戈德曼现代商人法思想Word文件下载.docx

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最初，他把万民法视为罗马法的一部分，后来，他又说罗马万民法包含了一套适用于非罗马公民的习惯法规则，是独立于传统罗马法之外的。

　　3、在商人法的性质、地位、渊源问题上。

Goldman认为商人法是一种完全可以独立于国内法之外的自治的法律体系。

[9]这种法律体系不仅有自己的实体法，而且发展了自己的冲突规则，即跨国性实体规则（substantivetransnationalrules）。

根据这种规则，商人法可以作为准据法而得到选择与直接适用。

他认为商人法不包括国际立法，而是由跨国性实体规则、成文惯例、一般条款、一般法律原则、国际商事仲裁裁决以及关于跨国公司的行动守则所组成的自治法律体系，是本身具有法律约束力的正式法律渊源。

因此，援引商人法规则的合同与适用商人法的仲裁裁决并非没有法律依据，而只是没有依据国内法而已。

　　4、在跨国性实体规则（substantivetranslationalrules）的性质和地位问题上。

Goldman首先认为，应当在法国的法律体系之内进行解释；

之后，他却认为，这些跨国性实体规则似乎不应该被看作是法国法规则，而应把它看作是一种国际性规则（supranationalrules）。

但是随着时间的推移，他似乎又回到了原来的出发点，认为这种跨国性实体性规则属于法国规则，并指出这些规则是适应国际商事关系的发展需要并被其他国家和地区所普遍遵守。

　　5、在一般法律原则在国际合同和仲裁领域中的作用问题上。

Goldman持肯定态度。

他认为一般法律原则是世界上几乎所有国家都承认并在具体的涉外商事实践中予以适用的原则，对国际商事关系具有特殊的法律效力。

它们是商人法的真正来源，因为它们在国际贸易中的运用是卓有成效的。

它们的功能主要是弥补其他法律原则或法律规范所可能存在的法律漏洞。

　　6、在商人法与国内法的关系问题上。

商人法形式上的“自治性”带来了其与国内法的关系问题，在Goldman看来，商人法并不是解决国际商事争议的支配性（monopolystatus）法律，国内法和国际公法在这一过程中也具有发言权。

而且，在一定程度上，商人法也可能需要国内法的支持，尤其是在已经运用了国内法规则的判决的实施上。

由此，Goldman认为，对于一个内国法院来说，商人法在地位上是与外国法一样的。

在实践中，如果当事人选择了商人法规则或跨国性实体规则作为应适用的法律，那么，内国法院就可以适用商人法。

而由于在法律选择的场合，一旦选择了外国的法律，就意味着对法院地法的强制性规则的排除。

因此他也承认，适用商人法并不能违反法院地国的国际公共秩序。

　　7、在商人法适用的限制上。

Goldman和一些学者在其他学者提出将公共秩序分为“国内公共秩序”与“国际公共秩序”[即仅限于有关国家真正根本性的法律秩序观念（reallyfundamentalconceptionsoflegalorder）问题]的区别的基础上，提出了“第三种公共秩序”即“真正的国际公共秩序”或“跨国公共秩序”的概念。

[12]他认为这种公共秩序的规则包括自然法则的规则、普遍的公平原则、国际公法中的强制性规定和为文明国家所承认的一般法律原则。

[13]Goldman认为在商人法的适用问题上，譬如在国际商事仲裁中，商人法的适用仅仅受“跨国公共秩序”的限制，而不受国内公共秩序甚至国际公共秩序的限制。

　　8、此外，由于提出和研究现代商人法理论的出发点主要是仲裁国际合同争议时确定适用于支配合同当事人的权利与义务关系的法律问题，因此学者们往往要结合国际商事仲裁制度来探讨现代商人法理论。

[15]因此，国际商事仲裁在Goldman的理论中也占有主要地位。

他在海牙国际法协会上所作的讲演对国际商事仲裁法的贡献很大。

他指出，为了避免因适用仲裁地法律的冲突规则所可能给当事人带来的不利结果，应发展国际商事仲裁领域的“自治性”冲突规则。

因为国际商事仲裁如果仅仅由仲裁地法来加以调控，则很可能造成不合理的裁决结果。

由此可以看出“自治性”冲突规则是国际商事仲裁所需要的。

特别是在该仲裁只是由仲裁规则所支配或其实体问题由商人法所支配的场合更是如此。

Goldman对这样一种“自治性”的仲裁冲突法体系的内容作了广泛的研究，认为它在渊源上来自国际商事习惯和惯例、仲裁规则、一般条件和仲裁案例法。

Goldman在它的商人法理论中运用了一个法律创立渊源这一术语或概念，它认为，这些法律渊源的效力并不是国内法所赋予的，而是它自身所本有的。

作为非内国内法的渊源，它们构成了一个相对独立的法律体系。

因此，从这个角度来看，援引商人法规则的合同与适用商人法的仲裁裁决并非没有法律依据，而仅仅是不依据国内法而已。

　　在Goldman的影响下，法国学者卡恩（PhilppeKahn）也提出了自己的商人法理论，他认为在国际商事关系的调整中，现代商人法的适用，在某种角度来看，是一种明智而实用的选择。

