监理工程师教材思考题练习题答案Word格式文档下载.docx
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行为是指法律关系主体有意识的活动,能够引起法律关系发生变更和消灭的行为,包括作为和不作为两种表现形式。
行为还可分为合法行为和行为。
事件是指不以合同法律关系主体的主观意志为转移而发生的,能够引起合同法律关系产生、变更、消灭的客观现象。
这些客观事件的出现与否,是当事人无法预见和控制的。
事件可分为自然事件和社会事件两种。
4.代理的特征有哪些?
代理具有以下特征：
代理人必须在代理权限围实施代理行为。
无论代理权的产生是基于何种法律事实,代理人都不得擅自变更或扩大代理权限,代理人超越代理权限的行为不属于代理行为,被代理人对此不承担责任。
在代理关系中,委托代理中的代理人应根据被代理人的授权围进行代理,法定代理和指定代理中的代理人也应在法律规定或指定的权限围实施代理行为。
代理人以被代理人的名义实施代理行为。
代理人只有以被代理人的名义实施代理行为,才能为被代理人取得权利和设定义务。
如果代理人是以自己的名义为法律行为,这种行为是代理人自己的行为而非代理行为。
这种行为所设定的权利与义务只能由代理人自己承受。
代理人在被代理人的授权围独立地表现自己的意志。
在被代理人的授权围,代理人以自己的意志去积极地为实现被代理人的利益和意愿进行具有法律意义的活动。
它具体表现为代理人有权自行解决他如何向第三人作出意思表示,或者是否接受第三人的意思表示。
被代理人对代理行为承担民事责任。
代理是代理人以被代理人的名义实施的法律行为,所以在代理关系中所设定的权利义务,当然应当直接归属被代理人享受和承担。
被代理人对代理人的代理行为应承担的责任,既包括对代理人在执行代理任务的合法行为承担民事责任,也包括对代理人不当代理行为承担民事责任。
5.代理的种类有哪些?
以代理权产生的依据不同,可将代理分为委托代理、法定代理和指定代理。
委托代理。
委托代理是基于被代理人对代理人的委托授权行为而产生的代理。
委托代理关系的产生,需要在代理人与被代理人之间存在基础法律关系,如委托合同关系、合伙合同关系、工作隶属关系等,但只有在被代理人对代理人进行授权后,这种委托代理关系才真正建立。
授予代理权的形式可以用书面形式,也可以用口头形式。
如果法律法规规定应当采用书面形式的,则应当采用书面形式。
法定代理。
法定代理是指根据法律的直接规定而产生的代理。
法定代理主要是为维护无行为能力或限制行为能力人的利益而设立的代理方式。
指定代理。
指定代理是根据人民法院和有关单位的指定而产生的代理。
指定代理只在没有委托代理人和法定代理人的情况下适用。
在指定代理中,被指定的人称为指定代理人,依法被指定为代理人的,如无特殊原因不得拒绝担任代理人。
6.担保的方式有哪些?
我国《中华人民国担保法》以下简称《担保法》规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。
保证是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
保证法律关系至少必须有三方参加,即保证人、被保证人<
债务人>
和债权人。
保证的方式有两种,即一般保证和连带责任保证。
抵押是指债务人或者第三人向债权人以不转移占有的方式提供一定的财产作为抵押物,用以担保债务履行的担保方式。
质押,是指债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有,用以担保债权履行的担保。
质押后,当债务人不能履行债务时,债权人依法有权就该动产或权利优先得到清偿。
留置,是指债权人按照合同约定占有对方<
的财产,当债务人不能按照合同约定期限履行债务时,债权人有权依照法律规定留置该财产并享有处置该财产得到优先受偿的权利。
定金,是指当事人双方为了保证债务的履行,约定由当事人一方先行支付给对方一定数额的货币作为担保。
7.哪些组织不能作为保证人?
具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民,可以作为保证人。
但是,以下组织不能作为保证人：
企业法人的分支机构、职能部门。
企业法人的分支机构有法人书面授权的,可以在授权围提供保证。
国家机关。
经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。
学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体。
8.哪些财产可以作为抵押物?
