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四、
复议委员会
五、
扩大受案范围
六、
程序增构
七、
审查方式
八、
结束语
一、引言
我国行政复议始于民国，称作“诉愿”，这一术语在我国台湾地区一直沿袭。
改革开放之后，大陆重新拾起行政复议，并不断推动，逐渐由术语的凌乱凝练为一致，由制度的零碎发展到统一，由行政诉讼的“配套”制度发展到与行政诉讼的相对分离。
其中，经历了三次重要立法。
1990年12月《行政复议条例》的公布，标志着我国统一的行政复议制度开始形成。
1999年4月《行政复议法》的公布，标志着我国行政复议、行政诉讼的二元行政救济体系正式确立。
2007年5月《行政复议法实施条例》的公布，使行政复议制度的功能得到了进一步完善和强化。
[1]
据统计，自2003年至2006年，全国共收到行政复议申请33.67万件，受理29.95万件，已经审结26.81万件，平均审结率为89.5％。
就案件数而言，略低于同期行政诉讼案件，[2]但比不上节节攀升的信访案件数。
如果拿英国行政裁判来比，就远不及了，[3]70多个不同类型的裁判所在运转之中，由其听证的案件有法院的6倍之多（Overseventyseparatesetsoftribunalsweretheninoperation,hearingaroundsixtimesasmanycasesascourts）。
[4]所以，行政复议还谈不上是“解决纠纷的主渠道”。
这也是目前又在酝酿着全面修改的主要动因。
其实，在我看来，充其量，我们现在也只是走到了英国二十世纪后期之前的行政裁判所境界，裁决功能不及“行政功能”，“无论是结构还是实践”，与行政机关都太过密切。
[5]不独立影响了公正性。
所以，案件数不多，维持率偏高，也不奇怪。
英国解决上述问题的思路是,通过2007年《裁判所、法院和执行法》（theTribunals,CourtsandEnforcementAct2007），将行政裁判所与行政机关彻底分离，变为司法体系的一部分。
英国人对变革成效也较满意。
据英国行政裁判所服务局的调查统计，2007年-2008年度当事人满意度为68%，2008-2009年度略有下降为65%，2009-2010年度满意度有所回升达到71.4%。
[6]
我国行政复议法修订在即，也时有鼓噪行政复议司法化的呼声，在实践中的确加入了一些司法元素，尽管没有激进到英国的程度，也让我们有理由把英国的经验作为研究的参照系。
但是，我们和英国走的不是同样的路数，遇到的问题也不完全一样，所以，在本文中，只在类似问题的分析上触及英国的经验，希望把理论引向深入，并有所启发。
如何提高行政复议的使用率呢？
复议前置未必是一剂良方。
如果相对人对行政复议缺乏信任和信心，大量案件还是会“流入诉讼和信访”。
[7]只有提升行政复议的公正性、亲和力，又保持快捷、经济和专业，这才是根本。
那么，怎么实现这次修法的目的呢？
在本文中，我将围绕一些关键问题，系统地整理一下我的思考。
[8]
二、制度定位
1、争议
在中国，对行政复议的制度定位，争议从未停息过。
从官方或准官方的态度看，也有着一个游移。
一种观点认为，行政复议是层级监督，是“行政机关内部自我纠正错误的一种监督制度”，是一种行政活动，“不宜、也不必搬用司法机关办案的程序，使行政复议‘司法’化”。
[9]这奠定了立法的基调。
另一种观点主张，行政复议是一种行政司法行为或“准司法行为”，兼具行政性和司法性（或救济性）。
它是“以行政机关为主导进行的”，“是一种行政行为”，却按照司法性的程序实施。
[10]再有一种观点认为，行政复议是救济本位，“只有使行政复议实现从内部监督、自我纠错为主向救济权利、化解争议为主的根本转变，才能明确和把握行政复议制度完善的方向”。
[11]这代表着当前实践的改革趋向与最新认识。
上述观点恰好是随着时间推移，依次展开的，由立法到实践。
始终不变的是，行政复议是行政机关过滤纠纷的机制。
彼此的分歧是，第一，行政复议的根本目的是层级监督，还是权利救济？
第二，行政复议的程序是否需要司法化？
2、英国经验
有意思的是，在英国历史上也出现过类似的争论，也有相应的实践。
在行政决定过程的链条上，早先是把裁判所放在行政部分，是行政过程的一个阶段（tribunalsasastageintheadministrativeprocess），与行政机关不分离，也不独立，[12]人事任免和财政均把持在行政机关手里，具有强烈的行政属性。
