民事上诉状.docx

民事上诉状.docx

《民事上诉状.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《民事上诉状.docx（16页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

民事上诉状

民事上诉状

上诉人（一审被告）：

江苏恒瑞医药股份有限公司

住所地：

江苏省连云港市经济技术开发区黄河路38号

法定代表人：

孙飘扬，该公司董事长

诉讼代理人：

蒋洪义，北京市金信立方律师事务所律师

被上诉人（一审原告）：

阿文—蒂斯药物股份有限公司

住所地：

法国安东尼阿洪雷蒙街20号

法定代表人：

MagaliLEPENNEC

一审被告：

上海东信药房

住所地：

上海市杨浦区长海路188号

法定代表人：

杨承立，董事长

因不服上海市第二中级人民法院于二00六年十月二十日作出的（2003）沪二中民五（知）初字第56号民事判决书（以下称一审判决），依法上诉。

上诉请求：

一、改判撤销一审判决；

二、依法确认被上诉人基于ZL93118203.4号发明专利权而提出的侵权诉讼请求及其所依据的事实和理由，以及被上诉人在本案中提出的不正当竞争诉讼请求及其所依据的事实和理由，不属于本案审理范围并告知被上诉人可以另行向有管辖权的人民法院起诉；

三、依法驳回被上诉人基于ZL95193984.X号发明专利权而提出的全部一审诉讼请求；

四、判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用和鉴定费用。

事实和理由：

本案一审判决明显违反诉讼程序，而且在认定事实和适用法律方面也存在严重错误，属于错判，依法应予撤销。

一审判决合并审判了三个诉：

第一个诉是ZL93118203.4号发明专利（以下称93专利）侵权之诉；第二个诉是ZL95193984.X号发明专利（以下称95专利）侵权之诉；第三个诉是不正当竞争纠纷之诉。

基于本案的案情事实，一审判决在本案中对上述三个诉进行合并审判明显违反了诉讼程序。

本案是被上诉人以上诉人和上海东信药房作为共同被告提出的共同侵权之诉，因此其指控的范围和审理的对象应当仅限于与上诉人和东信药房共同相关的事实和行为。

而根据被上诉人的一审诉讼主张及其相关证据，在上述三个诉当中，只有第二个诉涉及的事实和行为才是与上诉人和东信药房共同相关的事实和行为，才属于本项共同诉讼的诉讼标的和审理范围，而第一个诉和第三个诉仅涉及上诉人单方作出的事实和行为，与东信药房并无法律上的关联关系，东信药房并非第一个诉和第三个诉中的涉讼行为和事实的主体，依法不应当成为这两个诉的诉讼主体。

因此，根据民事诉讼法的规定，本案在被上诉人以上诉人和东信药房作为共同被告提起共同侵权诉讼的情况下，只有上述第二个诉才是合格的共同诉讼，而第一个诉和第三个诉则属于应当单独针对上诉人提起的独立诉讼，这两个独立诉讼的涉讼事实和行为依法不能纳入本项共同诉讼的诉讼范围，不能与第二个诉合并成一个案件进行审理。

被上诉人一审违反民事诉讼程序，将三个不能合并之诉合并提起共同诉讼。

对此，一审法院本应严格遵循民事诉讼法的规定，依法纠正被上诉人的不当诉讼行为，并将本项共同诉讼的审理范围限定于与上诉人和东信药房共同相关的事实和行为，而对于第一个诉和第二个诉中仅与上诉人相关却与另一被告东信药房无关的所谓侵权事实和行为，应当依法不在本案中予以处理，而是告知被上诉人应当单独针对上诉人另行向有管辖权的人民法院起诉。

但事实上，一审法院在本案审理过程中不仅没有遵循上述合法程序，反而全盘认可和支持了被上诉人违反程序的起诉行为，将上述三个依法不能合并的诉讼在本案中进行合并审判，导致一审判决严重违反诉讼程序。

