无任与五任汉代邻里担保制度举隅1.docx

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无任与五任汉代邻里担保制度举隅1

“无任”与“五任”——汉代邻里担保制度举隅

（1）

　　［内容提要］根据简牍等考古资料可知，在秦汉魏晋时期，“无任”与“五任”作为法律术语，表示一种邻里担保制度，“无任”表示无人出具担保，“五任”表示有邻里或同伍之人出具担保。

诸如“爵后”的认定，“符”的领取，以及刑徒的待遇等等，都需要邻里担保。

提供担保的人必须是没有劣迹的良民。

　　［关键词］张家山汉简，无任，五任

　　1964年，考古工作者对洛阳城南郊的东汉刑徒墓地进行发掘，发现刑徒墓522座，出土墓砖820余块。

完整的砖铭一般刻有刑徒的部署、无任或五任、狱名或郡县名、刑名、姓名、死亡日期，并注明尸体埋在此处。

例如：

[1]

　　右部无任少府若卢髡钳尹孝永初元年五月四日物故死在此下

　　右部五任汝南瞿阳髡钳冯少永初元年六月十八日物故死在此下

　　根据传世文献对“无任”与“五任”的解释，主要有三种观点：

其一，“无任”指因罪免官，无职可任；[2]其二，“五任”指有技能的刑徒，“无任”指没有技能只能从事粗重劳动的刑徒；[3]其三，“任”即“保任”，“无任”指无人作保。

[4]在上述三种观点中，尤以第二种观点流传较广，影响较大。

[5]然而，随着张家山汉简等新资料的发现，越来越多的证据表明，第三种观点更符合史实。

试述如下。

　　不论是在上述刑徒墓砖铭中，还是在传世文献中，“五任”与“无任”二词往往对举。

如《隋书·刑法志》：

“是时徒居作者具五任，其无任者，著斗械。

”[6]如果按照第一种观点，将“无任”理解为因罪免官，无职可任，那就意味着“五任”表示尚未免官因而有职可任。

然而在上述资料中“五任”和“无任”都是刑徒。

　　认为“五任”、“无任”系指刑徒有无技能的观点，主要是根据下面几条资料：

　　《周礼·冬官考工记·总叙》“以饬五材”郑玄注：

玄谓此五材，金、木、皮、玉、土。

[7]

　　《周礼·冬官考工记·辀人》“小于度，谓之无任”郑玄注：

无任，言其不胜任。

[8]

　　《资治通鉴·梁纪·梁武帝大同十一年》胡三省注：

任，谓其人巧力所任也。

五任，谓任攻木者则役之攻木，任攻金者则役之攻金，任抟埴者则役之抟埴。

魏武帝定甲子科，犯釱左右趾者，易以升械；是时乏铁，故易以木焉。

[9]

　　胡三省注可能源于《周礼》及郑玄注，似乎很有说服力。

然而，《周礼》“小于度，谓之无任”本意是指造车的部件如果达不到相应的规格，就无法使用，以此来理解刑徒之“无任”，实有滞碍；将郑玄所说的“五材”与“五任”联系起来，也缺乏直接证据。

根据前面引述的《隋书·刑法志》及洛阳刑徒墓发掘报告，“无任”与“五任”与刑徒是否戴刑具密切相关，“五任”徒不戴刑具，而“无任”徒则按正规一律戴刑具。

[10]一般而言，之所以要给刑徒戴刑具，是为了折磨其肉体以示惩罚，同时也是为了防止其逃亡。

如果说有技能的刑徒不带刑具是为了方便其工作，那么从事粗重劳动的刑徒不带刑具岂不是也能提高工作效率而如果从防止逃亡的角度考虑，则所有的刑徒，不论有无技能，都有逃亡的可能。

