PPP项目实践中的十大法律问题冲突.docx
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PPP项目实践中的十大法律问题冲突
论PPP项目的十大法律冲突
PPP模式已更多的应用在环保行业，如垃圾处理、污水处理、大气治理等，资略律师事务所合伙人律师徐向东律师从环保项目PPP的多年经验出发，以环保项目的PPP实践为基础，总结汇总PPP项目实践与现有法律的冲突，或者说存在歧义的地方，或者说有矛盾之处，以及需要改进的地方（以下统称“冲突”）。
十大冲突之一如何授予特许经营权？
2012年2月1日《中华人民共和国招标投标法实施条例》的施行，回答了特许经营权是否必须通过招标方式获得的问题。
根据该条例第9条2款的规定：
第9条除招标投标法第66条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：
（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；…。
既然有通过招标方式选定的，就有不通过招标方式选定的特许经营项目。
因此，招标并不是获得特许经营权的唯一方式。
然而，对于通过招标方式授予特许经营权的项目，如何操作，尤其是投资人的资格和条件，招标文件的内容编制，评标标准和办法，显然与我国的招投标法法律体系主要规定的工程以及与工程相关的招标投标活动是不同的，如何合理、合法的通过招标方式选择特许经营者，国家没有明确的操作和实施细则。
对于不通过招标方式授予特许经营权的项目，如何操作？
2003年1月1日施行的《中华人民共和国政府采购法》中规定的竞争性谈判、单一来源采购、询价等是否可以参考适用，实践中招商、招资等方式的法律依据何在？
截止到目前，仍没有一个国家法律层面的规范、解释和说明。
十大冲突之二投资人对设立的项目公司的责任承担
纵观我们既有的PPP项目实践，投资人（中标人）在确定或中标后，基本都会设立一个有限责任公司，即项目公司（SPC或SPV），以项目公司的名义开展PPP项目。
依照2006年1月1日起施行的《中华人民共和国公司法》第3条的规定：
…公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。
公司以其全部财产对公司的债务承担责任。
有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；…。
据此，投资人（中标人）对于其设立的项目公司应该承担有限责任，然而实践中，要求投资人（中标人）对于其设立的项目公司承担无限连带责任的法律依据何在？
另外，实践中投资人（中标人）对项目公司的出资，一般是依照国务院2009年5月25日发布的《国务院关于调整固定资产投资项目资本金比例的通知》、2004年4月26日发布的《国务院关于调整部分行业固定资产投资项目资本金比例的通知》、1996年8月23日发布的《国务院关于固定资产投资项目试行资本金制度的通知》等，投资人（中标人）出资占PPP项目总投资20%-40%的资本金。
上述规定是否需要进一步改进，以推动PPP项目的发展？
十大冲突之三PPP项目程序与现有基建程序的冲突
PPP项目的投资方式、财务模型、法律框架、甚至技术方案的确定，完全不同于其他项目。
在投资人中标后，如何开展前期工作、进行项目建设存在着程序上的障碍，使投资人无所适从。
如果PPP项目采用招标方式，那么按照PPP项目的一般原则，项目的基本条件、规划条件、配套设施应由招标人通常是政府城市建设部门负责提供，并在招标文件中明确；投资人也应根据这些条件编制标书，招标方在对投资人提交的标书经过技术、经济、环保等各方面审查后，选出符合要求并有竞争力的投资人中标。
但在中标后，按现行基本建设程序，投资人还需到计划、规划、土地、环保等部门审批，而这些部门审批程序非常繁杂，有时并不认可城市建设部门的意见，的确存在对项目进行二次审查的情况，拖延了时间。
更为重要的是，政府各部门不协调、不买帐的问题，审查后提出的意见与投资人与政府签定的特许经营权协议有冲突，使投资人的利益难以保证。
十大冲突之四PPP项目的土地使用权能否获得，如何获得？
项目公司能否获得PPP项目的土地使用权，如何获得？