对于这种漠视程序的错误审判行为，如果不依法予以纠正，民事诉讼法的尊严和权威将无从体现。

在依法厘清了上述三个诉及其在民事诉讼程序上的彼此独立关系之后，上诉人下面将分别针对每一个诉来具体阐述和剖析一审判决是如何违反程序以及如何错误地认定事实和适用法律的。

一、一审判决针对第一个诉的审判在程序上不当，在实体上也存在严重错误。

（一）关于程序不当的问题

第一个诉是被上诉人基于93专利而提出的，从被上诉人在整个案件中所提出的诉讼主张来看，第一个诉中的涉讼事实和行为在本案中仅与上诉人有关，却与东信药房无关，依法不属于该项共同诉讼的诉讼标的。

93专利名为“制备塔三烷衍生物的新起始物和其用途”，其保护范围包括多西他赛的制造方法。

依照该专利方法直接获得的产品为“多西他赛”。

本案第二个诉是被上诉人基于95专利而提出的，95专利名为“新型丙酸紫杉烯酯三水合物的制备方法”，其保护的是多西他赛三水合物的制造方法，即将“多西他赛”转变为“多西他赛三水合物”的方法。

依照该专利方法直接获得的产品为“多西他赛三水合物”。

也就是说，依照93专利中的制造方法直接获得的产品和依照95专利的制造方法直接获得的产品，是两种不同的产品。

在本案中，东信药房是作为产品销售商被起诉的，它销售了上诉人生产的“艾素（注射用多西他赛）”（以下简称“艾素”）这么一种产品。

那么，“艾素”这种产品究竟属于多西他赛还是多西他赛三水合物呢？

显然，答案只能是其中之一，要么是多西他赛，要么是多西他赛三水合物，不可能既是多西他赛又是多西他赛三水合物。

被上诉人在其起诉状中称“被告二在国内未经专利权人许可销售了由原告专利方法制造的多西他赛和多西他赛三水合物（见证据7、8、9、10）。

”由于被上诉人的证据7、8、9、10所指向的产品只有一个——即“艾素”，所以单从上述诉状内容的字面来理解，似乎被上诉人主张东信药房所销售的“艾素”既是多西他赛又是多西他赛三水合物，但这在事实上显然是不可能的。

结合被上诉人在本案中所提出的诉讼主张来看，由于被上诉人在本案中明确主张上诉人既侵犯93专利（即按93专利所述方法来制备“多西他赛”）又侵犯95专利（即按95专利方法来将基于93专利而获得的“多西他赛”进一步转变为“多西他赛三水合物”），这就意味着被上诉人实际上是主张上诉人最终上市的产品——即“艾素”是“多西他赛三水合物”而非“多西他赛”（否则就与其关于上诉人侵犯95专利的诉讼主张自相矛盾）。

既然被上诉人在本案中只能主张东信药房销售的“艾素”是“多西他赛三水合物”，而“多西他赛三水合物”又是依据95专利直接获得的产品，而并非依据93专利直接获得的产品，那么东信药房的这种销售行为，根据专利法第11条的规定，顶多是涉嫌侵犯95专利，却不可能涉嫌侵犯93专利。

因此，被上诉人在本案中依据93专利提出侵权指控，其指控对象只能指向上诉人，而不能指向东信药房。

既然本案是被上诉人针对上诉人和东信药房所提出的共同诉讼，而关于93专利的侵权指控又与东信药房无关而仅与上诉人有关，则根据民事诉讼法关于共同诉讼的规定，与东信药房无关的关于93专利的侵权指控（即第一个诉）显然不应当属于本项共同诉讼的诉讼标的和审理范围。

而且，从诉讼管辖的角度来看，一审法院对本案的管辖完全是以东信药房在本案中具有涉嫌侵权的行为作为基础的，而对于第一个诉而言，由于涉讼事实和行为与东信药房并不存在法律上的关联关系，因此一审法院与第一个诉并无管辖上的联接点，依法对第一个诉并无管辖权。