下列财产可以作为抵押物：
抵押人所有的房屋和其他地上定着物；
抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；
抵押人依法有权处置的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物；
抵押人依法有权处置的国有机器、交通运输工具和其他财产；
5>
抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；
6>
依法可以抵押的其他财产。
9.理解保证在工程建设中的应用。
在工程建设的过程中,保证是最为常用的一种担保方式。
保证这种担保方式必须由第三人作为保证人,由于对保证人的信誉要求比较高,工程建设中的保证人往往是银行,也可能是信用较高的其他担保人,如担保公司。
这种保证应当是采用书面形式的。
在工程建设中习惯把银行出具的保证称为保函,而把其他保证人出具的书面保证称为保证书。
施工投标保证。
施工项目的投标担保应当在投标时提供,担保方式可以是由投标人提供一定数额的保证金；
也可以提供第三人的信用担保<
保证>
一般是由银行或者担保公司向招标人出具投标保函或者投标保证书。
在下列情况下可以没收投标保证金或要求承保的担保公司或银行支付投标保证金：
投标人在投标有效期撤销投标书；
投标人在业主已正式通知他的投标已被接受中标后,在投标有效期未能或拒绝按"
投标人须知"
规定,签订合同协议或递交履约保函。
投标保证的有效期限一般是从投标截止日起到确定中标人止。
若由于评标时间过长,而使保证到期,招标人应当通知投标人延长保函或者保证书有效期。
投标保函或者保证书在评标结束之后应退还给承包商,一般有两种情况：
未中标的投标人可向招标人索回投标保函或者保证书,以便向银行或者担保公司办理注销或使押金解冻；
中标的投标人在签订合同时,向业主提交履约担保,招标人即可退回投标保函或者保证书。
施工合同的履约保证。
施工合同的履约保证,是为了保证施工合同的顺利履行而要求承包人提供的担保。
《中华人民国招标投标法》<
以下简称《招标投标法》>
第46条规定：
"
招标文件要求中标人提交履约保证金的,中标人应当提供。
在建设项目的施工招标中,履约担保的方式可以是提交一定数额的履约保证金；
一般是由银行或者担保公司向招标人出具履约保函或者保证书。
履约保证的有效期限从提交履约保证起,到项目竣工并验收合格止。
如果工程拖期,不论何种原因,承包人都应与发包人协商,并通知保证人延长保证有效期,防止发包人借故提款。
施工预付款保证。
由于工程建设施工中承包人是不垫资承包的,因此,发包人一般应向承包人支付预付款,帮助承包人解决前期施工资金周转的困难。
预付款担保,是承包人提交的、为保证返还预付款的担保。
预付款担保都是采用由银行出具保函的方式提供。
预付款保证的有效期从预付款支付之日起至发包人向承包人全部收回预付款之日止。
担保金额应当与预付款金额相同,预付款在工程的进展过程中每次结算工程款<
中间支付>
分次返还时,经发包人出具相应文件担保金额也应当随之减少。
10.什么是保险?
什么是保险合同?
保险,是指投保人根据合同约定,向保险人支付保险费,保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任,或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限时承担给付保险金责任的商业保险行为。
保险是一种受法律保护的分散危险、消化损失的法律制度。
保险的目的是为了分散危险,因此,危险的存在是保险产生的前提。
保险制度上的危险是一种损失发生的不确定性,其表现为：
发生与否的不确定性；
发生时间的不确定性；
发生后果的不确定性。
保险合同是指投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议。
投保人是指与保险人订立保险合同,并按照保险合同负有支付保险费义务的人。
保险人是指与投保人订立保险合同,并承担赔偿或者给付保险金责任的保险公司。
保险合同在履行中还会涉及到被保险人和受益人的概念。
被保险人是指其财产或者人身受保险合同保障,享有保险金请求权的人,投保人可以为被保险人。
受益人是指人身保险合同中由被保险人或者投保人指定的享有保险金请求权的人,投保人,被保险人可以为受益人。
11.建筑工程一切险的投保人是谁?