可以说，英国直到二十世纪后期的状况都基本如此，和我国当下十分近似。
存在的问题也大致相同。
英国人看到了这个弊端，于是，便开始讨论行政裁判所的属性问题，到底是行政性的还是司法性的？
早先的多诺莫尔（Donoughmore）委员会报告对这个问题含糊其辞，也几乎对实践没有影响。
弗兰克斯（Franks）委员会在1957年公布的《关于行政裁判所和调查的委员会报告》（ReportontheCommitteeonAdministrativeTribunalsandEnquiries,Cmnd.218（1957））是一个重要的转折点，在理念、舆论和制度上开始孵化司法化，认为裁判所应当视为是议会授予的裁决机制，而不是行政机制的一部分（tribunalsshouldproperlyberegardedasmachineryprovidedbyParliamentforadjudicationratherthanaspartofthemachineryofadministration）。
[13]之后，对行政裁判所属于司法范畴已无争议，但制度上还未实现。
里盖特（Leggatt）委员会进一步推动司法化进程，直至2007年的《裁判所、法院和执行法》（theTribunals,CourtsandEnforcementAct2007）才变为现实。
正如RobertCarnwath所说，这是意义深远的宪法性变革，完成了将裁判所植入司法体系（thisisaprofoundconstitutionalchange,completingtheprocessofembeddingthetribunalsjudiciaryinthejudicialsystem）。
[14]行政裁判所实际上变成了专门法院。
GenevraRichardson和HazelGenn就说，“我们虽然已经有了法院，但是，如果需要，我们可以有更多的专门法院”（Wealreadyhavecourtsand,ifrequired,wecouldhavemorespecialisedcourts），因为相较于法院，行政裁判所使用方便、廉价、快捷、专业和非正式（therelativeaccessibility,cheapness,speed,specialisedexpertiseandinformalityoftribunalsascomparedtocourts）。
[15]这又带来另外一个问题，就是和法院的关系。
可以说，在潜意识上，英国行政裁判所的司法化改革是受到了法国行政法院的影响,初级裁判所（theFirst-tierTribunal）和上诉裁判所（theUpperTribunal）两层次结构（two-tierstructure），像极了法国地区行政法院（regionalCourtsAdministrativesd’Appel）和行政法庭（TribunauxAdministratif）。
但又不是依帖描红，没有形成真正的双轨制，没有独立的最高行政法院，不服行政裁判所还可以上诉到（普通）法院。
而改革之后，行政裁判所和法院之间“原有的一些差别已经在慢慢缩小或者是消失，行政裁判所已经具备了和法院相似的特征，更像是一种专业化的法院。
”[16]因此，英国的变革事实上只算是法院系统的改造，是对法院的扩容性改造，抽走了行政机关解决行政纠纷的正式功能，只留下非正式的内部审查（internalreview）。
如果我们也按照这样的路数，把复议机关并入法院系统，首先，就会删除传统上比较倚重的行政内部过滤纠纷的常规机制，使大量的纠纷直接涌入法院。
其次，也彻底颠覆了我们对行政复议的理解，使行政复议和行政诉讼合流。
最后，会让那些政策敏感或者仅涉及合理性的纠纷无法得到妥帖解决，如果勉强行之，又极易违扭分权原理。
所以，这种改革恐怕难以被认同和接受。
3、我们的选择
行政和准司法之争、层级监督和救济之争，都只是面相。
从某种意义上说，层级监督也可以是一种救济，贴近“纠纷解决的管理型模式”（managerialmodelofdisputeresolution），或者Mashaw说的“官僚正义模式”（modelofbureaucraticjustice），注重成本效益，在行政体制内解决争议。
[17]从正当程序入手，它也会搬来一些“司法元素”。
所以，争来争去，也触碰不到问题的实质。
其实，层级监督是用“二次决定”来实现的，救济追求的是裁决的机理。
只有看透这一层，才能把问题说清楚。