卡恩主要是以社会学为视角来探讨现代商人法的法律性问题。

他特别强调现代商人法的社会学因素，强调商人们在其商事实践中创立商事习惯和惯例的社会性。

认为由买卖双方所构成的国际商事团体为了实现共同的商业利益，应能够根据国际商事关系的特征来创立“自治性”的法律规则。

这种情况在其他的市场中也是如此。

从法律渊源的角度来看，这些由国际商事团体所创立并对他们的活动具有法律约束力的规则体主要有商事惯例、一般条件、合同条款、和一般法律原则。

他认为从法律的社会性角度来看，一个组织良好的国际商事团体是能够根据自身的需要创造某些习惯性行为规范的，这些行为规则通常被认为是适用于国际商事关系领域的法律规则——即商人法规则。

他还认为，如果国际商事关系中的当事人在内国法院提起诉讼，那么上述的国际商事习惯法规则就有可能被弃而不用，这种只适用法院地法的做法可能导致判决结果的不一致，从而会阻碍国际商事关系的正常发展。

因此他认为国际商事仲裁应该更适宜于运用这些由商人们自己创造的“自治性”的法律规范，即是商人法规则。

卡恩同时意识到商人法的“自治性”并非是绝对的。

国际公共政策和国际法中的强行法可能会限制它的适用。

　　二、戈德曼“自治商人法”理论简评

　　概括的来说，施米托夫的“新商人法”理论是以实证法理学的视角来探讨有关现代商人法的相关问题的。

他从严格实证主义的立场出发，认为现代商人法主要是由国际条约或示范法或国际商会的法律文献等规范性文件所构成的，在他看来，国际商事习惯不是现代商人法的一部分，而只是构成国际商事法律秩序中正在实施的有约束力的法律规则的原始材料。

他认为某种国际商事惯例在被国际立法正式采纳和承认之前，不具有法律约束力，这些商事惯例只是以调整从事国际经贸活动的当事人之间关系的规范形式而存在的。

施米托夫的观点体现了一种务实的态度与现实主义的精神，是对“商人法”在法律实践中的现状比较客观的概括。

但是其在一定程度上缩小了商人法包括的范围，抑制了各种形式的试图去统一各国商人法的努力。

　　而在商人法理论受到了广泛关注的法国，在很长的一段时间内，支持现代商人法理论的学者占了大多数。

由于法国商法典是在大革命的基础上建立起来的，其编纂思想充分反映了法国大革命的政治观点与哲学。

因此，在法国大革命强烈的政治冲击和拿破仑的权威及决断力的作用下，作为习惯法规则的商人法被纳入到统一的国内法律体系之中。

而与激进的革命理念相一致，在现代商人法的理论和实践两方面上，法国均是最为发达、最为激进的。

Goldman作为其中的代表性学者，其观点自是如此。

溯及该理论的产生的时代背景来看，“自治商人法”理论是于1961年提出并在随后逐渐得到繁荣的，而在这一时期，正是二战后世界经济复苏和国际贸易迅猛扩张时期，当时的理论界及实务界对于具有“国际主义性的”（internationalistic）理论是持相当的接受态度的。

更重要的是，这一理论符合了当时经济上占主导地位的“自由主义”（laisserfaire）经济的要求，迎合了随着商业的发展国际商业社会对“自我管理”要求日益增长的需要。

　　Goldman的“自治商人法”理论产生后，在近30年的时间里学术界对这一理论的论战从未停止过，但是论战并没有产生任何的结论，在各国的立法与实践中也并未得到广泛的应用。

这使得该理论看上去似乎是没有任何意义的，但是事实上，这一理论的出现，对于跨国交易行为、国际条约、国内立法以及国际法庭和仲裁庭的判决均产生了很大的影响。

“自治商人法”理论对现代商人法理论的研究的影响是巨大的，该理论影响了之后的一批学者，如法国学者卡恩（PhilppeKahn）、福夏德（Fouchard）、以及德国学者怀斯（Weise）等等。

尽管这些支持Goldman观点的学者与支持施米托夫观点的学者相比，在研究现代商人法理论的学者中只占了很小的一部分，但是该理论的提出引起了学术界的激烈争论，而这种争论，在实际上，无疑是大大促进了现代商人法理论的研究和发展的。

