法律基础复习.docx

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法律基础复习

刑法特有知识点

刑法与刑法学的意义

刑法无论是对立法、司法、守法还是刑法学理论研究来说均具有重要意义。

（不含“执法”）通常，我国刑法学是指以现行刑法为研究对象的狭义刑法学。

刑法中因果关系的几种主要学说

1.条件说。

如果行为和结果之间存在没有前者就没有后者的条件关系时，前者就称为后者的原因。

2.原因说。

以某种规则作为基本准则，据此从导致结果发生的原因中找出可以作为原因的条件，这种原因与结果之间存在因果关系。

3.相当因果关系说。

根据一般社会生活经验，在通常情况下，某种行为产生某种结果具有相当的可能性，该种行为和结果之间就存在因果关系。

4.必然因果关系说。

当危害行为中包含危害结果产生的根据，并且合乎规律的引发了危害结果时，危害行为与损害结果之间就存在必然的因果关系。

5.偶然因果关系说。

如果危害行为本身不包含引起危害结果发生的根据，在其发展变化的过程中，偶然地介入其他因素，并且介入因素合乎规律的导致了危害结果的发生，危害行为与损害结果之间就存在偶然的因果关系，介入因素与危害结果之间是必然的因果关系。

正当化事由概述

一、正当化事由的概念：

正当化事由是指客观上造成了一定损害结果，形式上符合某些犯罪的客观要件，但实在上既不具备社会危害性，也不具备刑事违法性，依法不成立犯罪的事由。

二、正当化事由的种类：

正当化事由分为法定的正当化事由和非法定的正当化事由。

1.我国刑法规定的法定正当化事由是正当防卫和紧急避险。

2.非法定正当化事由包括：

（1）法令行为，即依法执行命令的行为。

（2）正当业务行为，即根据其所从事正当业务的要求所实施的行为，包括医疗行为和竞技行为。

（3）权利人承诺的的行为，即经被害人同意或要求而损害其某种合法权益的行为。

（4）自救行为，即合法权益受侵害的人，在通过法律程序、依靠国家机关不可能或明显难以恢复的情况下，依靠自己的力量进行救济的行为。

（5）义务冲突，即行为人同时存在两个以上不相容的义务，为了履行其中的某种义务，不得已没有履行其他义务的情形。

刑事责任

刑事责任，是指刑法规定的，因实施犯罪行为而产生的，由司法机关强制犯罪者承受刑事惩罚或单纯否定性评价的负担。

刑事责任的特征

1.刑事责任是刑事法律规定的一种负担。

刑事责任作为一种负担，不是一般的负担，而是由刑事法律规定的负担。

2.刑事责任因实施犯罪行为而产生。

实施犯罪行为是刑事责任产生的前提或者原因，没有实施犯罪行为，刑事责任就不可能产生。

3.刑事责任以刑事惩罚或单纯否定性法律评价为内容。

刑事责任以刑事惩罚或单纯否定性法律评价为内容，是刑事责任的本质特征，它表现了刑事责任的严厉性。

4.刑事责任只能由犯罪人来承担。

我国刑法实行罪责自负、反对株连的原则，所以刑事责任只能由犯罪人来承担，体现了刑事责任的专属性。

5.刑事责任由代表国家的司法机关强制犯罪人承担。

刑事责任是犯罪人向国家所负的责任，体现了犯罪人与国家之间的关系，国家则由其司法机关代表它强制犯罪人承担刑事责任，体现了刑事责任的强制性。

刑事责任的地位

1.刑事责任在刑法中的地位

（1）我国《刑法》总则分为五章，依次为刑法的任务、基本原则和适用范围、犯罪、刑罚、刑罚的具体运用，其他规定，明显表现出是按照刑法-犯罪-刑罚的结构加以规定的。

（2）刑事责任只是作为第二章犯罪的第一节与犯罪并列作为节的标题，总体上，缺乏对刑事责任的专门规定，因此并未形成犯罪-刑事责任-刑罚的刑罚总则体系，更谈不上形成犯罪-刑事责任的刑法总则体系了。

（3）实际上，刑事责任与犯罪和刑罚同样重要，但由于我国刑法缺乏对刑事责任的专门规定，因此刑事责任的地位在刑法总则的结构上并未得到应有的反应，这种情况与刑事责任在刑法中的重要地位很不相称。

