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梁慧星教授主持拟定的《物权法草案建设稿》和《中国民法典草案建议稿》均采取了一元模式，仅规定了邻地利用权（地役权）。
[⑥]王利明教授主持拟定的《物权法草案建议稿》采取了一元模式，仅规定了地役权。
[⑦]但其主持拟定的《中国民法典草案建议稿》则采取了二元模式，规定了地役权和居住权。
[⑧]
可见，上述观点和态度的分歧在于物权法是否应当规定人役权的内容。
鉴于《物权法草案》规定居住权的这种情况，笔者这里仅就物权法应否规定居住权谈点自己的看法。
目前，从赞同设置居住权的观点来看，学者们大都从必要性的角度进行论证，[⑨]而缺乏可行性论证。
笔者认为，物权法中设置居住权缺乏可行性，主要理由如下：
（一）从居住权的立法结构来看，我国物权法无设置居住权的可行性。
自罗马法以来，各国居住权的立法结构基本保持一致，这主要体现在：
其一，在人役权与地役权的二元模式下，将居住权归入人役权的范畴;
其二，在用益权、使用权、居住权的关系上，居住权总是存在于“用益权—（使用权）—居住权”这一权利梯队中，难以脱离这一范畴而独立存在。
[⑩]其三，在具体的法律规范上，居住权离不开用益权，多适用关于用益权或使用权的规定。
可以说，居住权是层层缩小的和受限制的用益权，是用益权的下属概念。
[⑪]例如，在法国民法上，使用权为用益权的一种，而居住权则为一种使用权（又称为“小使用权”），因而从性质上说，使用与居住的权利是在效果上减弱了的用益权。
[⑫]可见，居住权只有在人役权这个权利体系中方能找到自己的准确定位，否则就有可能丧失其生存发展的土壤和环境，而且也只有在人役权的框架内才能完整、系统、合理地构建居住权制度。
[⑬]申言之，居住权难以独立存在。
正是因为如此，主张设置居住权的学者认为，基于居住权在西方大陆法系国家中的立法现状，以及居住权与用益权的密切关系，完全抛开用益权径直规定居住权的做法是不足取的。
居住权立法必须借助用益权，只有在规定用益权的基础上，居住权才能达致科学性与实用性，才能实现居住权的功能。
[⑭]我国《物权法草案》在不规定人役权或用益权的情况下，单纯地规定居住权，不仅破坏了人役权的权利结构，而且使居住权失去了存在的根基。
因此，从各国居住权的立法结构来看，我国物权法如不规定人役权或用益权，[⑮]则居住权无设置的可行性。
（二）从居住权产生的社会基础来看，我国物权法无设置居住权的可行性。
在罗马法上，居住权之所以出现，是因为“到了共和国末年，无夫权婚姻和奴隶的解放日多，每遇家长亡故，那些没有继承权又缺乏或丧失劳动能力的人的生活就成了问题。
因此，丈夫和家主就把一部分家产的使用权、收益权、居住权等遗赠给妻或被解放的奴隶，使他们生有所靠，老有所养。
”[⑯]可见，居住权产生的社会基础在于解决特定人的生存问题，而这些问题往往是无法通过家庭得到解决的。
法、德等国民法之所以设定居住权，也大多出于这方面的考虑。
例如，在法国，居住权一般都与家庭和日常生活有关，主要适用于老年人、家庭成员、生存配偶的生活需要，而这种情况又与法国的继承制度有关（妻对夫的财产无继承权）。
[⑰]可见，居住权设计的初衷大多与家庭无法解决的养老有关。
但是，东方国家却没有这种社会基础。
我国台湾地区民法物权编关于地役权的立法理由称：
“……惟东西习惯不同，人之役权为东亚各国所无，日本民法仅规定地役权，而于人之役权无明文，中国习惯亦与日本相同，故本法亦只设地役权也。
”[⑱]笔者认为，这里所说的“东西习惯不同”主要指的是养老习惯不同，即东方国家特别是中国，养老问题大多都属于家庭职能。
正是这种习惯的不同，居住权制度在东方国家特别是中国难有发挥作用的余地，居住权制度缺乏相应的社会基础。
