国内PPP项目实践常见问题法律方案.docx

国内PPP项目实践常见问题法律方案.docx

《国内PPP项目实践常见问题法律方案.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《国内PPP项目实践常见问题法律方案.docx（17页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

国内PPP项目实践常见问题法律方案

国内PPP项目实践常见问题及法律方案

一、如何定义“中国式PPP”？

 　　对“中国式的PPP”，不同政府部门给出的定义不一样。

如：

　　住建部（2004-市政公用事业特许经营管理办法）：

（市政公用事业特许经营）是指政府按照有关法律、法规规定，通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或经营者，明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或提供某项服务的制度。

　　发改委[2014-《基础设施和公用事业特许经营法》（5月征求意见稿）]：

（本法所称基础设施和公用事业特许经营）是指各级人民政府依法选择中华人民共和国境内外的企业法人或者其他组织，并签订协议，授权企业法人或者其他组织在一定期限和范围内建设经营或者经营特定基础设施和公用事业，提供公共产品或者公共服务的活动。

　　财政部（2014-政府预算报告）：

政府与社会资本合作模式，政府与社会资本为提供公共产品或服务而建立的全过程合作关系，以授予特许经营权为基础，以利益共享和风险分担为特征，通过引入市场竞争和激励约束机制，发挥双方优势，提高公共产品或服务的质量和供给效率。

　　财政部（2014-财金[2014]76号）：

政府和社会资本合作模式，是在基础设施及公共服务领域建立的一种长期合作关系。

通常模式是由社会资本承担设计、建设、运营、维护基础设施的大部分工作，并通过“使用者付费”及必要的“政府付费”获得合理投资回报；政府部门负责基础设施及公共服务价格和质量监管，以保证公共利益最大化。

　　国务院（2014-国发[2014]60号）：

建立健全政府和社会资本合作（PPP）机制。

　　笔者认为，综上所述，“中国式的PPP”，即政企合作，政府与公司为建设基础设施和公用事业以及提供公共产品或服务而建立的全过程合作（当前主要是资本的合作）关系，特征是长期合作、提高效率、风险共担和利益共享。

 　　在对中国的PPP进行定义时，应考虑中国的实践。

　　举例来说，根据国家发展改革委、原国家环保总局于2007年7月4日联合颁布的《关于开展火电厂烟气脱硫特许经营试点工作的通知》要求，火电厂烟气脱硫实行特许经营。

在实践中，这类特许经营合同，都有一个大前提，即依照上述通知精神，并经过包括上述两个部门（原环保总局变为环境保护部）在内的项目协调小组的批准，在政府有关部门的组织协调下，火电厂将国家出台的脱硫电价、与脱硫相关的优惠政策等形成的收益权，以合同形式特许给专业化脱硫公司，由专业化脱硫公司承担脱硫设施的投资、建设、运行、维护及日常管理，并完成合同规定的脱硫任务。