2.刑事责任在刑法理论体系中的地位

有关刑事责任在刑法理论体系中的地位，有以下几种学说：

（1）基础理论说。

该说认为，刑事责任在价值功能上具有基础理论的意义，它所揭示的是刑法的基本原理，其具体内容应当有犯罪论、刑罚论和罪刑各论。

（2）罪、责平行说。

该说认为，刑事责任是与犯罪相对应并发生直接联系的概念。

犯罪是刑事责任的前提，刑事责任是犯罪的法律后果，刑罚虽然是实现刑事责任的基本方式，但不是唯一方式，非刑罚处理方法也是实现刑事责任的方式之一。

所以刑罚与非刑罚处理方法，同是刑事责任的下位概念。

因而，犯罪论-刑罚论的体系，应改为犯罪论-刑事责任论的体系。

（3）罪、责、刑平行说。

该说认为，犯罪、刑事责任、刑罚是各自独立又互相联系的三个范畴，刑事责任是介于犯罪与刑罚之间连接犯罪与刑罚的纽带。

刑法学的理论体系应当是犯罪论-刑事责任论-刑罚论的体系。

我国通说采取罪、责、刑平行说来认定刑事责任与犯罪、刑罚的关系，即从理论上看，刑事责任是连接犯罪与刑罚的纽带。

刑事责任的根据和解决方式

一、刑事责任的根据

■刑事责任根据的学说

关于刑事责任的根据，理论上有以下几种学说：

1.犯罪构成唯一根据说。

该说认为，犯罪构成是适用刑罚的唯一根据，如果行为缺少犯罪构成则应免除刑事责任。

2.罪过说。

罪过说又细分为罪过说和狭义罪过说。

广义罪过说认为，犯罪构成的情节和量刑情节是负刑事责任的根据；狭义罪过说认为，罪过是行为人在实施危害行为过程中存在的一种心理态度，如果把在刑法上具有违法性的危害行为视为刑事责任的基础，那么刑事责任的根据就是罪过。