现一审法院通过违反共同诉讼的诉讼程序进行违法的合并诉讼而在形式上取得了对第一个诉的管辖权，实质上却违反了民事诉讼的管辖规定。

综上所述，无论从共同诉讼还是从诉讼管辖的角度来看，一审判决将第一个诉纳入本案审理范围并予以判决都是明显违反诉讼程序的，依法应予纠正。

（二）抛开程序问题不论，一审判决对于第一个诉在实体审理方面也存在严重错误

一审判决认定“原告获得的两项专利是新产品制造方法的发明专利，制造同类产品的被告恒瑞公司未能举证证明其制造‘艾素（注射用多西他赛）’产品的方法不同于原告的两项发明专利的方法，被告恒瑞公司应当承担侵犯原告两项专利权的民事责任。

”结合本案的现有证据和专利法的有关规定来看，一审判决的上述认定结论是不能成立的。

1、首先，在如何承担举证责任的问题上，一审判决的认定结论实质上违反了专利法第57条第2款的规定。

专利法第57条第2款规定：

“专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明”。

就第一个诉所涉及的93专利而言，其并非一项单纯的制造方法专利。

该专利共有两项独立权利要求，其独立权利要求1为一项产品权利要求，保护的是具有所述结构式的一种化合物；其独立权利要求2（从被上诉人的一审起诉状所述内容来看，被上诉人是以独立权利要求2作为第一个诉的诉讼依据的）虽系一项方法权利要求，但也不是一项纯粹的制造方法权利要求，从其表述内容和保护范围来看，应当是用途权利要求和制造方法权利要求的结合体，即其保护的是权利要求1所述的化合物在制备塔三烷衍生物中的用途以及使用上述化合物制备塔三烷衍生物时涉及的具体制造方法，而不是单纯保护塔三烷衍生物的制备方法。

对此，被上诉人在其一审起诉状中也已明确指出：

“第ZL93118203.4号专利中独立权利要求2的保护范围包括多西他赛的制造方法”。

这表明，被上诉人本身也承认，93专利独立权利要求2的保护范围并不仅仅限于“多西他赛”的制造方法。

因此，针对被上诉人依据93专利独立权利要求2所提出的第一个诉，在确定举证责任的承担问题上就不能简单地直接适用专利法第57条第2款的规定，而应当根据独立权利要求2的保护范围来作具体分析。

正如上文所述，独立权利要求2的保护范围包含了用途和制造方法两部分内容，而且只有在使用权利要求1所述的化合物来制备塔三烷衍生物时才会用到所述的制造方法，即用途部分是前提，是基础，所述的制造方法是建立在使用所述的化合物这一特定用途的前提和基础之上的。

而根据专利法第57条第2款的规定，在独立权利要求2所保护的整体技术方案中，只有其中的制造方法部分其举证责任可以倒置给上诉人，而对于其中的用途部分，举证责任依法仍应由作为专利权人的被上诉人承担。

而且，从上文所分析的这两部分技术内容的彼此关系来看，被上诉人在指控上诉人生产塔三烷衍生物（即“多西他赛”）的行为侵犯93专利独立权利要求所保护的技术方案时，应当首先举证证明上诉人在生产塔三烷衍生物时使用了权利要求1所述的化合物，在此基础上，举证责任才能倒置给上诉人，由上诉人负责举证证明其所使用的制造方法不同于独立权利要求2中的制造方法。

现一审判决完全漠视93专利独立权利要求2所述技术方案既涉及用途内容也涉及制造方法内容这一基本事实，一股脑地要求上诉人不仅对独立权利要求中包含的制造方法，而且对其中所包含的用途内容也承担倒置的举证责任。