那么，这种在政府部门主导之下，由一个企业授予另一个企业相关权限的行为，是否属于特许经营权的授予？

　　当然，在环保行业，尤其是处置工业污染的行业，由企业自主自发将运营和维护（或投资、建设、运营和维护）委托给另一个企业的模式，称为“第三方治理”。

但在环保行业之外，类似的模式属“特许经营”还是“第三方治理”，法律并未明确。

对此，在实践中认识不一，比较混乱，甚至有人认为这是“PPP模式”。

混乱之下，投资人的权益就得不到充分保护，在产生争议时，投资人往往求助无门，问题无法解决。

另外，究竟是只可对一个具体项目授予特许经营权，还是可以在一个行政区域内授予某一类项目或一个综合性项目的特许经营权？

例如，授予一个企业在北京市行政区域内污水处理领域的特许经营权，那么，对未来实施的新污水处理项目，是否需要重新对其授予特许经营权？

如果可以，那么此种授予方式，是否涉嫌违反《中华人民共和国反垄断法》的相关规定？

特许经营权授予，是否可以在项目建设完成之后，还是只能在项目公司成立之后？

特许经营权授予的时间是否有强制性要求？

这些实践中碰到的问题，均没有明确法律规定。

二、招投标是获取特许经营权的唯一方式吗？

　　2013年5月，某环保集团公司向某市申请，以BOT模式投资、建设垃圾焚烧发电厂。

随后，该市成立由主要领导牵头的项目组，经过招商比选和多次考察，于2013年9月由副市长代表政府与环保集团签订了《某市项目法人特许经营权框架协议》。

该市报纸对此进行了报道。

为明确关系，在2013年底北京举办的“某地大招商活动集中签约仪式”上，该市副市长和环保集团再次对该“特许经营权协议”进行签字确认。

 　　协议生效后，该环保集团按协议约定，开始进行环境调查、工程设计、研究、预算等工作。

提交了垃圾焚烧厂厂址选址报告和项目建议书，并注册成立了项目公司。

 　　然而，该市相关政府部门在2014年6月，突然对社会公开发布了该垃圾焚烧特许经营BOT项目法人招标公告，理由是，依据中华人民共和国建设部令第126号《市政公用事业特许经营管理办法》规定及相关要求，需要进行公开招标。

就此，该环保集团向该市中级人民法院提起行政诉讼，要求市政府停止侵权，终止招标程序，并继续履行特许经营权协议。

目前法院已经正式受理此案。

 　　这个案例引发的一个最直接的问题是：

招投标是获取特许经营权的唯一方式吗？

 　　实际上，在中国的PPP项目实践中，如何获取特许经营权，一直是有争议和分歧的问题。

　　对此，各地法规的规定也不一样，如《深圳市公用事业特许经营条例》第8条规定：

市政府应当采取招标、拍卖等公平竞争的方式，按照有关法律、法规的规定，公开、公平、公正地将某项公用事业的特许经营权通过颁发特许经营授权书的形式授予符合条件的申请人。

第9条规定：

通过招标、拍卖等方式不能确定经营者的，市政府也可以采取招募方式确定经营者。

 　　而《贵州省市政公用事业特许经营管理条例》第15条规定，特许经营权授权主体应当依法通过招标方式，按若干程序选择投资者或者经营者。

但第16条又做了比较灵活的处理，称“特许经营权授权主体依照相关法律、法规的规定不能确定特许经营者的，可以采取符合国家规定的其他方式确定特许经营者”。

实际上，没有强制性要求公用事业特许经营项目必须通过招投标方式授予特许经营权。

 　　实践中，PPP项目究竟是否必须采用招标方式？

采用非招标方式是否合法？

这给很多项目参与者带来了困惑。

很多PPP项目就此纠结很长时间，得不到明确答案。

一定程度上，这延误了PPP项目的正常实施。

 　　那么，国家层面的法律是如何规定的呢？

在中国，规范PPP项目活动的基本法律有两个，即《中华人民共和国政府采购法》（以下简称“政府采购法”）、《中华人民共和国招标投标法》（以下简称“招投标法”）。

 　　《招投标法》第3条规定：

“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：

1）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；2）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；3）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。

法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。

”

　　该款首先与《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（原国家计委令第3号）共同规定了依法必须强制招标的工程建设项目的范围和规模标准。

显然，这个依法强制招标的要求，适用于工程建设阶段，即在选定特许经营投资人、设立PPP项目公司之后，针对项目中的工程建设环节，是否需通过招投标决定建设方，要根据上述规定执行。

 　　这一点可以从国务院办公厅《印发国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工意见的通知》（国办发[2000]34号）中得到佐证。