如果说，行政复议是行政机关自我纠错，由上级行政机关重新审视，做出二次决定，那么，第一，发生法律效力的应当是二次决定。
即使是维持，原决定也自然丧失效力，其内容经由二次决定复述、认可，吸附到二次决定的效力之中。
第二，可以诉至法院的，只能是二次决定。
诉一个已失去效力的原决定是没有意义的。
第三，作为二次决定的物质基础，上级行政机关有全面的行政调查权。
不但要审查原行政行为是否合法，事实是否清楚，还要审查当事人是否违法。
至于个案中调查的范围与程度，有裁量余地。
第四，复议决定要经过层层批准，符合行政决定的流程与范式。
第五，对复议决定，行政首长有权实质干预，这与行政首长负责制并不违扭。
但是，这些年实践反映出的问题恰好也在这里。
首先，复议机关普遍不愿做被告，因为招惹官司的原决定不是出自复议机关，复议机关也不愿因后来的介入而被诉至法庭，或者败诉，影响了其执法考评成绩。
所以，维持率长年在50%以上，居高不下。
其次，行政复议的长处却在广泛的合理性审查，并通过变更权散发出来。
但因复议机关不愿做被告，实际上变更率极低，几乎可以忽略不计。
[18]再次，复议机关不够中立，易受行政干预，“严重妨碍了行政复议效率和公信力的提高”。
[19]最后，“行政复议文书被当作一般的行政公文处理”，层层审批，程序繁琐，[20]过分牵扯领导精力，也使复议有时超期。
“二次决定”原理走的是行政的路数，荫掩在行政范式之中。
这些年，为了解决行政行为的合法性、合理性，我们也探索出了一些行之有效的办法。
《行政复议法实施条例》（2007年）为提高复议决定的质量，也自觉地引入这些办法，构建了一系列的辅助制度，包括行政复议工作责任制、重大复议案件备案制、定期报告制、专项检查、行政复议人员培训制和表彰奖励制，将行政复议工作纳入各级政府的考核体系等。
但是，所有这些，对于上述深藏在复议体制内的问题，似乎收效不明显。
如果我们转向裁决机理，上述问题便不成为问题。
首先，复议机关中立了，不再与复议结果发生利害关系，不当被告，所以，触碰政策问题、合理性问题，行使变更权，也就不再有什么顾忌了。
其次，还会有额外的收获。
受案范围上不再强调行政上的领导关系，能够尝试着把更多的公法纠纷，尤其是行使公共权力、担负公共职责的第三部门纳入。
当然，我们不会重复英国的故事。
因为我们也看重行政复议的行政性，行政注重效率，程序简便、快捷，能够为法院过滤大量案件。
所以，用裁决机理重构行政复议，一定是混合型的，介于司法和行政之间，首先，是在行政系统内寻求和实现裁决机构的相对超脱和中立。
其次，复议程序仍以行政程序的效率为底色，适度地汲取司法程序的公正。
三、复议机关要不要当被告
在英国，或许是透入骨子里的“无偏见”（nobias）等自然正义观念，即便在未司法化之前，行政裁判所还是政府的司法分支（Aspartofthejudicialarmofgovernment）时，在形式上就是独立的，[21]绝不会和案件结果发生利害关系，裁决不被当事人接受，也不会被诉至公堂。
司法化之后的上诉、司法审查，也不以行政裁判所为被告。
在我国却不然。
《行政诉讼法》（1989年）第25条第2款规定，“经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；
复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。
”据应松年教授介绍，这完全是行政考量的结果。
一律由作出具体行政行为的行政机关当被告，负担过重，复议机关改变了原具体行政行为，洞悉其中的原委，可以分担这部分的诉讼。
对于维持决定，原行政机关对作出原行政行为的“事实证据与法律依据应该最清楚”,由其作被告，方便举证。
[22]
但是，这在理论上很难说得通。
第一，按照“二次决定”理论，复议决定一经作出，无论变更、撤销还是维持，发生法律效力的都是它。
当事人如果不服，也应该以复议机关为被告诉至法院。
告原行政机关，诉已失去效力的原行政行为，毫无意义，就像是对空气说话。
第二，举证的便利也不会因变更或维持而有多少差别，维持也应该是复议机关明察秋毫之后的决定，况且，拉上下级行政机关一起出庭应诉，对于复议机关来讲，只需一纸公函、一个命令。
在近期的行政复议法修改讨论中，对于复议机关要不要当被告，争议最为激烈。
一种激进的观点是，要彻底贯彻“二次决定”理论，一律由复议机关当被告，使其无法投机，抑制其“自利倾向”。
另一种观点是复议机关不当被告。