因此，第二种观点尽管有很多文献资料为佐证，但仍然存在不足。

　　第三种观点之影响虽不及第二种观点，但可资佐证的资料，亦复不少。

《说文解字·人部》：

“任，保也。

”[11]《周礼·地官·大司徒》：

“令五家为比，使之相保。

”郑玄注：

“保犹任也。

”孙诒让《正义》：

“五家家数既少，居又相比，有罪过不容不知，故使相保任。

”[12]邻里相保的义务在睡虎地秦简《法律答问》中有如下规定：

“贼入甲室，贼伤甲，甲号寇，其四邻、典、老皆出不存，不闻号寇，问当论不当审不存，不当论；典、老虽不存，当论。

”[13]说明邻里之间除了互相监督而外，还有互相救助的义务。

　　秦汉选官有保举制度。

“秦之法，任人而所任不善者，各以其罪罪之”，[14]这是由举荐而产生的法律连带关系，即为防止选拔官吏时营私舞弊，要求举荐者要对被举荐者的行为负责。

“任”是担保的意思。

　　居延汉简的买卖契约中也经常看到“任者”一词，如：

“终古燧卒东郡临邑高平里召胜字游翁，贳卖九稯曲布三匹，匹三百卅三，凡直千，觻得富里张公子所，舍在里中二门东入，任者同里许广君”；“惊虏隧卒东郡临邑吕里王广，卷上字次君，贳卖八稯布一匹直二百九十，觻得安定里随方子惠所，舍在上中门第二里三门东入，任者阎少季、薛少卿”。

[15]当买卖双方出现争端时，“任者”要起到“公证”的作用，担保契约的效力，维护当事人双方的利益。

　　下面两条材料，于豪亮先生已经引述过，因比较重要，也在此列出。

一是《周礼·秋官·大司寇》：

“凡万民之有罪过者而未丽于法，而害于州里者，桎梏而坐诸嘉石，役诸司空……使州里任之，则宥而舍之。

”郑玄注：

“役月讫，使其州里之人任之，乃赦之。

”[16]即服刑期满之人，需乡里为其作保，才能得到赦免。

二是东汉质帝于永憙元年五月甲午诏曰：

“其令中都官系囚罪非殊死考未竟者，一切任出，以须立秋。

”李贤注：

“任，保也。

”[17]即非犯死刑重罪的人，可以找人担保而暂时免于拘禁，等到立秋以后再行审理。

这些史料表明，罪人如果获得担保，其境遇会有所改善。

　　沈家本在《刑法分考》“保任”条中引用《隋书·刑法志》梁律“徒居作者具五任，其无任者著斗械”以及北齐律“三曰刑罪，并锁输左校而不髡，无保者钳之”等材料之后，加按语说：

“无任者，著械防其逃也，北齐之钳亦是此意。

保即任也。

”[18]梁律之“其无任者著斗械”与北齐律之“无保者钳之”恰好可以互训，表明用“任者保也”来解释“无任”与“五任”是符合史实的。

　　《通典·刑法八》在引述“是时徒居作者具五任，其无任者著斗械”之下，杜佑注曰：

“任，即保。

”[19]而《通典》在此之前各卷中，多次出现“无任”一词。

如：

　　若才职不称，紊乱无任，责于刺史，则曰……

　　此禄之不及者，皆下劣无任之人，复何足惜！

[20]

　　此二条中的“无任”指无能、不胜任。

《通典》中又有：

　　臣典司仪注，不敢轻移，犯冒宸严，无任恳迫。

　　臣职在典礼，愚守如前，无任恳迫之至。

”[21]

　　昭告曰：

“孤子某谨用吉辰，奉归先寝，灵车就引，神道纡回，惟以荒寥，无任鲠绝。

”[22]

　　祝跪读祝文曰：

“……日月逾迈，奄及大祥，攀慕永远，无任荒踣。

”[23]

　　此四条中的“无任”，与“不胜”用法相同，用于表达某种感情，表示十分、非常。

然而，对于诸如此类的“无任”，杜佑并未加注，而只为“徒居作者具五任，其无任者著斗械”一语中的“任”作注，说明此处“任”的含义有别于其他各处之“任”。

《通典》成书较《隋书》稍晚，其可信度应较《资治通鉴》胡三省注为高。

　　《三国志》载，蒋济随司马懿除掉曹爽后，进封都乡侯，邑七百户。

蒋济上疏曰：

“臣忝宠上司，而爽敢苞藏祸心，此臣之无任也。

”[24]《宋书》载，谢晦为荆州刺史，以庚登之为长史。

登之不礼晦，为晦所优容。

谢晦起兵，登之未与同谋。

“敢败，登之以无任，免罪禁锢还家”。

[25]周一良先生认为此二例中，“无任似是疏忽失职之意”。

[26]然而，仔细体会上下文，蒋济例中之“无任”虽可理解为疏忽失职，而解释为无能或不胜任似更符合本义。

至于庚登之，他对谢晦不加礼敬，更明确拒绝与其合作，此例中的“无任”，显然不能理解为疏忽失职，当按于豪亮先生解释为“无保”——庚登之既然没有为谢晦提供帮助，当然也无需为谢晦的行为承担罪责。