这种做法明显违反了专利法第57条第2款关于举证责任倒置应当仅限于与制造方法有关的专利技术内容的规定。

按照上文所述的正确的举证责任承担方式，在本案第一个诉当中应当先由被上诉人举证证明上诉人在生产“多西他赛”时使用了93专利权利要求1所述的化合物作为原料，然后上诉人才需要针对相关的制造方法承担倒置的举证责任。

但在本案中，被上诉人迄今尚未举出确凿的证据来证明上述问题，因此按照举证顺序还轮不到上诉人承担上述倒置的举证责任。

所以，按照符合法律规定的正确的举证责任分担方式以及本案的现有证据，只能得出被上诉人未能举证证明上诉人使用了权利要求1所述化合物作为原料这一结论，进而得出被上诉人举证不足并应承担败诉后果的结论。

所以，一审判决以上诉人举证不足为由要求其承担侵犯93专利的民事责任，显然没有事实和法律依据。

2、一审判决关于上诉人没有举证以及所举之证缺乏证明力的认定结论是不能成立的。

尽管根据相关法律关于举证责任分担方式的规定，在被上诉人没有充分举证证明其应证事项的情况下，上诉人依法不需要承担证明自己不侵权的倒置举证责任，但是，为了积极配合一审法院查明事实真相，充分驳斥被上诉人对上诉人所提出的不实指控，上诉人在一审法院指定的举证期限内如实提供了其生产“艾素”产品所用方法的证据，而且这些证据已由一审法院委托专门的技术鉴定机构通过现场勘验的方式查证属实，在这种情况下，一审法院仍然认定上诉人没有举证以及所举之证没有证明力，显然不符合事实，而且有失公正。

（1）首先，关于上诉人有没有举证的问题

根据相关法律的规定，诉讼当事人无论是行使举证权利还是履行举证义务，均需在法庭指定的举证期限内进行。

本案中，在一审法院指定的举证期限内，上诉人已经如实向法庭提交了记载有其“艾素”完整生产工艺的全套药品报批资料（一审期间，该项证据材料已经法庭向国家药监局调查属实），该项证据中载明的“艾素”生产工艺，与上诉人实际使用的生产工艺，在实质上是相同的。

尽管被上诉人质疑上诉人实际生产工艺与报批材料载明工艺之间的一致性，但其始终不能提供任何证据来证明这一点，相反，鉴定机构却按照法庭认可的现场勘验方案对上述一致性进行了查验，并得出“从现场勘验所见的生产技术路线以及现场取样的检测分析来看，恒瑞药业公司的制造多西他赛产品的工艺方法与恒瑞药业公司提交的制造多西他赛产品的工艺方法相符”的结论。

在这种情况下，一审判决片面认定“被告恒瑞公司提交的其向国家药品监督管理局提交的新药临床研究申请表、新药证书/生产申请表、多西他赛生产工艺的试验资料及文献资料、多西他赛结构确证的试验资料及文献资料等证据，只能证明被告恒瑞公司曾经向国家药品监督管理局提交过上述审批材料，并不能证明上述审批资料就是被告恒瑞公司实际使用的制造方法。