“把行政复议看作是司法的初审，即一个审理案件的层次”，“对复议决定不服诉诸法院就是上诉而非起诉，当然告的就不是复议机关，而是原来决定的作出机关”。
[23]
在我看来，当不当被告及其利弊，不能孤立地看，必须结合复议制度的定位。
如果我们坚持“二次决定”理论，让复议机关一律作被告，就更加贴切，理论上更顺。
但却让复议机关恒定为与相对人对抗的一方，彻底丧失了中立性。
如果采取裁判原理，复议机关就断不能成为被告。
这为继续探寻复议机关的中立留下了制度空间。
四、复议委员会
或许是中央集权和重视统一立法，中国很早就用立法来规整复议机关的设立、程序以及与法院的关系，没有出现英国行政裁判所那样的混乱、无序。
英国在历史形成的格局上做了一番整理，条理一些，但行政裁判所在行政决定的链条上还是处于不同的位置（Inpractice,tribunalsstilloccupyverydifferentpositionsindecision-makingchains.），[24]也很难完全一致。
要把几十年来零散发展而成的不同样式强行挤压成一模一样，既不明智，会产生相反结果，可能最终还是做不成（tryingtosqueezesuchadiversesystem,thathasevolvedovermanydecadesinsuchapiecemealway,intoaprocrusteanbedofcompleteuniformitywouldhavebeenbothunwiselycounter-productiveandwould,intheend,probablyhaveprovedunachievable.）。
[25]所以，英国行政裁判所体制要让中国人看，还是朦胧。
英国在组织体系上的经验似乎也乏善可陈。
但是，仔细观察我国实践，也会发现与英国类似的在不同领域的分散设立，只不过不那么凌乱。
首先，是行政科层制上的条块设置，依据领导关系，实现层级监督。
1994年之前，原则上由上一级主管部门复议；
1994年之后，又按照垂直领导关系和双重领导关系而不同，前者由系统内的上级复议，后者交给申请人在上一级主管部门和同级人民政府之间选择。
其次，还有在工伤认定、交通事故认定、医疗事故认定等领域出现的类似复议或裁判的机制。
但后者多半被学者遗忘了，或者不归入行政复议范畴。
行政复议上备受诟病的是复议机关的中立性，尤其是条条管辖占大部分，容易滋生部门保护主义，实践中“官官相护”、“能推就推”、“该撤不撤”等似乎都与此有关。
在边远地区也很不便民。
[26]
为解决上述问题，2008年以来，国务院法制办在部分地方组织开展了行政复议委员会的试点，成效明显。
[27]这是在行政系统内部重新整合复议资源、实现机构相对独立的过程，已经初步形成了全部集中、部分集中和合议委员会三种基本模式。
从黑龙江等一些地方的试点情况看，全部或者部分集中模式是主流模式，代表着行政复议制度未来发展方向。
[28]从中，我们可以解读出以下三个实践重点：
第一，除垂直领导关系的行政机关维持格局不变外，将上一级主管部门的复议权集中到本级人民政府，让当事人少了很多的路途颠簸，无需孤履远行，跑到地处省会、市里的主管部门。
行政机关与其上一级主管部门之间就行政行为如何做出的意见交换、请示、汇报、批复等行政惯例，也不再会给复议带来什么负面影响。
第二，在人民政府法制部门内建立行政复议委员会，构思受台湾影响极深。
通过“掺沙子”，改变人员成分，采取票决制，能够提升中立性。
第三，从实践看，复议委员会的议决意见对行政首长没有拘束力。
中立性的实现很大程度上取决于行政首长的开明豁达。
哈尔滨的改革试图用繁琐的程序来抑制行政首长干预的冲动，[29]成效也较显著。
英国行政裁判所不靠“掺沙子”来解决中立性，而是靠机构的彻底司法化。
因为英国人理解的独立是机构的独立（institutionalindependence），是“确保公正的结构或者制度上的构架”（Independenceisthestructuralorinstitutionalframeworkwhichsecuresthisimpartiality）。
[30]但通晓所管辖事务和有关法律的非法律人士参与其中，却由来已久。
一方面是要当事人感到裁判所好用，减少法律代理。
另一方面，是为了提高裁决质量，加快清理速度（Thisspecialisationofthemembersenhancesthequalityoftheirdecisionsandthepotentialspeedofclearance.）；
借助专业知识和经验，评估证据、确认事实。