3.犯罪行为说。

该说认为，刑事责任的根据是犯罪行为，而不是犯罪构成或案件事实的总和。

4.社会危害性说。

该说认为，犯罪的社会危害性是刑事责任的唯一根据。

5.哲学与法学根据说。

该说认为，刑事责任的根据是多层次的，可以从哲学与法学不同的学科来探讨。

追究犯罪人刑事责任的哲学根据首先在于犯罪人是基于自己的主观能动性实施了犯罪行为。

刑事责任的法学根据是多方面的，概括而言，行为符合犯罪构成是应当追究刑事责任的根据。

我国通说坚持哲学与法学根据说。

■刑事责任的哲学根据

行为人之所以要对自己的危害行为负刑事责任，就是因为行为人的意志是自由的，行为人能选择非犯罪行为却选择了犯罪行为，因而才追究其刑事责任。

■刑事责任的法学根据

刑事责任的法学根据是行为人的行为符合犯罪构成。

具体而言，一是行为人必须实施某种行为；二是行为必须具有一定的或严重的社会危害性；三是行为与刑法规定的犯罪构成相符合。

这三个方面是统一的，只有它们密切结合形成犯罪构成事实，才是刑事责任的法学根据。

■刑事责任的解决方式

刑事责任的解决必须借助于一定的方式，主要包括以下几种：

1.定罪判刑方式。

即法院对犯罪人认定有罪做出定罪判决的同时宣告适用相应的刑罚。

这是解决刑事责任最常见、最基本的一种方式。

2.定罪免责方式。

即法院对犯罪人认定有罪作出定罪判决而免除刑罚。

这种方式是解决刑事责任的辅助的次要的方式。

3.消灭处理方式。

即行为人的行为已构成犯罪，应负刑事责任，但由于法律规定的阻却刑事责任事由的存在，使刑事责任消灭。

这种方式是刑事责任的补充解决方式。

4.转移处理方式。

即行为人的刑事责任不是由我国司法机关解决，而是通过外交途径解决。

如我国《刑法》规定：

享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。

这种方式是刑事责任的一种极为特殊的解决方式。

刑罚的功能

■刑罚功能的概念

【分析]刑罚的功能是指国家正确制定、裁量和执行刑罚对社会可能产生的积极作用。

■刑罚的基本功能

1.刑罚对犯罪人的功能。

（1）剥夺功能。

指通过适用刑罚来限制或剥夺犯罪分子的某种权益，使其丧失再次犯罪的能力和条件的积极作用。

剥夺功能是实现刑罚特殊预防目的的前提。

（2）惩罚功能。

指刑罚的适用不仅是犯罪分子因丧失某种权益而感到生理上的痛苦，而且使其因受到政治上、道义上的否定评价和严厉谴责而在心理上感到莫大的耻辱。

惩罚功能是实现特殊预防目的的坚实基础。

（3）教育改造功能。

指在刑罚执行的过程中，注重对服刑人进行感化教育，使其洗心革面，痛改前非，决心成为遵纪守法、自食其力的公民。

教育改造功能是实现刑罚特殊预防目的的根本保证。

2.刑罚对被害人的功能

刑罚对被害人的功能，实际上是指刑罚对被害人及其亲友的安抚功能。

充分发挥刑罚的安抚功能，对于伸张社会正义、培养公民的法律信念和法律情感，具有重要意义。

3.刑罚对社会的功能

（1）威慑功能。

威慑功能是指刑罚能够震慑、威吓意图实施犯罪的人，使他们不敢以身试法。

威慑功能主要体现在立法威慑和司法威慑两个方面，充分发挥刑罚威慑功能是实现刑罚一般预防目的的重要条件。

（2）教育鼓励功能。

是指对犯罪分子适用刑罚，具有提高公民的法律意识和法治观念，教育公民自觉遵纪守法，积极维护法制，鼓励公民坚决同犯罪行为作斗争的作用。

民法特有知识点

民法法的起源和发展

1.民法的起源

“民法”一词源于古罗马的市民法，年《法国民法典》首次使用了“民法”一词，汉语中的“民法”一词源于日本。

南京国民政府于1929年颁布的《中华民国民法》首次使用“民法”一词。

2.民法的发展。

19世纪资本主义经济迅速发展，为巩固资产阶级革命成果和统一法律，法典编纂随之兴起。

1804年的《法国民法典》和1896年的《德国民法典》是资本主义国家具有代表性的民法典。

民法的性质

1.民法是私法。

民法主要是私法，民法是私法的核心部分。

2.民法是市场经济的规律。

民法是市场经济的基本法，市场经济就是法制经济，这意味着市场经济的建立和完善离不开民法的支持，民法也应当按照市场经济的内在要求来构建符合市场经济的运行规律。

3.民法是市民社会的基本法。

民法调整的主要对象是市民社会中最主要的社会关系，即平等主体之间的财产关系和人身关系，其实质上就是市民社会一般生活关系的基本形态。

4.民法是权利法。

民法始终以保护权利为己任；民法体系的构建以权利为基本逻辑起点；民法通过权利确认当事人的行为规则；民法通过救济手段确认权利。

5.民法既是行为规范，又是裁判规范。

大多数民法规范都是行为规范，除行为规范外，民法还为司法裁判提供了一套裁判规范，使整个司法过程处于法律的严控之下，也限制了法官的自由裁量权。

民事权利的本质

关于民事权利的本质有以下几种学说：

1.客观说（利益说）。

该学说认为，民事权利的本质是法律所保护的利益，不受法律承认和保护的利益，就不是权利。

2.主观说。

该学说认为，民事权利的本质是意思自由，意思是权利的基础，没有意思自由就没有权利。

3.法力说。

该学说认为，民事权利的本质为法律上之力，所谓“法律上之力”是指由法律赋予的权利。

我国通说坚持法力说，认为民事权利从本质上看，是由法律上之力所保证实现的自由，据此学说，将民事权利定义为：

民事主体为实现某种利益而依法为某种行为或不为某种行为的自由。

民事义务

■民事义务的概念

【分析】民事义务是指义务人为满足权利人的利益而受到的为一定行为或不为一定行为的约束。

■民事义务的分类

1.和民事权力相对，民事义务也有主义务和从义务之分。

2.按照民事义务发生的根据为标准，可以分为法定义务与约定义务。

3.按照民事义务人行为的方式为标准，可以分为积极义务和消极义务。

4.在合同法中，按照义务产生的基础不同为标准，可以将合同义务分为基本义务和附随义务。

基本义务是指根据合同约定或者法律规定所产生的给付义务，包括主给付义务和从给付义务。

附随义务是指合同当事人依据诚实信用原则所产生的通知、照顾、协助等义务。

民事责任

■民事责任的概念

【分析】民事责任是指民事主体违反合同义务和法定民事义务而依法应当承担的民事法律后果。

■民事责任的特征

1.强制性。

民事责任是以国家强制力作为保障的，就有强制性。

2.财产性。

民事责任以财产责任为主，以非财产责任为辅。

3.补偿性。

民事责