该通知规定：

项目审批部门在审批必须进行招标的项目可行性研究报告时，核准项目的招标方式（委托招标或自行招标）以及国家出资项目的招标范围（发包初步方案）。

项目审批后，及时向有关行政主管部门通报所确定的招标方式和范围等情况。

从具体的环节看，该通知这一规定，也是针对工程建设的步骤。

 　　同时，《招投标法》也明确，法律和国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。

这就表明，除工程建设项目外，其他类型的项目，包括PPP项目在内，是否需要采用招标方式，应由法律及行政法规进行规定。

　　例如《收费公路管理条例》（2004年8月18日国务院第61次常务会议通过并公布，自2004年11月1日起施行）第11条规定：

经营性公路建设项目应当向社会公布，采用招标投标方式选择投资者。

第19条规定：

依照本条例的规定转让收费公路权益的，应当向社会公布，采用招标投标的方式，公平、公正、公开地选择经营管理者，并依法订立转让协议。

　　即，对于公路项目的特许经营，国务院颁布的行政法规明确规定，必须采用招标方式。

 　根据国务院发布的《中华人民共和国招标投标法实施条例》（2011年11月30日发布，2012年2月1日起施行）第9条规定，除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，可以不进行招标的情形，还包括“已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供”的。

　　此处规定，如果特许经营项目投资人是通过招标方式选择确定的，且依法能够自行建设、生产和提供，这样的工程建设项目则可不进行招标，反之，如果特许经营项目投资人没有通过招标方式选择确定，即使投资人依法能够自行建设、生产和提供的，这样的项目也应进行招标。

（编者注：

选择投资人的招标，与工程建设的招标，是分开的）这实际上，也从侧面说明，不是所有特许经营项目都通过招标方式确定，也有一些特许经营项目采用其他方式进行。

如果所有特许经营项目都是采用招标方式进行的，对此处情形的描述应为“特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供”。

　　从《招投标法》和《实施条例》的角度讲，由于法律和行政法规对PPP项目是否需要采用招标方式进行，并无规定。

“法无禁止即可为”。

在中国，对PPP项目授予特许经营权，并非必须采用招投标（包括公开招投标）方式，还可以通过拍卖、竞争性谈判甚至直接授予等多种方式进行。

　　这也与视授予特许经营权为行政许可的观点相符合。

其认为，授予特许经营权，属于《中华人民共和国行政许可法》（以下简称“行政许可法”）中第12条规定的“可以设定行政许可”的事项，即“有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项”。

PPP项目属于这一类行政许可，因此应遵守《行政许可法》第52、53条的规定：

“行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。

但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。

行政机关通过招标、拍卖等方式作出行政许可决定的具体程序，依照有关法律、行政法规的规定。

行政机关按照招标、拍卖程序确定中标人、买受人后，应当作出准予行政许可的决定，并依法向中标人、买受人颁发行政许可证件。

行政机关违反本条规定，不采用招标、拍卖方式，或者违反招标、拍卖程序，损害申请人合法权益的，申请人可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

”显然，此处所讲的法律、行政法规也是狭义概念，即为中华人民共和国全国人民代表大会及其常务委员会、国务院制定的法律、行政法规。

而当前的法律、行政法规并未对授予特许经营权做出相关规定。

因此，项目的特许经营权这种行政许可，并不一定要通过招投标方式获得。

 　　从另一个角度讲，PPP项目涉及合作各方在项目的全生命周期内的利益共享、风险分担，绩效评估等各种复杂安排，应给予双方充分的谈判空间，在我国的法律框架内，规定必须通过招标才能获得特许经营权，与PPP项目的性质也不相适应。

本人曾参与一个国外的PPP项目，从投标截止日起，各方就特许经营协议，进行了长达近一年时间的谈判，这在中国是无法想象的，也是违反中国的招投标法律的。

 　　中国当前的PPP模式，主要是以原建设部2004年颁发的《市政公用事业特许经营管理办法》为基础建立起来的。

《办法》虽然对涉及的产权、土地使用、价格管理、投融资机制、经营期限、市场准入等方面都进行了一定阐述，但相关规定较为简单和原则，可执行性不强。

各种模式的内涵应用解释，权利义务、价格管理、项目所有权归属、项目移