庚登之之所以受到禁锢，是因为他毕竟是谢晦的下属。

　　张家山汉简等新出土的简牍资料，为第三种观点提供了更为有力证据。

这些资料表明，“无任”除了表示“不胜任”、“无能”而外，还有其他含义，而且“五任”作为一个词汇，也出现在简牍资料中。

张家山汉简《二年律令·置后律》规定：

　　尝有耐罪以上，不得为人爵后。

诸当拜爵后者，令典若正、伍里人毋下五人任占。

[27]

　　“爵后”亦称“后子”，即经官府认可的可以作为首位爵位继承人的子嗣。

[28]这一地位的取得，需经官府认可；而官府认可的前提是，要有邻里之人出具担保。

“五任”应该就是“令典若正、伍里人毋下五人任占”的简称。

居延汉简中有：

　　近仓谷里三铢五分五家相证任伍中□

　　尉谊临

　　该简残损过甚，其内容已无法确知，但其中之“五家相证任伍中”一语与上述张家山汉简相似。

所不同者，此为“五家”，彼为“五人”。

或许法律要求邻里出具担保者，不能少于五人，而每户只能出一人，如果确实如此，则“五家”与“五人”并不矛盾。

下面这枚出土于马圈湾的汉简明确提到“无任”和“伍任”二词：

[29]

　　无部署，须具伍任乃予苻。

盗苻者数请其罪。

任者皆为不从作，其无任者，勿予苻。

恶子为不从作。

　　由于某些词语含义不甚明确，标点为笔者所加，带有很大的尝试性。

“苻”通“符”，指吏民过往关津所使用的一种通行证。

“恶子”一般指不事生产、品行不端之人，[30]“不从作”本义当指不事生产。

此简既称“恶子为不从作”，则“恶子”与“不从作”同义。

“任者皆为不从作”中的“任”与“保”同义，意即出具担保的人都是不事生产、品行不端之人。

与“任者皆为不从作”并列的“其无任者”，显然是指无人为其担保者。

由此可知，不仅无人为其担保者不能取得出入关津的符，而且如果担保人品行不端，也同样不能取得符，这是我们此前所不知道的。

　　“伍”的本义是由五人或五家构成的一个集体，多用于军队或民户编制，也引申表示同类、同伙。

秦汉时期文献中，“伍”多与“什伍”、“伍人”、“士伍”、“卒伍”、“行伍”、“部伍”、“羞与为伍”等词连用。

此外，还有“参伍”一词，表示“错综以求之”，不能简单理解为数字三和五。

[31]虽然上述诸词中的“伍”可以用“五”来代替，但不能将其理解为单纯的数目字，而且我们尚未见到秦汉时期用“伍”表示单纯数目字的例证。

该简中与“无任”相对应的是“伍任”而非“五任”，更明确了“五任”之“五”本字为“伍”，所谓“五任”或“伍任”，是指有同伍之人做担保，而不是拥有某种技艺，其含义与前述张家山汉简《二年律令》“令典若正、伍里人毋下五人任占”恰好相合。

用《二年律令》的这一含义来理解本简中的“伍任”，亦无滞碍。

汉代向官府申请领取通行证之人，不但要有过往关津的正当理由，而且还必须完成赋税徭役，没有狱讼纠纷，[32]此简中的“无部署”似指无固定职业的游民，这类人外出，需由邻里中的伍人向官府出具担保，才能得到过往关津的符。

此简为我们正确理解“无任”与“五任”的含义提供了最直接的证据。

　　综上所述，可知：

第一，“无任”的用法比较复杂，除表示不胜任、无能或十分、非常等含义而外，还有无人出具担保的意思，应根据不同场合加以区分；[33]第二，“无任”与“五任”作为法律术语使用时，表示一种邻里担保制度，与是否有技能无关，而且并不只针对刑徒，如上述张家山汉简中关于“爵后”的认定，悬泉置汉简中“符”的领取等等，都需要这样的担保；第三，提供担保的人必须是没有劣迹的良民。