因此，有学者指出，受东方国家的家族职能、妇女作为男子的依附观念的影响，居住权作为解决养老、离婚或丧偶的配偶的生活而设置的法律制度在立法当时的现实中无存在的必要。
[⑲]笔者认为，现代社会的家庭职能、妇女与男子平等的法律观念，使得东方国家更缺乏居住权存在的社会基础。
这恐怕也是上世纪90年代制定的蒙古、越南等国民法典没有设置居住权，日本、韩国、我国台湾地区修订物权法时没有增设居住权的一个重要原因。
（三）从居住权的功能来看，我国物权法无设置居住权的可行性。
从罗马法设置居住权的目的来看，其功能在于解决特定人的居住问题。
这种生活保障功能，自罗马法以来在各国民法上并没有发生根本改变，仍主要在供养和抚养以及为自己养老方面发挥作用，[⑳]但无论怎样，居住权都仅与日常和家庭生活有关，都具有人身性和社会保障性质，只是各国表现方式不同而已。
正是由于这种特殊的功能，居住权从产生时起就具有很强的人身属性，不得转让、继承和出租，从而导致了居住权的封闭性和不可流转性。
[21]基于居住权的这种功能，笔者认为，我国物权法没有设置居住权的可行性。
一方面，设置居住权与物权法的功能相违背。
物权法的功能之一在于“充分发挥物的效用”，鼓励人们创造财富的积极性。
尽管居住权可以为特定人提供一定的居所，满足了特定人的生存需要，但这无疑又会限制房屋所有权人对房屋的有效利用。
因为居住权具有封闭性和非流通性，这不仅不能充分发挥房屋的效用，反而会限制房屋效用的发挥。
“人役权是无偿地将所有权的权能分属于两方，其流弊在于妨碍标的物的改良，不利于经济的发展，从社会的利益看，这种状态不应任其永续。
”[22]可见，居住权的固有缺陷是显而易见的，其功能与物权法的功能相抵触。
另一方面，居住权的功能可以为其他制度所取代。
居住权的功能在于满足特定人的住房需要，那么，是否有其他制度可以取代居住权制度呢?
对此，学者们有不同的看法。
笔者认为，在现有法律框架内，特定人的住房问题虽不能通过其他制度得到完全解决，但至少可以解决大部分问题。
例如，附义务的遗嘱继承或遗赠、附义务赠与、附条件买卖等制度，就具有取代居住权的功能。
而对于现有法律规范不能解决的特定人的居住问题，则可以通过社会保障制度加以弥补，如政府提供廉价房屋等。
可以说，在现代社会，居住权的功能已经为其他制度所取代。
（四）从居住权的存在价值来看，我国无设置居住权的可行性。
居住权是自罗马法以来为西方国家所普遍承认的古老法律制度。
应当说，罗马法设置居住权制度，确有制度价值，也起到了一定的社会作用。
但是，社会发展到今天，居住权是否还具有当时所具有的制度价值，这是一个值得考虑的问题。
笔者认为，随着现代社会的社会福利、社会保障事业的发展，居住权的存在价值越来越小，其适用的情形亦非常少见。
而且该制度的诸多设计如不得转让、不得继承、权利人不关心标的物改良等，都与用益物权制度的本质不完全相符。
这些缺陷使得居住权成为一种与时代不相符合的制度，属于一种老化的制度。
法国学者指出，作为一种老化的制度，用益权不能适应现代社会有关经济效益的基本观念。
这表明，用益权人只可能考虑眼前利益，其既不担心财产的耗尽，也无必要考虑对财产的改良。
相反，虚有权人暂时不能从财产中获得任何利益，因而也不大可能真正关心财产。
作为孕育于一个乡土、田园社会（农业社会）的制度，用益权难以适应于一个崭新的工业的金钱社会。
[23]用益权如此，居住权也是一样，均难以适用现代社会的需要。
可以说，在现代社会，居住权存在价值很小，发挥作用的空间十分有限。
因此，如果我们在物权法上设置居住权制度，社会成本要远远大于制度成本。
目前，赞同物权法设立居住权的学者大多从离婚一方的居住问题、父母的居住问题、保姆的居住问题三个方面论述居住权的存在价值。