”这一结论显与事实不符，缺乏客观公正性。

（2）关于上诉人所举证的生产工艺是否属实的问题

正如上文所述，上诉人在本案中实际上并不存在没有举证的问题，关键在于如何对上诉人所举之证进行查证和认定的问题。

在本案中，一审法院实质上已委托鉴定机构对上诉人以审批材料形式提交的生产工艺通过技术鉴定的手段进行了查证。

一审法院委托鉴定机构进行的第一项鉴定内容就是“恒瑞药业公司提交上海二中院的其制造多西他赛产品的工艺方法是否是其实际使用的工艺方法。

”接受委托后，鉴定机构明确提出：

“根据上海二中院委托鉴定内容，需对恒瑞药业公司制造多西他赛产品的工艺方法进行现场勘验。

”显然，鉴定机构进行现场勘验的目的就是要查证上诉人提交的工艺是否是其实际使用的工艺方法。

一审法院显然也是同意鉴定机构通过现场勘验的方式来进行上述查证工作的，不仅确认了勘验方案，而且还参与和监督了现场勘验的全过程。

在现场勘验过程中，鉴定专家现场查看了上诉人工艺方法中的第二步反应过程，并提取有关样品进行检测。

而且，从现场勘验笔录和一审庭审笔录的相关记载内容来看，勘验过程进展顺利，无论是一审法院还是被上诉人，对于勘验方案和勘验过程均无异议。

在这种情况下，通过现场勘验所查明的生产方法就应当视为上诉人实际使用的工艺方法。

经过现场勘验和取样检测，鉴定机构针对该项查证问题所得出的结论为：

“从现场勘验所见的生产技术路线以及现场取样的检测分析来看，恒瑞药业公司的制造多西他赛产品的工艺方法与恒瑞药业公司提交的制造多西他赛产品的工艺方法相符。

”也就是说，鉴定机构通过现场勘验所查明的上诉人实际使用的工艺方法与其举证的工艺是相符的，即其所举证的生产工艺实质上就是其实际使用的工艺。

但是，一审判决却认为，上述鉴定结论“应当理解为鉴定专家在现场所见的被告恒瑞公司的制造方法与其提交的制造工艺方法相符，但不能得出鉴定专家在现场所见的被告恒瑞公司的制造方法就是其制造‘艾素（注射用多西他赛）’产品的实际方法”。

一审判决的这种观点实质上是对现场勘验这种取证和查证方法的全盘否定，也是对一审法院自身审判行为（即委托鉴定机构通过现场勘验方式来查明上诉人的实际生产工艺）的自我否定。

因为在本案中，现场勘验的目的就是要查明上诉人的实际制造方法，现场勘验的方案已由一审法院确认，勘验过程也是在法官参与和监督下进行的，一审法院作为鉴定委托单位，在这个过程中既没有提出异议，事后也没有要求进行补充勘验，但却不认可勘验查明的制造方法就是上诉人的实际制造方法。

既如此，一审法院当初又为什么要同意鉴定机构通过现场勘验的方式查明上诉人的制造方法呢？

上诉人注意到了一审判决据以得出上述观点的主要理由是，一审判决援引了《技术鉴定报告书》第（3）项结论的前半部分内容作为其重要依据——即“仅凭现有鉴定材料，专家鉴定组无法对恒瑞药业公司提交的制造多西他赛产品的工艺方法是否是其以前实际使用或专家不在现场时使用的工艺方法进行评判”。

上诉人认为，从这段话的本意来理解，专家强调的是仅凭“现有鉴定材料”（即鉴定报告书第四部分第2项所述的一审法院向鉴定机构移交的鉴定材料）不能进行所述评判，并不包括在现场勘验中查明的内容，因为在法院移交的鉴定材料中，并没有完整反映上诉人“以前实际使用或专家不在现场时使用的工艺方法”的内容，所以当然无法进行评判，但在现场勘验时，鉴定专家一共提取了11个样品，其中⑼、⑽、⑾号这三个样品“为19日在恒瑞公司现场演示其工艺过程第二步中的关键原料和中间产物，用以说明恒瑞公司现场演示的工艺方法是否与专利方法相同；”而⑴、⑵、⑶、⑹号这四个样品“为17日在恒瑞公司库存中提取的关键原料和中间产物，用以说明恒瑞公司以前的工艺方法是否与专利方法相同”（详见鉴定机构于2003年12月26日给一审法院的一份传真件）。

而鉴定机构在将上述两批样品送交清华大学分析中心检测后，两批样品是相互吻合的（详见鉴定报告书附件3），足以表明上诉人以前的工艺方法与其向鉴定专家现场演示的工艺方法是相符的。