在国外,建筑工程一切险的投保人一般是承包商。
如FIDIC土木工程施工合同条件要求,承包商以承包商和业主的共同名义对工程及其材料、配备设备装置投保保险。
我国的《建设工程施工合同<
示文本>
》规定,工程开工前,发包人应当为建设工程办理保险,支付保险费用。
因此,采用《建设工程施工合同<
》应当由发包人投保建筑工程一切险。
第二章
合同法律制度
1.简述合同的分类。
从不同的角度可以对合同作不同的分类。
合同法的基本分类。
《中华人民国合同法》<
以下简称《合同法》>
分则部分将合同分为15类：
买卖合同；
供用电、水、气、热力合同；
赠与合同；
借款合同；
租赁合同；
融资租赁合同；
承揽合同；
建设工程合同；
运输合同；
技术合同；
保管合同；
仓储合同；
委托合同；
行纪合同；
居间合同。
这可以认为是合同法对合同的基本分类,合同法对每一类合同都作了较为详细的规定。
其他分类。
其他分类是侧重学理分析的,虽然合同法中也有涉及。
计划与非计划合同。
计划合同是依据国家有关计划签订的合同；
非计划合同则是当事人根据市场需求和自己的意愿订立的合同。
虽然在市场经济中,依计划订立的合同的比重降低了,但仍然有一部分合同是依据国家有关计划订立的。
对于计划合同,有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。
双务合同与单务合同。
双务合同是当事人双方相互享有权利和相互负有义务的合同。
大多数合同都是双务合同,如建设工程合同。
单务合同是指合同当事人双方并不相互享有权利、负有义务的合同。
如赠与合同。
诺成合同与实践合同。
诺成合同是当事人意思表示一致即可成立的合同。
实践合同则要求在当事人意思表示一致的基础上,还必须交付标的物或者其他给付义务的合同。
在现代经济生活中,大部分合同都是诺成合同。
这种合同分类的目的在于确立合同的生效时间。
主合同与从合同。
主合同是指不依赖其他合同而独立存在的合同。
从合同是以主合同的存在为存在前提的合同。
主合同的无效、终止将导致从合同的无效、终止,但从合同的无效、终止不能影响主合同。
担保合同是典型的从合同。
有偿合同与无偿合同。
有偿合同是指合同当事人双方任何一方均须给予另一方相应权益方能取得自己利益的合同。
而无偿合同的当事人一方无须给予相应权益即可从另一方取得利益。
在市场经济中,绝大部分合同都是有偿合同。
要式合同与不要式合同。
如果法律要求必须具备一定形式和手续的合同,称为要式合同。
反之,法律不要求具备一定形式和手续的合同,称为不要式合同。
2.为什么我国合同法对合同形式采用不要式原则?
合同法颁布前,我国有关法律对合同形式的要以要式为原则的。
而合同法规定,当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。
法律、行政法规规定采用书面形式或者当事人约定采用书面形式,应当采用书面形式。
我国合同法在一般情况下对合同形式并无要求,只要在法律、行政法规有规定和当事人有约定的情况下要求采用书面形式。
可以认为,合同法在合同形式上的要以不要式为原则的。
当然,这种合同形式的不要式原则并不排除对于一些特殊的合同,法律要求应当采用规定的形式<
这种规定形式往往是书面形式>
比如建设工程合同。
我国合同法采用合同形式的不要式原则有以下理由：
合同本质对合同形式不作要求。
现代市场经济中,合同自由原则成为合同一切制度的核心,反映在合同订立形式上不再要求具有严格的形式。
从合同的本质上看,合同是一种合意。
合同容及法律效力的确定应当以当事人在的真实意思为准,不能以其表现于外部的意志为准。
市场经济要求不应对合同形式进行限制。
现代市场交易活动要求商品的流转迅速、方便。
而"
要式原则"
无法做到这一点。
如：
书面合同的要求将使分处两地的当事人无法通过订立合同<
也不能通过办理委托>
；
标准合同形式或者要求书面签字盖章的合同无法通过电报、电传等方式订立。
特别是通过竞争性方式订立的合同,"
更有无法克服的困难,如拍卖,在合同实质成立之前并无任何书面的形式。
国际公约要求不应对合同形式进行限制。
立法应当与市场经济的国际惯例一致,这已成为我国的共识。
虽然目前许多国家对合同形式有要式要求,但大多数市场经济国家并未改变"
不要式为主"
的状况,要式仅是对不要式合同的一种例外要求。
在国际公约中也存在着"
的原则,如《联合国国际货物买卖合同公约》。
虽然我国对国际公约的这方面的规定声明保留,但从有利于国际贸易的角度考虑,我国也应建立起合同形式以不要式为主的立法体系。
电子技术对合同形式的革命。
电子数据交换<
ElectronicDateInterchange>
和电子<
Email>
等电子技术的发展,使信息交流更为快捷,订货和履约更为迅速。
并且电子技术实现了订立合同无纸化,在这种形势下对合同形式的严格要求无疑将极阻碍新技术的发展和应用。
3.要约应当符合哪些条件?
