国际私法复习题名解论述Word文件下载.docx

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识别:

又称为归类和定性，是指在适用冲突规范时,依照某一法律制度,对有关事实或问题进行分类和定性，将其归入一定的法律范畴，并对有关冲突规范进行解释的过程。

外国法查明:

是指一国法院依据本国的冲突规范指定应适用外国法时，如何查明该外国法的存在和确定其内容。

法人属人法:

一般主张法人属人法是决定法人权利能力和行为能力的准据法,即确定法人身份、构成和法律地位的法律。

主要是法人的国籍国法或法人住所地法或成立地法说

专利权独立原则:

意指成员国国民向各成员国申请的专利与其在其他成员国或非成员国为同一发明而取得的专利相互独立、各不相涉。

特别是在优先权期限内申请的各项专利,在专利的无效原因、被撤消权利的原因以及有效期限方面是没有任何关系的。

特征履行说：

又称特征债务说，是关于如何认定最密切联系的根据的学说。

它要求法院根据何方的履行最能体现合同的特性而定合同应适用的法律。

区际私法:

是解决一国内部不同地区私法之间的冲突的法律,又可称为“准国际私法”。

准据法:

是指经冲突规范指定援用来具体确定涉外民事关系、事实或法律问题应适用的特定的实体法规范。

单边冲突规范:

是指直接规定某些涉外民事关系只适用内国法或只适用外国法的冲突规范。

子女准正:

指已出生的非婚生子女因生父母结婚或司法宣告而取得婚生子女资格的制度。

国籍冲突：

为积极的冲突和消极的冲突,一个人具有两个或者两个以上的国籍称作国籍的积极冲突；

一个人同时没有一个国籍的情况,叫做国籍的消极冲突。

复合破产制:

是指一国法院已对某一债务人在一国宣告破产的事实，并不能排除另一国法院再对同一债务人宣告破产。

也就是,一国法院的破产宣告的效力仅仅及于破产人在该国领域内的财产，对位于他国的财产应由当事人在有关国家分别提出破产的申请。

合同自体法说:

是当事人明示所选择的法律，当事人没有明示选择时,根据合同的条款、性质和案件的情况推断当事人会意图适用的法律,如果当事人意图不明确，不能通过情况推断的,合同由与其有最密切、最真实联系的法律支配。

【意思自治原则和最密切联系原则的结合】

法律规避：

又称法律欺诈等，是指涉外民事法律关系的当事人为了利用某一冲突规范，故意制造出一种连接点，以避开本应适用的准据法,并使得对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。

反致:

是指对于某一涉外民事关系,甲国（法院国）根据本国的冲突规范指引乙国的法律作准据法时,认为应包括乙国的冲突规范,而依乙国冲突规范的规定却应适用甲国的实体法作准据法，结果甲国法院根据本国的实体法判决案件的制度。

二、论述题（每小题15分，合计15分）

１、在运用公共秩序保留制度的过程中应注意哪些问题?

公共秩序,主要是指法院在依自己的冲突规范本应适用某一外国法作准据法时,因其适用的结果与法院国的重大利益、基本政策、基本道德观念或法律的基本原则相抵触，而拒绝或排除适用该外国法的一种保留制度。

因此它有时又被称为“公共秩序保留”。

公共秩序制度，在国际私法中又被称为“安全阀”制度。

（1）公共秩序是一个弹性条款

（2）国内民法上的公共秩序与国际私法上的公共秩序在法律效力上是有区别的不能将两者完全等同起来。

后者,在涉外民事关系中,只有在冲突规范指定应适用内国法时,才是必须予以适用的;

而前者,甚至在冲突规范指定外国法时，也是必须予以适用的。

（3）公共秩序的运用不应与他国主权相抵触，并且不应和外国公法的排除相混淆。

外国刑法、行政法、财政法等公法不为内国法院所适用，这几乎是各国过去一致的立场。

其根据就是认为公法本身只有域内效力，所以，没有必要把公共秩序用来作为排除外国公法适用的根据。

（4）是否可以援引公共秩序制度来限制条约中的同一冲突规范的效力。

几乎所有的统一冲突法公约都规定有公共秩序保留条款。

但应严格控制其适用,否则便会损害缔结统一冲突法的宗旨,故多以“明显地违反法院地公共秩序”作为限制。

（５）在排除本应适用的外国法后,并不可一律代之以法院地国的内国法。

总之，在运用公共秩序保留时应注意避免以狭隘的民族利己主义或狭隘的国家主义歪曲公共秩序的本意。

2、涉外一般侵权行为的法律适用

自意大利巴托鲁斯提出“法则区别说”以来，该冲突原则为各国普遍采用。

侵权行为地法仍然是解决侵权法律冲突的基本原则或者一般原则。

（1）适用侵权行为地法　

各国司法提出了各种原则:

第一,依加害行为完成地为侵权行为地，有法国、日本等。

第二，依损害结果发生地为侵权行为地,有美国、土尔其、加蓬等。

　第三，依侵权行为过程中的任一地点作为侵权行为地,包括加害行为地、损害结果发生地及与侵权行为有联系的任一地点。

（２）选择适用法院地法　

现代有些国家在立法或司法实践方面，基于公共秩序的考虑,开始选择适用法院地法。

（３）重叠适用侵权行为地法和法院地法

①在重叠适用时,主要适用侵权行为地法，辅助适用法院地法;