根据中国现行法律，经营性土地使用权必须通过招标、拍卖、挂牌等方式获取，必须严格执行《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》和《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范》规定的程序和方法。
特许经营权的获得，并不能保证项目公司获得土地使用权。
授予特许经营权的招标，能否与土地使用权的招标拍卖挂牌程序统一？
另外2001年10月22日国土资源部发布的《划拨用地目录》是否可以适用PPP项目？
国务院1990年5月19日发布的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》如何适用于PPP项目？
这些都是实践中碰到的问题。
而当前的实践，很多项目公司基本没有获得项目所占有土地的使用权，严重降低项目公司的融资能力，挫伤投资人的积极性，国家层面的法律是否可以对PPP项目的土地使用权实行特殊政策，以促进PPP项目的发展？
十大冲突之五项目公司是否拥有项目的资产？
项目公司在建设和运营期间是否拥有项目资产的所有权？
按照财政部2008年8月7日发布的《关于印发企业会计准则解释第2号的通知》要求：
BOT业务所建造基础设施不应作为项目公司的固定资产，…项目公司的收入应确认金融资产或无形资产…。
这不仅限制了投资人在长达20-30年对项目的拥有的所有权，而且严重影响了PPP项目的融资能力，挫伤了投资人参与PPP项目的积极性与热情。
而如果项目公司拥有项目的资产，在税收方面又存在着双重征税的问题。
国家税务总局并没有出台针对BT模式的统一规范，使得BT项目在税收征管中缺乏明确的规定。
主要表现在税收问题是对投融资方的营业税双重征税问题。
十大冲突之六融资方式单一
以环保项目为例，据初步统计，2013年环保行业共披露融资案例29期，融资金额仅为3.42亿美元，创下近5年的新低。
目前支撑中国环保产业的投融资体系存在金融工具单一，融资成本过高等问题。
现在，融资方式主要是商业贷款，过度依赖以商业银行为主导的间接融资，利率过高，周期过短，难以适应环保行业的收益低，周期长的特点。
国际PPP项目经常采用项目融资，但中国目前尚未建立项目融资的金融服务体系，难以实现以项目本身收入和资产为质押的银行贷款，虽然银监会发布了《项目融资业务指引》，但实践中，以项目未来收益和资产为担保的项目融资方式非常少见。
PPP项目具有投资额大、回报稳定、现金流好、经营期长等特点，最适合于建立产业投资基金，但目前无产业基金法，由于目前政策的限制，难以在短期内实现，在一定程度上限制了投资人的融资渠道，进而会限制PPP的大力发展。
十大冲突之七PPP项目的工程建设管理模式
对于PPP项目，项目公司或者投资人一般倾向于采用国际上通用的EPC（设计-采购-施工）总承包，或者PMC（ProjectManagementContract）来进行工程建设管理。
尤其是EPC（设计-采购-施工）总承包模式，建设的总价和最终完工日期都有明确约定，工程建设承包商承担了全部的建设风险，对PPP项目的风险进行了有效的转移和划分，更是得到了项目公司或者投资人的青睐。
然而在中国有关EPC、PMC的法律法规很不健全。
尽管有《中华人民共和国建筑法》、建设部规范性文件、合同示范文本等的规定，但毕竟仅是一些初步的、简单的规定，并没有系统、全面的法律体系。
这些制约和限制了EPC、PMC等工程建设管理模式的发展。
实践中，采用EPC（设计-采购-施工）总承包，或者PMC（ProjectManagementContract）还存在能否被政府部门认可，审计部门确认的风险。
十大冲突之八风险分担机制不完善风险分担机制不完善
PPP项目经历的时间长，参与方多，各方关系错综复杂，风险贯穿于项目的全过程。
PPP模式能否成功在很大程度上取决于能否辨识各种风险并合理分配给参与方共同分担，而目前国内环保PPP项目的风险分担机制严重不完善。
主要表现在：
经常是投资人要承担最低保证供应量、政府迟延支付、法律变更的风险，而政府却反而承担了项目不能完工建设、停运的风险。
如某垃圾焚烧发电厂BOT项目特许权协议谈判过程中，政府拒绝保证每日生活垃圾的最低保证供应量，致使谈判限于僵局。