由此鉴定专家才会得出《鉴定报告书》第（3）项结论的后半部分内容。

因此，尽管从表面上看，第（3）项鉴定结论的前、后部分好象是矛盾的，但实际上却是分别基于不同的鉴定依据而作出的，前半部分是基于一审法院移交的书面鉴定材料来说的，后半部分则是基于鉴定专家在现场勘验时所查证的内容来说的。

因此，一审判决对于第（3）项鉴定结论的引用和理解是不全面、不正确的，按其本意理解，应当认为鉴定机构已经通过现场勘验的方式查证了上诉人以审批材料形式提交的生产工艺，并不存在审批工艺与实际使用工艺存在实质性不符的情形。

（3）关于鉴定报告的采信以及上诉人所举证的生产工艺是否落入相关专利保护范围的问题

鉴定机构针对上诉人提交并经现场勘验查证属实的“艾素”产品生产工艺，与93专利进行对比分析，并对现场提取的样品进行了系统的结构分析，结论为“艾素”产品生产工艺未落入93专利权的保护范围。

这一结论完全符合事实，依法应予采信。

被上诉人仅通过其在清华大学分析中心进行质谱模拟试验的不确定结果来否定上述系统的鉴定结论，在逻辑上是荒谬的，在科学上是毫无根据的。

具体理由因涉及技术内容，篇幅较大，上诉人将以专门文件的形式另行提交。

二、一审判决对第二个诉的审判结论明显存在认定事实错误、适用法律不当的问题，依法应予撤销。

从被上诉人在本案中所提出的全部诉讼主张来看，只有第二个诉的涉讼事实和行为才是与本案的两个共同被告均相关的事实和行为，因此，本案作为一项共同诉讼，其审理范围依法应当仅限于被上诉人在第二个诉中所提出的诉讼主张以及相关的涉讼事实和和行为。

尽管一审法院对第二个诉进行审判合乎共同诉讼的程序要求，但其在实体上作出的认定结论和判决结果却存在明显错误。

1.在第二个诉中，被上诉人并未完成其法定的在先的举证责任，在这种情况下，上诉人依法还不需要承担倒置的举证责任，因此，在第二个诉中，存在举证不足问题并应承担因此所导致的败诉后果者，依法应当是被上诉人，而一审判决却认定上诉人举证不足，并据此责令上诉人承担败诉后果，明显违反相关法律关于举证责任分担方式的规定。

专利法第57条第2款规定了涉及新产品制造方法发明专利的侵权诉讼应由被告承担倒置的举证责任，这是一审判决以举证不足为由判令上诉人承担侵权责任的主要法律依据。

但从上述法律条文的表述内容来看，这条法律规定并没有把侵权诉讼的举证责任全部倒置给被告，相反，该项规定与民事诉讼法中的举证规则相结合，实质上是将举证责任在原被告之间进行了合理的分摊，而且首先要求原告承担在先的举证责任，即在举证责任的承担顺序上原告是排在被告之前的，只有在原告完成其在先举证责任的情况下，才能将进一步的举证责任倒置给被告，如果原告不能履行其在先的举证责任或举证不足，则被告并不需要承担倒置的举证责任。

具体而言，根据专利法第57条第2款以及民事诉讼法中的举证规则，在涉及新产品制造方法发明专利的侵权诉讼中，需要由原告承担在先的举证责任的证明事项包括：

①原告是涉案专利的专利权人；②涉案专利权在诉讼期间处于有效状态；③涉案专利是一项制造方法的发明专利权；④所述制造方法是一种新产品的制造方法；⑤被告生产销售的产品与依照涉案专利所述方法直接获得的产品属于同样的产品。

针对上述应由原告承担在先举证责任的证明事项，在本案第二个诉当中，作为原告的被上诉人在一审诉讼过程中并没有提供确凿、有效的证据来证明上诉人生产的产品与95专利涉及的“多西他赛三水合物”是同样的产品，即被上诉人在本案中未能举证证明“艾素”中的活性成分就是“多西他赛三水合物”。