但笔者认为，第一，就父母居住问题而言，婚姻法明确规定了子女有赡养父母的义务，让父母“老有所居”应是子女的法定义务，无须通过居住权加以解决。
即使父母生前将其房屋分给子女，也完全可以通过附义务遗嘱继承或附义务赠与的方式来保障自己的居住权益。
第二，就离婚一方的居住问题而言，尽管《最高人民法院关于适用<
婚姻法>
若干问题的解释》第二十七条中使用了“居住权”的表述，但这并不是我们所说的作为人役权的居住权。
笔者认为，这里所指的“居住权”只是为离婚后经济困难的一方进行物质帮助的一种表现形式。
因此，这种司法解释不能作为设置居住权的客观依据。
第三，就保姆的居住问题而言，虽然随着社会服务业的发展，家庭雇用保姆的情况比过去要多一些，但毕竟雇用保姆的家庭是少数。
从感情因素上讲，雇主为保姆设定居住权的恐怕更为少见。
即使雇主有让保姆终身居住房屋的愿望，也完全可能通过其他方式代替，没有必要设置一个居住权制度。
因此，在我国现实生活中，没有设置居住权的现实需要。
二、役权立法的结构选择
从各国民法典的规定来看，在对相邻不动产利用的规范上，存在着地役权和相邻关系两种制度。
但如何处理这两者的关系上，各国所采取的态度并不相同。
概括起来说，关于地役权和相邻关系的立法规范有两种结构：
一是合一结构，即地役权与相邻关系不分，立法上将相邻关系的内容纳入地役权的规定中，不就相邻关系作单独的规定，将地役权分为法定地役权和任意地役权。
这种立法结构以法国、意大利为代表。
例如，《法国民法典》将役权分为“因场所的自然位置产生的役权”、“由法律规定设定的役权”、“由人的行为设定的役权”三种。
前二者涉及到公共秩序，由法律硬性规定，实质上为通常意义的相邻关系;
后者即意定役权，由当事人以合同自由设定，为通常意义的地役权。
[24]《意大利民法典》规定了强制地役权和任意地役权。
其中，强制地役权即为通常意义上的相邻关系。
二是并存结构，即地役权与相邻关系两种制度并存，立法上分别将地役权和相邻关系规定于不同的章节，即将地役权规定于役权一章或独立设立一章加以规定，而将相邻关系规定于所有权之中。
这种立法结构以德国、日本为代表。
例如，《德国民法典》在物权编的“所有权”一章中规定了相邻关系，而在“役权”一章规定了地役权;
《日本民法典》在物权编的“所有权”一章中规定了相邻关系内容，而用专章规定了地役权。
在我国物权法制定过程中，学者间对如何处理地役权与相邻关系之间的关系存在着不同的认识。
有人主张，地役权应当纳入相邻关系之中，统一规定相邻权。
其主要理由在于：
第一，中国古代法上有“地役权”调整的内容，但无地役权制度之传统，而对此适用“相邻”关系的概念却不陌生。
第二，现实实践告诉我们，脱离习惯引进地役权制度不会成功，因为设定地役权的人相当少见，司法实践很少有这方面的案例。
第三，地役权有其自身不易被人们接受的弱点，如成立程序过于复杂、须以需役地的便利为必要、起源于相邻关系之调整等。
[25]第四，相邻权制度与地役权制度有着共同的调整对象和价值追求，都以不动产相邻关系为调整对象，其价值追求都在于通过相邻权利义务关系的设定，使相邻各方互相提供方便、接受限制，以增进相邻各方的利益。
第五，中国土地实行全民所有制与集体所有制两种公有制，不动产相邻关系主要发生于不同的土地使用人之间，而不是不同的土地所有权之间。
即使在土地私有制下，将相邻权制度规定于不动产所有权制度之中，由于其体系位置的限制，亦会发生类推适用的困难。
将相邻权制度从所有权制度中抽出来，与地役权制度联系在一起，建立一个专门调整不动产相邻关系的物权法律制度，使相邻权制度的适用不再受所有权制度范围的限制，就不会再发生类推适用的问题。