PPP模式中，应考虑政府和投资人风险的最佳应对，最佳分担，将PPP项目的整体风险降为最低。
对政府而言，应用PPP模式并不是把所有风险都转移给投资人，要考虑效率，因为投资人对其没有管控能力的风险会要高价；对投资人而言，也不能把承担更多风险作为获得更多回报的机会，要考虑自身承受力。
坚持“谁最能控制风险，谁最能得到收益，谁的管控成本最低，谁承担风险；风险也可以共同分担。
”等原则。
明确政府和投资人各自应承担的责任和义务，既充分保障投资人的合法权益，增强投资者的长期信心，也要提高效率，保障政府和社会公众的利益，实现社会效益和经济效益的合理匹配。
十大冲突之九竣工验收与固定资产化
PPP项目如何进行竣工验收？
现在最常用的参考依据是住建部2013年12月2日发布的《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》，2009年10月19日发布的《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》等，然而上述规定并没有涵盖所有PPP项目的范围，同时，规定过于简单，没有考虑到PPP项目的特殊性。
同时，按照财政部2008年8月7日发布的《关于印发企业会计准则解释第2号的通知》要求：
BOT业务所建造基础设施不应作为项目公司的固定资产，…。
实践中比较乱，有的项目是可以固定资产化，而有的项目却不能，存在着歧义。
十大冲突之十PPP项目如何监管？
谁来监管？
PPP模式中，投资人追求的主要是经济利益，政府追求的是环境效益。
二者之间有所差异，在政府监管不到位的情况下，投资人出于节省成本考虑很可能会影响服务和产品质量。
当前PPP项目监管的主要依据是原建设部2005年发布的《关于加强市政公用事业监管的意见》和2004年的《市政公用事业特许经营管理办法》，虽提出从市场准入、完善特许经营制度、运行安全，产品与服务质量，价格与收费、成本等方面进行监管，但是由于先天不足，没有实施细则，实践中看可操作性不强，基本上形同虚设。
如《办法》提出，对获得特许经营权的投资人应至少两年进行一次经营情况的中期评估，而实践中基本评估，或者5、6年之后有一个简单的评估。
而地方性法规对监管也只是作出个概括性或笼统性的规定，并未涉及到在监管过程中责任的分担及相应的法律后果，这让在现实中如何真正实现监管成为空中楼阁。
PPP项目实践的十大法律问题
二、招投标是获取特许经营权的唯一方式吗？
2013年5月，某环保集团公司向某市申请，以BOT模式投资、建设垃圾焚烧发电厂。
随后，该市成立由主要领导牵头的项目组，经过招商比选和多次考察，于2013年9月由副市长代表政府与环保集团签订了《某市项目法人特许经营权框架协议》。
该市报纸对此进行了报道。
为明确关系，在2013年底北京举办的“某地大招商活动集
中签约仪式”上，该市副市长和环保集团再次对该“特许经营权协议”进行签字确认。
协议生效后，该环保集团按协议约定，开始进行环境调查、工程设计、研究、预算等工作。
提交了垃圾焚烧厂厂址选址报告和项目建议书，并注册成立了项目公司。
然而，该市相关政府部门在2014年6月，突然对社会公开发布了该垃圾焚烧特许经营BOT项目法人招标公告，理由是，依据中华人民共和国建设部令第126号《市政公用事业特许经营管理办法》规定及相关要求，需要进行公开招标。
就此，该环保集团向该市中级人民法院提起行政诉讼，要求市政府停止侵权，终止招标程序，并继续履行特许经营权协议。
目前法院已经正式受理此案。
这个案例引发的一个最直接的问题是：
招投标是获取特许经营权的唯一方式吗？
实际上，在中国的PPP项目实践中，如何获取特许经营权，一直是有争议和分歧的问题。
对此，各地法规的规定也不一样，如《深圳市公用事业特许经营条例》第8条规定：
市政府应当采取招标、拍卖等公平竞争的方式，按照有关法律、法规的规定，公开、公平、公正地将某项公用事业的特许经营权通过颁发特许经营授权书的形式授予符合条件的申请人。
第9条规定：
通过招标、拍卖等方式不能确定经营者的，市政府也可以采取招募方式确定经营者。
而《贵州省市政公用事业特许经营管理条例》第15条规定，特许经营权授权主体应当依法通过招标方式，按若干程序选择投资者或者经营者。
但第16条又做了比较灵活的处理，称“特许经营权授权主体依照相关法律、法规的规定不能确定特许经营者的，可以采取符合国家规定的其他方式确定特许经营者”。