　　就刑徒而言，“五任”是指刑徒原居住地的里正及邻里不少于五人为其出具担保，保证该刑徒在服刑期间不逃亡或再犯罪，该刑徒因而获得在服役期间免戴刑具的待遇；“无任”则指无人为该刑徒提供担保，为防止其逃跑，而必须给他戴上刑具。

这样解释，“其无任者著斗械”，而“五任”者则不然的原因就不言自明了。

　　1995年初稿，收入拙著《秦汉法律与社会》第三章第三节。

20XX年11月二稿，刊于《华南师范大学学报》20XX年第1期。

20XX年12月，根据与曹旅宁先生的讨论，又有较多增补，为第三稿。

　　[1]中国科学院考古研究所洛阳工作队，《东汉洛阳城南郊的刑徒墓地》，《考古》:

2-19。

　　[2]陈直，《古器物文字丛考》，《考古》:

80-86。

　　[3]张政烺，《秦汉刑徒的考古资料》，《北京大学学报》:

179-184。

　　[4]于豪亮，《居延汉简校释》，页207-212。

以下引用于豪亮先生观点，均出自此文。

　　[5]中国社会科学院考古研究所，《新中国的考古发现和研究》，页457。

　　[6]《隋书》，卷25《刑法志》，页701。

　　[7]清·孙诒让正义，《周礼正义》，卷74《冬官考工记·总叙》，页3108。

　　[8]《周礼正义》，卷77《冬官考工记·辀人》，页3212。

　　[9]宋·司马光著，元·胡三省注，《资治通鉴》，卷159《梁纪十五》，页4935。

　　[10]见前引《东汉洛阳城南郊的刑徒墓地》。

　　[11]汉·许慎著，清·段玉裁注，《说文解字段注》，卷8上《人部》，页398。

　　[12]《周礼正义》，卷19《地官·大司徒》，页751-752。

　　[13]见《睡虎地秦墓竹简》，页116。

　　[14]《史记》，卷79《范睢列传》，页2417。

　　[15]谢桂华、李均明、朱国炤，《居延汉简合校》，本文所引居延汉简，均出于此。

　　[16]《周礼正义》，卷66《秋官·大司寇》，页2752。

　　[17]《后汉书》，卷6《孝质帝纪》，页278。

　　[18]见清·沈家本，《历代刑法考》，页90。

　　[19]唐·杜佑，《通典》，卷170《刑法八·舞紊》，页4416。

　　[20]《通典》，卷18《选举六·选举杂议》，页448、449。

类似的例子也见于《史记》：

“大王已知魏之急而救不发者，臣窃以为用策之臣无任矣。

”参见《史记》，卷44《魏世家》，页1856。

　　[21]《通典》，卷87《礼四十七·沿革·凶礼·禫变》，页2386。

　　[22]《通典》，卷139《礼九十九·开元礼纂类·凶礼·进引》，页3537。

　　[23]《通典》，卷139《礼九十九·开元礼纂类·凶礼·大祥祭》，页3551。

　　[24]《三国志》，卷14《魏志·蒋济传》，页454-455。

　　[25]《宋书》，卷53《庚登之传》，页1516。

　　[26]周一良，《魏晋南北朝史札记》，《〈三国志〉札记·无任》，页18-19。

　　[27]《张家山汉墓竹简》，页185。

　　[28]睡虎地秦简《法律答问》：

“可谓‘后子’·官其男为爵后，及臣邦君长所置为后大子，皆为‘后子’。

”见《睡虎地秦墓竹简》，页110。

　　[29]吴礽骧、李永良、马建华，《敦煌汉简释文》。

　　[30]《汉书·酷吏传》：

尹赏守长安令，“乃部户曹掾史，与乡吏、亭长、里正、父老、伍人，杂举长安中轻薄少年恶子”，颜师古注：

“恶子，不承父母教命者。

”见《汉书》，卷90《酷吏尹赏传》，页3673-3674。

　　[31]参见：

⑴《说文解字段注》，卷8上《人部·伍》，页396段玉裁注：

⑵王力主编，《王力古汉语字典》，《人部·伍》页18也指出，“五”是数词，“伍”是集体名词，二者含义不同，用法有别。

　　[32]参见居延汉简：

、、、、、、、、、等，文繁不引。

　　[33]对于“无任”一词在不同场合中的含义，于豪亮在《居延汉简校释》一文中曾举数例加以说明。