　　从本质上来看，Goldman的“自治商人法”理论是从国际商事交易活动的实践需要出发的，这一理论的核心是认为商人法是存在于国内法体系外的一套自治性法律体系，它在国际贸易范围内自发地适用或制定，没有受到某特定国内法律制度的干涉而形成，是本身具有法律约束力的正式法律渊源。

这一观点实际上深刻的反映出商人法作为私法而对于“意思自治”原则的充分尊重。

但该理论将规范国际商事交易的商人法推至极端，旨在通过在理论上确立商人法独立的法律地位的方式去使商人法取得对于国际商事交易的支配性地位。

该理论的根本目的是试图去创立一个独立的法律体系，最大限度的发挥出商人法在性质和内容上所具有的“公平”、“灵活”和“便捷”的特性，以便去避免由于各国立法机关制定的法律主要是为了满足当地的需要而带来的其作为解决国际商事交易争议的法律规范所具有的本身固有的缺陷，从而去更好的调整国际商业交易行为，而不受国内法体系的过多干扰。

但是，Goldman的“自治商人法”理论明显地表现出了对于商人法在解决国际商事争议中的地位的偏向性，而忽视、甚至是降低了国内法和国际公法的作用，因此，其观点存在着一定的局限性。

同时，由于国际商业交易活动自身具有国际性、商业性，并且其与国内商业交易在一定范围内存在着重合，因此“自治商人法”理论很难去界定其自身的范围，其规则和渊源也很难得到确定；

再加上这一理论几乎没有任何命令性的规则（mandatoryrules）去保护公众和私人的利益，而它自身的这些漏洞无法去弥补。

因此，“在很大程度上来说，“自治商人法”理论并没有形成一个法律体系，而能否成为一个独立的法律体系——这是能够去独立的解决国际商业纠纷所必需的。

”

　　总的来说，与施米托夫的“新商人法”理论得到广泛的认可（generallybeendorsed）相比，尽管Goldman的“自治商人法”理论在各国的立法与实践中并没有得到广泛的认同（hardlyendorse），但是并不能就说这一理论是“失败的”。

[28]相反，事实上，这一理论是非常有价值的：

　　首先，“自治商人法”理论将成为对世界各国商人法进行统一化的一个重要工具。

在论述法律的一体化时，必然要提及自然法的问题，因为在寻求人类共同的一般规则时，自然法理念及由此引申出来的法律原则是一个最基本的来源。

自然法一直在法学中充当着“太一”的地位，反映着人们的最基本的公平诉求。

现今世界上许多可以被不同民族国家共同接受的普遍原则，都发源于自然法思想或理念。

自然法在国际商人法的统一中的作用在于：

1、其注重理性的内核，提出了诸如公平、正义、意思自治等一系列的私法原则，为商人法的统一打下了理论基础；

2、其具有很强的扩展性，能为商人法打破形式的束缚，有易于商人法的不断发展与完善；

3、其具有打破国家界限的普世性原则，是最早的超国家的法哲学。

而在Goldman的“自治商人法”理论中，由于该理论不断关注国际商业中的法律问题并十分重视“自我管理”的方法，因而跨国性实体规则的作用被提到了很高的程度。

事实上也是如此，在实践中那些跨国性实体规则往往比国内法规则更重要，因为国内法规则只有在缺乏跨国性实体规则的时候才得以适用。

在这里，商人们的“自我管理”以及被着重强调的跨国性实体规则在本质上均是自然法理念的引伸及扩展，是商人们的“实践理性”。

因此，可以得出的结论是，Goldman的“自治商人法”理论由于其对商人们“实践理性”、

　　“意思自治”的深刻体现，这一理论必将在统一各国商人法的进程中发挥着重要的作用。

　　其次，该理论对于国内的商业交易也具有重要的指导性作用，其指出的在国际商业交易中广泛应用的那种“自我管理”机制不仅是对于国际商业社会“自我管理”要求的深刻反映，由于国内商业交易与国际商业交易在本质上有共通之处，因此其对于国内商业交易来说，其借鉴作用也很大。

事实上，许多国家的国内法鉴于此“已作了必要的修正”（mutatismutandis）。

[30]

　　最后，由于该理论认为冲突法和国内实体法不适合（至少在一定程度上）去调整国际商业中的法律问题，我们且不去考虑这一观点的正确性，其对于发展和应用国际商业的有关法律的立法者和法官来说至少也是一个提醒，提醒他们在进行相关的立法与司法活动时，必须将国际商业活动的有关特性考虑在内。

有的学者甚至认为这一点是该理论最大的长处所在，他们对此如此评价到：

“…其最大的价值在于，这一理论强调指出了对于国际商法的理解和实践不能在对跨国交易习惯、国际商业社会自我管理以及仲裁裁决方法缺乏充分认识的基础上进行”。