实际上，没有强制性要求公用事业特许经营项目必须通过招投标方式授予特许经营权。
实践中，PPP项目究竟是否必须采用招标方式？
采用非招标方式是否合法？
这给很多项目参与者带来了困惑。
很多PPP项目就此纠结很长时间，得不到明确答案。
一定程度上，这延误了PPP项目的正常实施。
那么，国家层面的法律是如何规定的呢？
在中国，规范PPP项目活动的基本法律有两个，即《中华人民共和国政府采购法》（以下简称“政府采购法”）、《中华人民共和国招标投标法》（以下简称“招投标法”）。
《招投标法》第3条规定：
“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：
1）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；2）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；3）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。
法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的；该款首先与《工程建设项目招标范围和规模标准规定》；同时，《招投标法》也明确，法律和国务院对必须进行；例如《收费公路管理条例》（2004年8月18日国；即，对于公路项目的特许经营，国务院颁布的行政法规；根据国务院发布的《中华人民共和国招标投标法实施条；此处规定，如果特许经营项目投资人是通过招标方式选；从《招投标
或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。
”
该款首先与《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（原国家计委令第3号）共同规定了依法必须强制招标的工程建设项目的范围和规模标准。
显然，这个依法强制招标的要求，适用于工程建设阶段，即在选定特许经营投资人、设立PPP项目公司之后，针对项目中的工程建设环节，是否需通过招投标决定建设方，要根据上述规定执行。
这一点可以从国务院办公厅《印发国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工意见的通知》（国办发[2000]34号）中得到佐证。
该通知规定：
项目审批部门在审批必须进行招标的项目可行性研究报告时，核准项目的招标方式（委托招标或自行招标）以及国家出资项目的招标范围（发包初步方案）。
项目审批后，及时向有关行政主管部门通报所确定的招标方式和范围等情况。
从具体的环节看，该通知这一规定，也是针对工程建设的步骤。
同时，《招投标法》也明确，法律和国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。
这就表明，除工程建设项目外，其他类型的项目，包括PPP项目在内，是否需要采用招标方式，应由法律及行政法规进行规定。
例如《收费公路管理条例》（2004年8月18日国务院第61次常务会议通过并公布，自2004年11月1日起施行）第11条规定：
经营性公路建设项目应当向社会公布，采用招标投标方式选择投资者。
第19条规定：
依照本条例的规定转让收费公路权益的，应当向社会公布，采用招标投标的方式，公平、公正、公开地选择经营管理者，并依法订立转让协议。
即，对于公路项目的特许经营，国务院颁布的行政法规明确规定，必须采用招标方式。
根据国务院发布的《中华人民共和国招标投标法实施条例》（2011年11月30日发布，2012年2月1日起施行）第9条规定，除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，可以不进行招标的情形，还包括“已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供”的。
此处规定，如果特许经营项目投资人是通过招标方式选择确定的，且依法能够自行建设、生产和提供，这样的工程建设项目则可不进行招标，反之，如果特许经营项目投资人没有通过招标方式选择确定，即使投资人依法能够自行建设、生产和提供的，这样的项目也应进行招标。