第六，相邻权制度本是一项调整相邻不动产占有人之间的关系的法律制度，不管相邻不动产占有人对不动产进行占有的本权是所有权、用益物权或债权，都受相邻权制度的调整。
将这样一项制度置于所有权制度之中，其本身就存在一定的逻辑问题。
[26]
笔者认为，以相邻关系或相邻权取代地役权是不足取的，其理由在于：
第一，在中国古代社会，地役权制度不很发达，而且往往与相邻关系不分，这是中国古代民法不发达的一个重要表现。
若以此就否定地役权的存在价值，似乎理由不够充分。
因为中国古代的许多民法制度都不发达，但现行法也都有所规定。
同时，中国现实生活究竟有无地役权现象的存在，必须通过广泛的社会调查才能知晓，而不能以司法机关处理的纠纷为据。
在实际生活中，类似地役权的情形是很多的。
例如，在广大农村普遍存在利用邻地汲水、通行的情况，大都属于地役权。
第二，地役权与相邻关系的价值功能是不同的。
相邻关系是对不动产权利的最低程度的限制，而地役权对不动产权利的限制程度则取决于当事人的约定。
有人形象地将地役权与相邻关系比喻成“吃得饱和吃得好”的关系。
“相邻关系乃是基于所有权价值实现而产生的最为基本的要求，最低限度的要求，否则无以维持其所有权的本质，是吃得饱的问题。
而当事人超出这些最低限度基本要求之外的更高要求，就是这些法定的相邻关系所无法提供的了。
要想“吃得好”，还得借助于地役权，通过当事人的自由约定，充分满足当事人所希望的各种各样要求。
”[27]同时，由于相邻关系的适用还可能会造成资源效益的降低，此时设定排除相邻关系的地役权，就具有了修正相邻关系的功能。
[28]地役权之所以具有修正（补充或排除）相邻关系的作用，是因为“民法关于相邻关系的规定旨在规范相邻不动产土地所有权人间利害冲突，虽涉及公益，多属于间接，应容留当事人私法自治空间，自行调节其权利义务关系，较诸将其权利义务关系强行化，更能充分发挥土地的经济效用，以促进物尽其用的社会整体利益。
”[29]第三，在私有制条件下，地役权调整的是土地所有人之间的关系，但也不排除调整非土地所有人之间关系的情形。
在公有制条件下，土地使用权（如建设用地权、住宅用地权、农地承包权）实际上具有了一定的所有权的功能，因此，地役权完全适用于这些权利的使用人之间。
如果仅以私有制条件下的地役权看待公有制条件下的地役权，这不是发展的和实事求是的观念。
第四，如果用相邻关系取代地役权，则很容易导致对所有权的过分限制。
因为，相邻关系是对所有权内容的法定限制，尽管现代社会的所有权不再是绝对的，但也不能对所有权施加过多的限制，否则极不利于社会经济的发展。
特别是在中国所有权观念尚不十分发达的情况下，过分地限制所有权，对市场经济的发展是不利的。
第五，地役权是一个开放的、容纳性很强的体系，因此，各国民法一般未穷尽地役权种类，而承认可以根据需役地便利之需要来确定权利内容。
随着社会的发展与进步，物之利用形式日趋丰富，呈现多元化趋势，地役权的内容也得到了极大扩展。
除传统的地役权内容外，地役权还可用于补充建建筑法规的不足，调整相邻关系，规范环境保护及营业竞争等，具有适应现代社会经济需要的发展空间。
例如，在当今欧陆国家，地役权重获生机，产生了营业竞争限制的地役权，被有称之为地役权的第二春。
[30]
目前，从学者们的《物权法建议稿》及《物权法草案》来看，对地役权与相邻关系的立法规范均采取了并存结构。
这种规定是可取，应当予以坚持。
三、役权立法的名称选择
从各国关于役权的立法规定来看，地役权因其所具有的独特价值而为各国民法典所普遍规定。
在我国物权法制定过程中，学者及立法机关均认为地役权的内容应当加以规定，但在如何选择立法名称上却有不同的意见，主要有两种观点：
一是地役权说，这是大多数学者的观点。
该说的主要理由在于，地役权为世界通行的概念，且内涵表达清楚、准确。