要约与要约邀请有什么区别?
要约是希望和他人订立合同的意思表示。
提出要约的一方为要约人,接受要约的一方为被要约人。
要约应当符合以下条件：
容具体确定；
表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束。
具体地讲,要约必须是特定人的意思表示,必须是以缔结合同为目的。
要约必须是对相对人发出的行为,必须由相对人承诺,虽然相对人的人数可能为不特定的多数人。
另外,要约必须具备合同的一般条款。
要约与要约邀请区别表现在：
要约的容具体确定,而要约邀请的容不具体确定；
要约表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束,要约邀请对行为人不具有合同意义的约束力。
4.哪些合同是可变更或者可撤销的合同?
有下列情形之一的,当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销其合同：
因重大误解而订立的合同。
重大误解是指由于合同当事人一方本身的原因,对合同主要容发生误解,产生错误认识。
重大误解必须是当事人在订立合同时已经发生的误解,如果是合同订立后发生的事实,且一方当事人订立时由于自己的原因而没有预见到,则不属于重大误解。
在订立合同时显失公平的合同。
一方当事人利用优势或者利用对方没有经验,致使双方的权利与义务明显违反公平原则的,可以认定为显失公平。
以欺诈、胁迫等手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。
一方以欺诈、胁迫等手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。
5.合同法对格式条款的提供人有哪些限制?
提供格式条款的一方应当遵循公平的原则确定当事人之间的权利义务关系,并采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。
提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。
对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常的理解予以解释,对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款的一方的解释。
在格式条款与非格式条款不一致时,应当采用非格式条款。
6.承担缔约过失责任的情形有哪些?
假借订立合同,恶意进行磋商。
恶意磋商,是指一方没有订立合同的诚意,假借订立合同与对方磋商而导致另一方遭受损失的行为。
如甲施工企业知悉自己的竞争对手在协商与乙企业联合投标,为了与对手竞争,遂与乙企业谈判联合投标事宜,在谈判中故意拖延时间,使竞争对手失去与乙企业联合的机会,之后宣布谈判终止,致使乙企业遭受重大损害。
故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况。
故意隐瞒重要事实或者提供虚假情况,是指以涉及合同成立与否的事实予以隐瞒或者提供与事实不符的情况而引诱对方订立合同的行为。
如代理人隐瞒无权代理这一事实而与相对人进行磋商；
施工企业不具有相应的资质等级而谎称具有；
没有得到进<
出>
口许可而谎称获得；
故意隐瞒标的物的瑕疵等等。
有其他违背诚实信用原则的行为。
其他违背诚实信用原则的行为主要指当事人一方对附随义务的违反,即违反了通知、保护、说明等义务。
违反缔约中的义务。
当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密,无论合同是否成立,不得泄露或者不正当使用。
泄露或者不正当使用该商业秘密给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任。
例如,发包人在建设工程招标投标中或者合同谈判中知悉对方的商业秘密,如果泄露或者不正当使用,给承包人造成损失的,应当承担损害赔偿责任。
7.哪些情形之当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销其合同?
因重大误解而订立的合同；
在订立合同时显失公平的合同；
8.合同当事人在哪些情形下可以行使不安抗辩权?
应当先履行合同的一方有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以中止履行<
行使不安抗辩权>
：
经营状况严重恶化；
转移财产、抽逃资金,以逃避债务的；
丧失商业信誉；
有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。
9.承担违约责任的方式有哪些?