（编者注：
选择投资人的招标，与工程建设的招标，是分开的）这实际上，也从侧面说明，不是所有特许经营项目都通过招标方式确定，也有一些特许经营项目采用其他方式进行。
如果所有特许经营项目都是采用招标方式进行的，对此处情形的描述应为“特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供”。
从《招投标法》和《实施条例》的角度讲，由于法律和行政法规对PPP项目是否需要采用招标方式进行，并无规定。
“法无禁止即
可为”。
在中国，对PPP项目授予特许经营权，并非必须采用招投标（包括公开招投标）方式，还可以通过拍卖、竞争性谈判甚至直接授予等多种方式进行。
这也与视授予特许经营权为行政许可的观点相符合。
其认为，授予特许经营权，属于《中华人民共和国行政许可法》（以下简称“行政许可法”）中第12条规定的“可以设定行政许可”的事项，即“有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项”。
PPP项目属于这一类行政许可，因此应遵守《行政许可法》第52、53条的规定：
“行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。
但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。
行政机关通过招标、拍卖等方式作出行政许可决定的具体程序，依照有关法律、行政法规的规定。
行政机关按照招标、拍卖程序确定中标人、买受人后，应当作出准予行政许可的决定，并依法向中标人、买受人颁发行政许可证件。
行政机关违反本条规定，不采用招标、拍卖方式，或者违反招标、拍卖程序，损害申请人合法权益的，申请人可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
”显然，此处所讲的法律、行政法规也是狭义概念，即为中华人民共和国全国人民代表大会及其常务委员会、国务院制定的法律、行政法规。
而当前的法律、行政法规并未对授予特许经营权做出相关规定。
因此，项目的特许经营权这种行政许可，并不一定要通过招投标方式获得。
从另一个角度讲，PPP项目涉及合作各方在项目的全生命周期内的利益共享、风险分担，绩效评估等各种复杂安排，应给予双方充分的谈判空间，在我国的法律框架内，规定必须通过招标才能获得特许经营权，与PPP项目的性质也不相适应。
本人曾参与一个国外的PPP项目，从投标截止日起，各方就特许经营协议，进行了长达近一年时间的谈判，这在中国是无法想象的，也是违反中国的招投标法律的。
中国当前的PPP模式，主要是以原建设部2004年颁发的《市政公用事业特许经营管理办法》为基础建立起来的。
《办法》虽然对涉及的产权、土地使用、价格管理、投融资机制、经营期限、市场准入等方面都进行了一定阐述，但相关规定较为简单和原则，可执行性不强。
各种模式的内涵应用解释，权利义务、价格管理、项目所有权归属、项目移交等内容的规定，都比较缺乏。
同时，从法律角度讲，该《办法》连部门规章都不算，至多是法律规范性文件。
地方政府或建设口以外的部门，并无执行的义务。
比如，按照该《办法》规定,选择特许经营对象应发布招投标公告,后对投标人进行资格初选,并经过评审、质询和公开答辩来择优选取经营者,最后应进行公示,直至没有异议,才最终确定经营者。
然而,现实中大量地方政府出于某种考虑，有的采用招标方式，有的采用竞争性谈判方式，还有采用直接谈判、招商、招募、公开申请等方式的。
某市相关政府部门以该《办法》为理由，推翻原特许经营协议，另外进行公开招标，是站不住脚的。
因此，从中国招标投标法律体系来看，招标并不是获得特许经营权的唯一方式。
再从《政府采购法》的角度分析。
实践中，也有人认为，中国PPP项目，尤其是政府付费的PPP项目，建成之后，相关政府部门是要支付的，而这笔费用是财政拨款，属于财政性资金，因此可以认为政府部门购买了一项服务，属于政府采购范畴，应依照《政府采购法》的规定进行。
的确，财政部2014年9月24日发布《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》（财金[2014]76号）中，也要求地方各级财政部门要按照政府采购法及有关规定，依法选择项目合作伙伴。