王利明教授主持拟定的《物权法草案建议稿》和《中国民法典草案建议稿》一直采纳地役权的概念。
二是邻地利用权说。
该说认为，“邻地利用权”相当于德、日民法及我国台湾地区民法上所称的“地役权”。
采用“邻地利用权”一词，可以与基地使用权、农地使用权相匹配，既能准确概括“地役权”一词的内涵外延，又能为人们所容易理解。
[31]梁慧星教授主持拟定的《物权法草案建设稿》和《中国民法典草案建议稿》一直采纳邻地利用权的概念。
但从立法机关来看，其立法态度则摇摆不定。
2002年1月28日的《物权法（征求意见稿）》、2004年8月3日的《物权法（草案）》都采纳的是邻地利用权的概念，而2004年10月15日的《物权法（草案）》则采纳了地役权的概念。
关于役权的立法名称选择，笔者认为，首先，邻地利用权说不可取的。
第一，邻地利用权不能准确表达为自己不动产的便利而使用他人不动产的权利。
因为利用的形态是很多的，如利用邻地营造建筑物、利用邻地进行种植、养殖等，都有利用邻地的内容，但这些权利显然不是地役权。
第二，按邻地利用权说，既然邻地利用权与传统民法上的地役权是同一法律概念，那么不采用地役权这一世界各国通用的概念，而另创一个全新的邻地利用权的概念，是不符合立法技术要求的。
第三，邻地利用权的概念将这种权利的适用范围限于为一方土地的便利与利益而利用他人土地的权利，显然是将建筑物之间的役权关系排除在外了，这与现代社会的发展是不相符合的。
其次，地役权是各国普遍采用的概念，也是比较简洁明了的术语，因此原则上应予采纳。
但是，为适用社会经济的发展及我国物权制度的基本理念，地役权以改称为“不动产役权”为宜。
其理由如下：
（一）从适用范围上说，地役权不仅适用于土地之间，也应适用于建筑物之间。
因此，罗马法将地役权分为适用于土地的田野地役权和适用于地上建筑物的城市地役权。
罗马法之所以将这两种情形都以地役权概括，其原因在于罗马法对土地与地上建筑物的关系采取了附合原则，即地上建筑物归于土地所有人。
所以，地役权适用于土地，自然也就适用于地上建筑物。
这样，即使称为地役权，在其适用范围上也不生问题。
在德国、瑞士等采取附合原则的国家，地役权的适用也不成问题。
但是，就采取土地与地上建筑物分离的国家而言，由于土地与地上建筑物属于各自独立的不动产，因此，地役权能否适用于地上建筑物就很成问题。
例如，日本民法实行土地与地上建筑物分离的原则，而地役权被界定为“以他人土地供自己土地便宜之用的权利”。
显然，在土地与地上建筑物分离的原则下，地役权是不能适用地上建筑物的。
在我国台湾地区的判例上就曾出现过明确否认土地对建筑物可以设定役权的事例，其理由是：
“所谓地役权，乃以他人土地供自己土地便宜之用，如以他人之建筑物供自己土地便宜之用者，自不在地役权范围内。
”[32]按照我国现行法的规定，土地与地上建筑物亦采取了分离原则，而且《物权法建议稿》及《物权法草案》均采取这种分离原则，它们属于独立的不动产。
因此，使用地役权的概念，也就表明该权利仅适用于土地，而不能及于建筑物。
这显然不能完全概括不动产利用的全部情形，缺乏概括性。
例如，梁慧星教授主持拟定的《中国民法典草案建议稿》第470条将邻地利用权（地役权）界定为：
“邻地利用权，是指土地所有人、基地使用权人或农地使用权人为使用其土地的方便与利益而利用他人土地的权利。
”王利明教授主持拟定的《中国民法典草案建议稿》第901条将地役权界定为：
“地役权是指土地所有人、土地使用权人、农村土地承包经营权人、宅基地使用权人为使用自己的便利而使用他人土地的权利。
”从这两个建议稿来看，地役权明显仅适用于土地，而不适用建筑物。
《物权法草案》虽无地役权基本含义的界定，但从其规定的内容来看，地役权也仅适用于土地，并无适用建筑物的相关规定。