[31]
前一个情境在我国似乎不存在，但后面这些在我国也都通用。
专家学者、律师、专业人士的参与，弥补了条条管辖取消之后的专业不足，尤其是专家学者、专业人士更通晓立法背后的政策考量，也更能应付政策敏感的行政纠纷；
通过相对中立的复议委员会和公正程序认定的事实，尤其是涉及专业性的事实，除非有明显反证，法院一般会给予高度尊重。
但是，耐人寻味的是，在英国，“掺沙子”在司法化之前就已有之，却未使行政裁判所获得中立性。
所以，要想在行政体系内实现复议委员会的中立，还需要实质性构建。
在我看来，至少有四个关键：
一是专家学者、律师、专业人士在复议委员以及案审会的构成上不少于1/2。
二是实行票决制，少数服从多数。
三是实行审裁合一，复议委员会有权以自己的名义独立作出复议决定。
或者至少像韩国那样，法律明确规定，复议机关只能按委员会决议的内容做出裁决，不得予以修改，也不能要求再次进行讨论和做出决议。
[32]四是复议委员的任命和任职要有法律保障。
五、扩大受案范围
英国绝大多数行政裁判所受理的是各类行政纠纷，但也有不少的裁判所审理的是民事纠纷，还有的是两类纠纷都审。
[33]受理案件的种类和范围也因行政裁判所而异，很难拿来比较。
我国近年来，行政复议案件差不多仅有行政诉讼案件的一半，更比不上以几何基数攀升的信访案件，其中一个主要原因恐怕是受案范围太窄。
1990年《行政复议条例》只是行政诉讼法的配套立法，受案范围的表述、格式基本仿制行政诉讼法。
1999年《行政复议法》力求与行政诉讼法相分离，增加了一些行政诉讼法不受理的案件，但是，随着行政诉讼实践的发展，司法解释又增补了这些案件，使两法的范围又大体相同了。
其实，相对于行政诉讼，行政复议的范围要广，审查程度要深。
首先，行政复议不但审合法（legality），也审优劣（merits）。
优劣不是实质合法，而是宽泛的合理，涉及对政策或者决定是好是坏、质量高低的评价。
行政诉讼对合理性的审查是对实质合法性的审查。
行政复议的合理性审查要广泛得多。
对实质合法的审查不服，可以诉诸行政诉讼；
对优劣审查不服，不得诉至法院。
其次，从理论上讲，所有行政争议都没有理由不可以进入复议。
行政处分、人事处理决定以及行政机关对民事纠纷作出的调解，似乎也不应该例外。
更有那些政策强、政治敏感、法官不宜介入的领域，通过复议委员会的组成结构和协调程序，应当也可以解决。
[34]
这可以用PeterCane的“决定等级”（decision–makinghierarchies）来解释。
行政复议建立在行政机关上下级领导关系之上。
行政机关上下级之间构成了一个决定等级。
在这一等级序列里面，上级可以撤销、变更下级的决定。
因为它们都行使着近似的权能（function），有着相同的资质（qualifications）、经验（experience）和能力（competences）。
[35]它们同样享有裁量的自治内核，可以左右政策的形成和走向，担当着政治责任。
在这方面，上级的责任重于下级，能力高于下级，意愿优于下级。
但是，法院是在这个等级序列之外，有着分权的约束，又不替代政治责任，所以，手就不能伸得太长。
只能触碰行政自由裁量的自治内核的合法性外缘，不能探入其中。
这样的解释，如果改用“行政主体”（或执法主体）理论，似乎很难说得通为什么同级人民政府有权撤销、变更职能部门的决定。
因为“行政主体”理论从法律授权出发，将决定等级做了更严格的限缩。
只有“上一级主管部门”有着同样的法律授权，比如公安机关上下级，是同样的执法主体，处在同样的等级序列之中。
同级人民政府对职能部门决定的撤销、变更，只能借助组织法上的概括授权来解释（《宪法》第109条，《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第59条、第66条）。
所以，与“行政主体”（执法主体）理论相比，“决定等级”的解释力要更强些，也更贴切。
但是，无论是“决定等级”还是“执法主体”，都桎梏了行政复议受案范围的伸展。
只能围绕着行政权力、行政行为，中规中矩。
这显然不适应现代社会和公共行政的发展，漏掉了一大块内容，也就是属于公共行政范畴的社会行政。
将很多本可复议的案件全都挤压到信访上去了。
以裁决原理重新设计复议制度，在受案范围上能够摆脱行政机关上下级之间的领导关系，将行政机关有监督关系的领域发生的公法争议，尤
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