并指出，PPP模式的实质是政府购买服务。
依照《政府采购法》第26条的规定，可以看到，政府采购的方式有：
公开招标；邀请招标；竞争性谈判；单一来源采购；询价；国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。
同时也明确，公开招标应作为政府采购的主要采购方式。
但是从现有的政府采购法律体系来看，适用PPP项目也有牵强之处。
从付费模式看，PPP项目可分为使用者付费项目、使用者付费加一定政府补贴的项目，以及政府付费项目。
而依照《政府采购法》第2条规定：
“政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服；依据上述规定，只有使用者付费加一定政府补贴的项目；就PPP的本质看，本人认为，如果将采购服务的行为；规范针对PPP项目的采购活动；采用招投标方式授予PPP项目特许经营权时，适用《；依照《中华人民共和国招标投标法实施条例》第44条；而依照《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（2；
（一）招标文件没有不合理条款、
购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。
”《政府采购法实施条例（征求意见稿）》（2010年1月21日稿）也有类似规定：
“政府采购法第二条所称使用财政性资金采购，是指采购人全部使用或部分使用财政性资金进行的采购。
政府采购法第二条所称服务，是指除货物和工程以外的政府采购对象，包括各类专业服务、信息网络开发服务、金融保险服务、运输服务，以及维修与维护服务等。
”
依据上述规定，只有使用者付费加一定政府补贴的项目、政府付费项目使用了财政性资金，才适用政府采购法，属严格意义上的政府采购。
在《政府采购法》未作修改，或专门立法未做明确之前，国内采用用户付费模式的PPP项目，只能算广义上的综合购买服务，而不属法律意义上的政府采购。
就PPP的本质看，本人认为，如果将采购服务的行为作扩大化解释，包括BOT、TOT、DBFO（设计-建设-融资-经营）、合资合作、运营维护等，以及基于绩效的付费机制安排等，皆可以认为是其内涵，则可认为PPP就是政府采购服务，前提是相关法律应做相应修改。
综上，从中国现有的招标投标和政府采购法律体系看，招标不是获取特许经营权的唯一方式。
同时，本人觉得，法律不应也不能限定招标是获取特许经营权的唯一方式。
规范针对PPP项目的采购活动
采用招投标方式授予PPP项目特许经营权时，适用《招投标法》和《政府采购法》的最大区别，就是对开标时投标人少于3个的处理方式。
依照《中华人民共和国招标投标法实施条例》第44条规定：
投标人少于3个的，不得开标；招标人应当重新招标。
而依照《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（2004年8月11日颁布，2004年9月11日起施行）第43条规定：
“投标截止时间结束后参加投标的供应商不足三家的，除采购任务取消情形外，招标采购单位应当报告设区的市、自治州以上人民政府财政部门，由财政部门按照以下原则处理：
（一）招标文件没有不合理条款、招标公告时间及程序符合规定的，同意采取竞争性谈判、询价或者单一来源方式采购；
（二）招标文件存在不合理条款的，招标公告时间及程序不符合规定的，应予废标，并责成招标采购单位依法重新招标。
”
对通过招标方式授予特许经营权的项目，我国的《政府采购法》、《招投标法》，不适合PPP项目的具体操作，尤其是投资人的资格和条件、政府与企业的边界条件设定、招标文件的内容编制，以及评标标准和办法等。
PPP项目具有特殊性，如何合理、合法地通过招标方式选择特许经营者，国家没有明确的操作和实施细则。
对不通过招标方式授予特许经营权的项目，其操作程序更加不确定。
采用竞争性谈判、单一来源采购、询价、招商、招募等方式，是
否合法？
如何采用？
法律依据何在？
截止到目前，仍没有一个国家法律
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