫描和发行已绝版图书。
图书作品的重要价值就在于让社会能最大限度地获取其中的知识，这就需要尽可能多地借助各种传播手段。
而传统的版权授权方式没能很好地解决这一问题，使很多知识仍限制于小范围的人群，不能充分发挥其价值④。
从积极层面看，Google图书和解协议确实是在传统图书传播机制基础上的创新，保障作者的著作财产权，促进知识的传播，并且没有逾越现有版权保护的界限。
在保证著作权人利益的前提下，让公众通过网络获得已绝版的文化产品，满足其精神生活的需要。
当然，我们也要看到不足：
对使用者而言，新的传播方式存在垄断的可能性，知识传播渠道存在不确定性等风险因素。
而且我们须认清一点，和解协议一旦在听证会上获得通过，它将在事实层面上确立无明确作者的图书数字化的使用收益由已参与计划的版权所有人（activerightholders）与谷歌“瓜分”。
可以说，“实际垄断经营通过诉讼程序设立，没有这起侵权之诉，谷歌不会获得任何权利来使用那些无作者的作品”⑤。
2图书数字化的瓶颈与版权授权模式的变革
2.1图书数字化的瓶颈
版权限制为版权授权划定了一个范围，这个范围的划定，是版权立法在版权人、传播者、社会公众之间，在版权产业链条各个环节之间，对利益的一次分配。
因此，版权限制的范围固定之后，国家层面的对利益的划分应该告一段落，剩下的版权授权领域，应该是版权人运用正当市场手段，实现自己利益的空间。
⑥需要注意到的是：
目前我国著作权法没有规定关于图书数字化的法定许可，提供信息的网站或者电子期刊报纸等转载纸质作品的行为必须经过权利人的许可。
但是在当前网络环境下，很多转载行为并没有经过权利人许可，也没有向权利人支付报酬。
大多数网站目前还没有认识到著作权应该受到足够的尊重，使用享有著作权的作品不是无偿的，图书数字化出现混乱局面。
我国文字作品的集体管理组织目前尚不健全，很难承担救济重任，更不要说监管图书数字化进程了。
2006年生效的《信息网络传播权保护条例》规定：
图书馆只能将有限种类的作品转化为数字格式并且只能在其场馆内部将其作品提供给读者浏览，同时还需承担适用技术措施组织数字作品被读者复制的法定义务，图书馆不能随意将数字作品提供给读者，自然无法满足网络环境下使用者对数字作品的膨胀需求。
在当前版权保护机制下，图书数字化授权成本高，而且在互联网背景下缺乏一个有效的连接机制以及尊重版权的大环境，这是阻碍图书数字化进程的症结所在。
2.2变革中的版权授权模式
随着信息传播技术日新月异的发展，著作权法所维系的利益平衡时时面临冲击，要实现著作权法的中期目标和终极目标，构建新技术环境下新的利益平衡，变革版权授权模式成为一种现实选择。
随着数字技术的广泛应用，信息传播量正在以指数级的速度增长，著作权人与版权使用者之间的交易也同样以指数级的速度增长，传统的“一对一”授权许可模式成本巨大而且运行效率低，无法满足互联网时代的需求；
版权集体管理是目前法律架构下解决大量权利许可的比较可行的办法，也是国际通行的做法，但目前我国集体管理制度还很不完善，而且图书馆在对其持有作品的著作权保护实行集体管理模式的过程中，数字化处理海量作品的行为十分容易侵犯著作权人的合法权利，而且这类侵权很隐蔽。
互联网时代，商业模式下版权授权许可的新发展是“授权要约模式”，该模式是作者根据自己的版权授权意愿或者由权利代理组织代为授权，在自己智力作品中加载授权许可声明，以明确该书的版权授权范围、授权费用及支付方式等；
非商业模式下的版权授权许可的新发展则是“创作共享模式”，作者根据自己的意愿，可以放弃部分或全部著作财产权。
当前集体管理组织难以真正发挥其桥梁作用，而图书馆在提供数字图书方面只被授予有限的免责事由，如何在满足网络传播者需求和补偿权利人利益以及应接广大受众对数字作品的需求之间达成平衡成了一个突出的问题。
著作权人的法定权利应该受到尊重，并得到相应的保障。
互联网背景下，一部分著作权人开始选择“授权要约”，这一新的授权模式给数字图书产业带来了曙光，缓解了数字版权交易的版权侵权问题。
在作品出版时一同刊登要约，其意义在于节约交易成本，扩大授权范围，而且与纸质发行并不冲突。