②“双重可起诉原则”即在确定侵权行为之债的准据法时,重叠适用侵权行为地法和法院地法,并主张主要适用法院地法，辅助适用侵权行为地法。

（4）侵权行为自体法

侵权行为自体法就是与事件和当事人有最重要联系国家的法律　。

当事人在侵权行为某个问题上的权利义务,依在该特定问题上，与该事件及当事人有最重要联系的州的本地法。

（５）我国涉外法律规定，侵权责任，适用侵权行为地法律,但当事人有共同经常居住地的，适用共同经常居住地法律。

侵权行为发生后,当事人协议选择适用法律的,按照其协议。

3、法人属人法的适用范围（17２页）

一般主张法人属人法是决定法人权利能力和行为能力的准据法，即确定法人身份、构成和法律地位的法律。

法人属人法主要适用一下事项:

（１）法人的成立和法人的性质；

（2）法人的权利能力。

这包括法人能从事何种活动,能取得何种财产权利,法人能否为“权限外的行为”,法人有无侵权行为责任能力,法人有无诉讼能力等问题;

（3）法人的内部体制和对外关系；

（４）法人的解散;

（５）法人的合并或分立对前法人债务的继承问题等。

具体的权利和行为能力除适用法人属人法外,还得同时受内国的外国人法的约束。

4、简述先决问题的构成要件（１12页）

先决问题必须同时具备三个条件:

（1）主要问题依法院国的冲突规则，应适用外国法作为准据法;

（２）该问题对主要问题来说本身就有相对独立性,可作为单独的问题向法院提出,并且它有自己的冲突规则可以援用；

（3）依主要问题准据法所属国适用于先决问题的冲突规则和依法院国适用于先决问题的

冲突规则,会选择出不同国家的法律作为准据法，并且会得出不同的结论，从而使主要问题的判决结果也不同。

5、简述准据法表述公式的基本类型（84页）

（一）属人法

传统上属人法是以当事人的国籍和住所为连接点的一种准据法表述公式。

属人法一般用于解决人的身份、能力、婚姻、亲属和继承等领域的法律冲突。

属人法中还有一种法人属人法，主要是法人的国籍国法,常用来解决法人的成立、解散及权利能力与行为能力方面的问题。

（二）物之所在地法

物之所在地法是作为涉外民事法律关系的客体的物所在的地方的法律。

它常用于解决物权方面,特别是不动产物权方面的法律冲突。

（三）行为地法

行为地法是指法律行为发生地（或行为的损害结果发生地）所属法域的法律。

（四）法院地法

法院地法是指审理涉外民商事案件的法院所在地的法律。

（五）旗国法

旗国法是指船舶所悬挂的旗帜所属国家的法律。

（六）当事人合意选择的法律

当事人合意选择的法律是指当事人双方合意选择的那个国家和地区的法律或者国际条约、国际惯例。

（七）与案件或当事人有最密切联系的国家的法律

它是对各种客观因素经由法官的主观判断加以认定的一种“准据法表述公式”。

6、简述法则区别说（41页）

法则区别说发祥于意大利半岛,在16世纪传入法国,在17世纪流行于荷兰。

（一）意大利的法则区别说

早期，各个城邦国家存在同时有效的两个法律：

一是适用于所有的城邦国家作为普通法的罗马法,二是诸城邦国家各自制定的“法则”。

法学家们后来形成了注释法学派,其中最具代表的是巴托鲁斯的法则区别说。

该法则区别说分为人法和物法,并且进一步区分了“混合法”，而后提出了许多重要的冲突法原则。

正是他首先抓住了法律的域内域外效力这一法律冲突的根本点。

也正是他第一个把解决法律冲突问题分为两个主要的相互联系的侧面来进行探讨。

（二）法国的法则区别说

十六世纪资本主义时期,杜摩兰提出了契约关系中应适用当事人自主选择的那一习惯的主张。

他虽然也赞成把法律作为“物法”、“人法”区分开来,不过他极力主张扩大“人法”的适用范围,而缩小“物法”的适用范围。

（三）荷兰的法则区别说

荷兰法则区别说的代表人物尤利克·

胡伯把荷兰礼让学派的思想加以系统化,提出了他的著名的三原则:

（1）任何主权者的法律必须在其境内行使,并且约束其臣民,而在境外则无效；

（２）凡居住在其境内的，包括常住的与临时居住的人，都可是为该主权者的臣民;

（３）如果每一国家的法律已在其本国的领域内实施，根据礼让，行使主权权力者也应让它们在内国境内保持其效力，只要这样做不致损害内国及其臣民的权利和利益。

（四）新法兰西学派与法国民法典

《法国民法典》包含三个原则：

（1）凡居住在法国领土上的居民应遵守治安法律；

（2）不动产，即使属外国人所有，仍适用法国法律;

（3）有关个人身份及享受权利的能力的法律。

三项原则，既是自法则区别说研究成果的立法表现，同时也宣告国际私法从此告别了法则区别说时代而进入了新的历史发展时期。

7、你认为国际私法是否需要反致制度?

反致是对于某一涉外民事关系,甲国（法院国）根据本国的冲突规范指引乙国的法律作准据法时，认为应包括乙国的冲突规范,而依乙国冲突规范的规定却应适用甲国的实体法作准据法，结果甲国法院根据本国的实体法判决案件的制度。

我认为不需要反致制度。

理由:

（1）采用反致显然违背了本国冲突法的宗旨，反致与国际私法的真正性质相抵触。

（2）采用反致有损内国的立法权。

因为承认反致就说将法律冲突的解决交由外国冲突法决定，等于是放弃了本国对涉外民事关系加以调整的立法权。

（3）采用反致于实际不便，会大大增加法官和当事人证明或调查外国法的任务。

（４）采用反致会导致恶性循环。