这样的规定，无疑会为将来解释、适用物权法造成很大的麻烦。
（二）从社会经济的发展来看，随着城市化的发展，建筑物之间、建筑物与土地之间提供便利的可能性将越来越多。
为此，《奥地利民法典》对房屋役权作了明确规定：
（1）紧接属于他人房屋兴建房屋之权;
（2）于他人墙上建梁椽;
（3）为采光或观景在他人墙上开窗;
（4）在邻地上空建屋顶或露台;
（5）经由邻居烟窗散发烟气;
（6）将屋檐伸至他人土地上空间;
（7）将水排入、导入或通过邻地;
（8）不加高房屋;
（9）不降低房屋;
（10）不影响邻居采光与通风;
（11）不影响视野;
（12）不移去延伸邻地而有灌溉邻地花园、灌充水槽等功能的屋檐。
[33]在我国现实生活中，这些情况也是存在的。
例如，在广大农村，住在平房中的居民相互之间搭梁于他人的房墙上，为采光在他人的墙上开窗户等;
在城市，两个楼房之间设置连接通道以便通行等。
这些情形都属于建筑物之间发生的役权关系。
因此，如果将建筑物之间以及建筑物与土地之间设定役权的情况排除于役权的法律调整之外，显然是无法满足社会生活要求的，也会人为地减少许多合理的交易机会。
尤其是人们必须依靠公寓大厦来满足商业、居住空间需求的今天，若不承认建筑物之间的役权，也必将排除区分所有权之间设定役权，以补充集体性规约不足的可能性。
如楼层间设定某种管线通过的役权，对于处理公寓大厦所生的复杂财产权问题，不啻减少了一个重要的民事机制。
[34]因此，若将地役权适用于地上建筑物，在分离的原则下，以不动产役权代替地役权就是最为适宜的选择。
（三）以不动产役权代替地役权，可以避免空间地役权的概念所带来的尴尬。
按学者的看法，所谓空间地役权，是指以他人土地之特定空间供自己或自己土地（空间）便宜之用的权利。
[35]实际上，空间与空间之间不可能产生提供便宜的问题，空间地役权的实质是解决地上或地下空间的建筑物之间的提供便利的问题。
因此，使用不动产役权的概念，就完全涵盖了所谓的空间地役权问题。
因为不动产的范围包括土地和建筑物，而建筑物的范围相当广泛，地上、地下建筑物均包括在内。
当然，以不动产役权代替地役权，会造成一种除不动产役权外，还存在动产役权的假象。
[36]但笔者认为，如果我们能够明确用益物权的客体以不动产为限，则不动产役权的概念就不会产生歧义。
同时，在我国物权法上，质权的客体为动产和权利，因而有动产质权、权利质权的概念，但一般不会产生还存在不动产役权的误解。
注释:
[①]周枏：
《罗马法原论》（上册），商务印书馆1994年版，第360页。
[②]孙宪忠：
《中国物权法总论》，法律出版社2003年版，第78页;
关涛：
《大陆法系民法中的人役权——兼论民法典中用益物权的体系》，载王利明等主编：
《中国民法典基本理论问题研究》，人民法院出版社2004年版，第468—470页。
[③]温世扬、廖焕国：
《人役权制度与中国物权法》，载《时代法学》2004年第5期;
屈茂辉：
《论人役权的现代意义》，载《金陵法律评论》2002年春季卷。
[④]钱明星：
《我国用益物权体系的研究》，载《北京大学学报》2002年第1期;
刘保玉：
《物权体系论》，人民法院出版社2004年版，第195页。
[⑤]郭明瑞：
《关于我国物权立法的三点思考》，载《中国法学》1998年第2期;
王利民：
《我国用益物权体系基本概念研究》，载《法学论坛》2005年第2期。
[⑥]梁慧星：
《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版;
《中国民法典草案建议稿附理由》，法律出版社2004年版
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