授权要约模式不能单靠市场机制推行，因为它涉及要约标准、权利救济等问题，需要行政主管部门、出版社以及作者的联动，更需要立法的支持和司法救济。
而且，我们从Google和解协议得到启示，授权要约也可以由传播者和著作权人的权利代理机构共同商定，著作权人可在约定时间内选择是否退出。
在著作权人对图书数字化授权和维权成本高昂的现实背景下，版权侵权问题要得到有效解决，包括网络内容服务提供商在内的传播者可在权利人或权利代理机构的集中授权的前提下，利用其技术和资源优势，将纸质图书或其他知识载体数字化，并将保护版权人的权利和满足使用者的信息需求对接起来。
我们知道：
数字出版的垄断和暴利集团的诞生阻碍包括作者在内的广大受众对数字作品的接触，一部分作者开创和使用了一个新的非商业用途下的授权模式。
例如，美国斯坦福大学的教授劳伦斯.莘格（LawrenceLessig）提倡并建立的知识共享组织（CreativeCommons），推出了CC系列许可证。
CC许可证一反以前“所有权利保留”（AllRightsReserved）的著作权文化观念，提出了“一些权利保留”（SomeRightsReserved）的新观念，选择保留一部分的著作权⑦。
知识共享CC许可协议实质是一种格式合同，是CC组织这一辅助缔约人论证并免费公布，著作权人根据自己的意志选择这一协议，有条件地保留其著作权，在协议许可的范围之内，其他使用者可以在全球范围内适用，直至著作权保护期间届满。
当然，若要使用协议限制的使用方式，须取得权利人的同意。
CC许可协议和授权许可协议一样，可以极大地节约授权成本，同时，它还解决了图书馆数字化处理作品系统的著作权集体授权许可模式的不足，为新环境下直接或间接的著作权授权许可设置了更为经济与实际的模式⑧。
权利人对合同的撤销不具有追溯力，只有面对未来和面对特定客体的效力，这与一般的合同效力有所差别。
新的版权授权模式的运用极大地缩小了互联网背景下版权人、传播者和受众之间利益天平倾斜所带来的不公，采用变革版权授权模式的方式可实现利益平衡点的转移。
2.3Google图书和解协议中版权授权模式的影响分析
Google图书和解协议版权授权模式的影响，犹如版权授权模式变革大潮中的巨浪。
对于已绝版但又处于权利保护期内的图书，公众若想使用这一作品，将受到极大限制，因为在传统传播模式下使用者自始不能方便地获取作品，只能搜寻于二手市场或图书馆等；
版权所有人的独占权没有因此受损，依然受着著作权法的保护，只是也没有增益。
此时，版权人和使用者之间达到利益平衡了吗？
答案是否定的。
一方面是知识资源被闲置，一方面是对知识资源的渴求，传播的路径并没有被堵死，但是获取的渠道很少，图书作品的价值没有得到真正的发挥。
尽管美国法院还没有最终判决和解协议是否具有法律效力，但事实证明，谷歌（传播者）经授权后大批量扫描和发行绝版图书模式缓解了这一矛盾。
但需注意的是，Google图书和解协议下的版权授权对数字内容市场造成了巨大冲击。
谷歌图书和解协议对其他数字内容商进入该领域制造了障碍，在协议达成之后遭到一片反对之声，主要指责它会有碍竞争。
亚马逊指出和解协议将使谷歌独占数百万的书籍内容，同时版权人无法自行选择不加入此集体行动，这有违公平竞争，而且侵犯了反托拉斯法令。
⑨根据协议规定，其他图书商要进入这一领域必须与每名作者进行单独谈判，而这几乎是不可能的。
谷歌在获得百万图书的存储权之后，凭借其搜索霸主地位，将在事实上垄断全球数字图书馆，开放图书联盟设立的初衷即在于对抗这种趋势。
美国司法部指出：
“该和解协议为图书出版商赋予了限制价格竞争的权利”，而且会让谷歌拥有对作者不详但版权仍未过期的图书的“实际专营权”。
⑩如果和解协议没有做适当的调整，其他数字内容商实际上处于极其被动的地位，谷歌将不能被排除垄断嫌疑。
另外，谷歌能使广大受众阅读到难以获取的书籍，适应了快速数字化世界里使用者对有版权作品的膨胀需求。
但是用户在存取和使用这些数字内容时有太多的潜在限制，包括并未明确规定保证会有合理的订阅价格，谷歌与一般用户地位悬殊，后者并没有真正的话语权，而且该服务并没有真正的竞争者，其存取范围同时存在着限制性与不确定性。
肖冬梅教授认为：