继续履行。
继续履行是指违反合同的当事人不论是否承担了赔偿金或者其他形式的违约责任,都必须根据对方的要求,在自己能够履行的条件下,对合同未履行的部分继续履行。
因为订立合同的目的就是通过履行实现当事人的目的,从立法的角度,应当鼓励和要求合同的实际履行。
承担赔偿金或者违约金责任不能免除当事人的履约责任。
采取补救措施。
所谓的补救措施主要是指我国民法通则和合同法中所确定的,在当事人违反合同的事实发生后,为防止损失发生或者扩大,而由违反合同一方依照法律规定或者约定采取的修理、更换、重新制作、退货、减少价格或者报酬等措施,以给权利人弥补或者挽回损失的责任形式。
采取补救措施的责任形式,主要发生在质量不符合约定的情况下。
建设工程合同中,采取补救措施是施工单位承担违约责任常用的方法。
赔偿损失。
当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,给对方造成损失的,应当赔偿对方的损失。
损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见或应当预见的因违反合同可能造成的损失。
这种方式是承担违约责任的主要方式。
因为违约一般都会给当事人造成损失,赔偿损失是守约者避免损失的有效方式。
支付违约金。
当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失额的赔偿办法。
约定违约金低于造成损失的,当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加；
约定违约金过分高于造成损失的,当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。
违约金与赔偿损失不能同时采用。
如果当事人约定了违约金,则应当按照支付违约金承担违约责任。
定金罚则。
当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。
债务人履行债务后定金应当抵作价款或收回。
给付定金的一方不履行约定债务的,无权要求返还定金；
收受定金的一方不履行约定债务的,应当双倍返还定金。
当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或定金条款。
但是,这两种违约责任不能合并使用。
10.解决合同争议的方法有哪些?
合同争议也称合同纠纷,是指合同当事人对合同规定的权利和义务产生了不同的理解。
合同争议的解决方式有和解、调解、仲裁、诉讼四种。
在这四种解决争议的方式中,和解和调解的结果没有强制执行的法律效力,要靠当事人的自觉履行。
和解。
和解是指合同纠纷当事人在自愿友好的基础上,互相沟通、互相谅解,从而解决纠纷的一种方式。
合同发生纠纷时,当事人应首先考虑通过和解解决纠纷。
事实上,在合同的履行过程中,绝大多数纠纷都可以通过和解解决。
调解。
调解是指合同当事人对合同所约定的权利、义务发生争议,经过和解后,不能达成和解协议时,在经济合同管理机关或有关机关、团体等的主持下,通过对当事人进行说服教育,促使双方互相作出适当的让步,平息争端,自愿达成协议,以求解决经济合同纠纷的方法。
仲裁。
仲裁、亦称"
公断"
是当事人双方在争议发生前或争议发生后达成协议,自愿将争议交给第三者作出裁决,并负有自动履行义务的一种解决争议的方式。
这种争议解决方式必须是自愿的,因此必须有仲裁协议。
如果当事人之间有仲裁协议,争议发生后又无法通过和解和调解解决,则应及时将争议提交仲裁机构仲裁。
诉讼。
诉讼是指合同当事人依法请求人民法院行使审判权,审理双方之间发生的合同争议,作出有国家强制保证实现其合法权益、从而解决纠纷的审判活动。
合同双方当事人如果未约定仲裁协议,则只能以诉讼作为解决争议的最终方式。
11.仲裁的原则有哪些?
自愿原则。
解决合同争议是否选择仲裁方式以及选择仲裁机构本身并无强制力。
当事人采用仲裁方式解决纠纷,应当贯彻双方自愿原则,达成仲裁协议。
如有一方不同意进行仲裁的,仲裁机构即无权受理合同纠纷。
公平合理原则。
仲裁的公平合理,是仲裁制度的生命力所在。
这一原则要求仲裁机构要充分收集证据,听取纠纷双方的意见。
仲裁应当根据事实。
同时,仲裁应当符合法律规定。
仲裁依法独立进行原则。
仲裁机构是独立的组织,相互间也无隶属关系。
仲裁依法独立进行,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。
一裁终局原则。
由于仲裁是当事人基于对仲裁机构的信任作出的选择,因此其裁决是立即生效的。
裁决作出后,当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的,仲裁委员会或者人民法院不予受理。
12.仲裁庭如何组成?
仲裁庭的组成有两种方式：
当事人约定由三名仲裁员组成仲裁庭。
当事人如果约定由三名仲裁员组成仲裁庭,应当各自选定或者各自委托仲裁
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