对此，一审判决认定“根据被告恒瑞公司制作的‘艾素（注射用多西他赛）’产品及其说明书和宣传册，可以认定被告恒瑞公司制造的‘艾素（注射用多西他赛）’是同类产品。

”这一结论既自相矛盾、有违事实，更与相关法律规定不符。

首先，相关法律规定的是“同样产品”，而一审判决却将其擅改为“同类产品”，这一改动虽然只是“差之一字”，但其含义却已“失之千里”。

同样产品是指完全相同的产品，而同类产品则是指符合同一分类标准的产品。

在本案中，若以治疗用途作为分类标准，则“艾素”中的活性成份与“多西他赛三水合物”属于同类产品可以说是毋庸置疑的，但本案显然没有确凿、有效的证据证明两者是同样的产品，连技术鉴定都没有检测上诉人制造的样品是三水合物还是无水合物。

在这种情况下，一审判决没有如实援引法律规定，而是擅改其中的关键内容，实质上是开脱了被上诉人依法应当承担但在本案中却又未能完成的举证责任，同时为一审判决自身所作的违背事实的认定结论提供臆造的法律依据。

其次，如果不是按照一审判决自身臆造的上述法律依据，而是严格按照法律本身的规定，则从事实角度来看，根据一审判决所依据的“被告恒瑞公司制作的‘艾素（注射用多西他赛）’产品及其说明书和宣传册”这些证据，显然无法得出“艾素”中的活性成分就是“多西他赛三水合物”这一结论（否则也就没有必要烦劳鉴定机构进行取样检测了），因为：

①“艾素”本身作为一种在活性成份（即原料药）基础上进一步制备得到的制剂药品，其与“多西他赛”或“多西他赛三水化合物”这些活性成份相比已经有了较大区别，从“艾素”产品本身已无法判断或检测其中的活性成份究竟是“多西他赛”还是“多西他赛三水合物”，如果仅从名称上判断则只能认定其是“多西他赛”而非“多西他赛三水合物”；②从“艾素”产品说明书（该说明书系经国家药监局正式审核并批准的具有法律效力的药品法律文件）上记载的化学结构式来看，“艾素”中的活性成份也应当是“多西他赛”而非“多西他赛三水合物”；③尽管上诉人制作并散发的“艾素”产品宣传册上记载有“多西他赛三水合物”的化学结构式，但凭此并不能直接认定“艾素”中的活性成分就是“多西他赛三水合物”，因为该宣传册中的化学结构式与同样由被上诉人作为证据提交的“艾素”产品说明书中的化学结构式是自相矛盾的，鉴于产品说明书系经国家药监局审批的具有法律效力的正式文件，而宣传册则属于普通的产品介绍资料，且其已被一审判决认定构成虚假宣传，所以在这两份内容冲突的证据当中，“艾素”产品说明书显然应当具有更高的证明力，也就是说，综合考虑“艾素”产品、说明书和宣传册这三份证据各自的内容及其证明力，显然不能从这三份证据中得出“艾素”中的活性成份就是“多西他赛三水合物”这样一个结论，因此被上诉人在本案中是不能依据这三份证据来完成其对于同样产品这个问题的在先举证责任的。

应当说，对于同样产品这个问题，最有效的举证方式莫过于提取上诉人生产并用来制备“艾素”产品的原料药样品进行检测，但在本案一审诉讼过程中，被上诉人却主动放弃或因其自身原因而丧失了多次这样的举证机会：

①第一次举证机会是在一审法院进行证据保全时，当时上诉人主动提出“我们可以提供样品”，而被上诉人却以没有要求保全样品为由予以拒绝，保全的法官也问被上诉人是否需要抽取样品，被上诉人仍称没有必要，从而主动放弃了自己的第一次举证机会；②第二次举证机会是在鉴定机构对上诉人生产的原料药进行现场取样以检测其