相对于其他数字内容商，其巨大的先发优势可能导致市场竞争受到严重影响；
对于使用者来说，当我们自最初的“网上免费午餐”形成了对Google的依赖后，缺少竞争的数字内容市场让我们很难避免沦落到“人为刀俎，我为鱼肉”的境地。
和解协议下的版权授权已经给数字内容市场带来了地震级的冲击，它的创新和实用早已证明其存在价值，但基于公共利益考量和公平正义原则，需要适当地修改相关协议内容。
3数字环境下著作权利益平衡机制重构与版权授权模式的理性选择
3.1现有版权制度下，最大的利益主体是出版集团，为了维护基于其垄断地位而生成的固有利益，出版集团必然惶恐于并竭力阻挠互联网环境下新授权模式的不断涌现
在现有的商业授权模式下，出版集团往往居于利益金字塔的顶端，而作为被传播者，除了少数名家外，作者群体的利益并未得到应有的尊重。
以西安电子科技大学出版社的格式合同第二条规定为例：
甲方授予乙方在合同有效期内，在中国内地以电子图书形式出版发行上述作品汉文简体本的专有使用权（包含信息网络传播权）。
电子图书形式指作品以因特网、磁盘和光盘等为载体，通过计算机、数字化的阅读器或具有类似功能的设备续取使用，并可通过网络或电子载体形式出版、复制、发行、传播和展示。
乙方有权自主经营，并有权许可给第三方，有关权益双方协商，同时乙方对侵权行为有追查权。
（11）出版社获得专有使用权，可以说，在约定时间内，出版社实质“买断”作者的版权，包括纸质和数字版本。
期刊社同样凭借其强势地位，“剥夺”了作者的版权。
作者想要出版学术作品往往因升值、职称等压力受制于出版商，支付的版面费比获得的稿酬要高得多，著作权法的衡平性无法获得公正体现。
“长期以来，版权产业集团作为信息传播者的代表，因其在国民经济中所据的重要地位，而成为版权制度受益最多的集团”（12）。
我国版权法新增的网络信息传播权以及对技术措施予以法律保护等措施使得既得利益者——出版集团受到严格保护。
在数字技术条件下，纸质尤其是数字作品的作者可以凭借网络媒介并通过授权合同许可他人使用，而出版集团当然不希望自己的固有利益受损，必然会利用其作为强势传播者的绝对优势地位，将其控制权延伸到互联网环境中，网络媒介传播者也凭借其技术优势参与其中，相互间的利益博弈影响甚至控制版权法修改的路向。
《信息网络传播权保护条例》（下称《条例》）（草案）第六条（13）赋予图书馆信息传播豁免权，对数字图书的使用实行法定许可，这显然影响到了出版集团的利益。
经过多番博弈，该条最终没有获得通过。
3.2破除失衡的利益格局，以保障公众信息获取权的实现
现有版权体制下，一种惯常的现象是，作者在与出版集团的博弈中处于劣势，真正获得的财产权益很少，这与版权设计的初衷相违背。
我们当然应该加强保护作者的法定权利，增加他们的收益，从而激励更多的创作，但是不能简单地进行权利扩张，我们必须认识到著作权使用权或独占权可以通过合同进行转让，而合同双方当事人的地位和实力往往存在较大差距，长期以来版权产业集团通过兼并联合已形成事实上的暴力集团。
“在互联网上主张著作权利益的主要是出版社（也包括著作权集体管理组织），而网络服务提供商是同使用者利益站在一起的一方。
”（14）所以，从某种意义上来说，网络著作权的利益平衡在于两大产业集团之间的博弈。
“中间大、两头小”表明创作人、传播者和使用者之间的利益失衡。
著作权法在保护权利人的智慧财产时也要考虑知识的传播和集成是人类的义务，是社会发展的需求，可以说，保护权利人的利益是著作权制度设计的中间目标，推动全社会的知识创新和知识扩散才是著作权法保护的终极目标（12）。
信息获取权作为一项基本人权，理应受到足够的尊重，在著作权法中规定图书馆信息网络传播豁免权是一种有效地保障和救济手段，“这种制度安排事实上是为了保障公众的信息获取权，因为图书馆不只是保存和传播信息和知识的社会机构，更是一种保证社会具有起码的信息公平的制度”（15）。
试想如果没有对信息网络传播权进行必要的限制，获取和使用数字形式的信息都要付费，那么绝大多数人因为付不起费用而被排除在网络世界之外，我们有必要设置一种类似于《条例》草案第六条所规定的谨慎的豁免。
当然这不是唯一的可行设计，但是操作性强，而且旨在破除原有的利益格局，制衡出版集团的利益独占倾向，保障公众的信息获取权。
3.3理性的选择——多元版权授权模式
高新技术的发展给网络法律秩序带来了冲击，数字版权震荡使依靠相关法律理念得以延续及其不补充和修正架构形成的版权制度捉襟见肘，传统版权授权无法协调好网络数字技术与法律制度之间的冲突，在综合判断的基础上，有必要重新规划互联网背景下版权授权模式并予以完善，审慎地重构利益平衡机制。
数字环境下，传统的授权模式并没有退出历史舞台，“超星授权模式”的实质就是“一对一”授权，而集体管理组织模式处于不断完善的过程中，也必将发挥越来越重要的作用，只是由于互联网背景下，数字网络技术与法律制度之间的矛盾呈多样化、纵深化，需要创造新的模式来解决现实难题。
综上所述，理性的选择是多种授权模式并存：
既关注“超星模式”下“一对一”书面授权的运用，又要考虑集体管理组织自身的完善和授权的规范化；
既关注“授权要约”商业模式下的新发展，又要考虑到“知识共享CC许可协议”中非商业模式下的部分权力保留。
数字图书馆关乎公共利益，可考虑选用法定许可。
由于我国当前著作权法设计本身的缺陷，使得版权授权模式机制过于僵化。
为适应时代的发展，我们需要修改著作权法的相关内容，完善当前版权授权制度，并不断探索新的版权授权模式，以使利益的天平保持平衡。
4对我国著作权法相关条款的修订建议以及建立数字图书馆社会管理机制的初步设想
4.1谷歌图书和解协议所创造的数字图书商业模式当然有其存在价值，但基于国家利益的考量，图书数字化进程必须由公共政策加以引导
谷歌图书和解协议一旦在听证会上获得通过，根据《伯尔尼公约》、《世界知识产权组织著作权条约》（WCT）等国际条约，协议将产生“普适”效力。
谷歌将据此继续扫描和发行并在线提供我国图书的数字版本，我们无法预料：
谷歌把这些图书以及其他资料进行信息整合后，究竟会产生怎样的集合品，会不会对我国的文化安全带来冲击，这不得不引起我们的深思。
我国政府有必要出台相关政策，积极引导国内图书数字化进程，在此基础上，积极应接谷歌等诸多强势网络媒介传播者所主导的全球数字化运动。
政府的干预并不意味着阻遏私营主体的参与，而是要防止信息内容依赖形成之后，传播者在事实层面上控制信息获取和垄断信息利益，这有违版权法设置的初衷，极大地压缩了社会公共利益空间。
以图书馆藏书数字化为例，有效并可行的途径是：
由国家图书馆等公共机构牵头并鼓励私营主体共同参与或者由一家或众多图书馆等公共机构举办，政府提供资金支持并加以政策指导，目标是建立一个半行政化的公共数字图书馆。
当然也可以由私营主体建立一般的数字图书馆，在涉及文化安全方面要实行严格的监管，而依据就是公共政策。
就我国政治传统和权利意识来看，数字图书馆这一牵涉公共利益的宏大项目不可能脱离政府的监管，尤其是那些涉及文化安全的不稳定因素，而网络媒介传播者在数字化时代的技术优势不可小觑，必然成为图书数字化进程的主力军之一。
私营主体非排他性的引入也有利于竞争机制的形成，提高图书数字化的效率。
著作权法的发展是随着技术和时代的进步而不断打破平衡关系而出现的动态平衡的过程。
从Google和解协议的解读以及版权授权模式的发展变化中可以看出，数字时代的利益天平从作者向出版集团，接着是向网络传播者倾斜，为从原有的利益平衡点调整到新的平衡点，基于立法相对滞后的现状，我们可以而且应当从公共政策的层面加以引导。
4.2修改《条例》，或者直接在上位法中规定图书馆等机构的信息网络传播豁免权，扩大其合理使用的范围；
同时，对于一般数字图书馆则可增加允许法定许可使用的相关条款
我们应该认清一点，现在的数字图书馆的运作模式，除了少数以公立为目的的情形外，绝大多数都是以营利为目的，或者说是一种商业化的运作模式，如谷歌按照其图书搜索计划以及之随达成的和解协议所建立起来的数字图书馆是为例证。
它是通过把图书进行数字化扫描或者数字化储存之后归档到数据库之中，然后供网民付费使用的“在线”图书馆。
现行著作权法第十条和第二十四条规定了信息网络传播权，授予作者在数字环境下控制作品传播的权利。
而《网络
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