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商业秘密作为一种无形财产,原本与雇员的流动并没有必然的联系。
然而,当雇员带着雇主的商业秘密流动到另一个企业,尤其是当一些公司借人才流动之名,挖走其他企业知悉商业秘密的雇员为其服务时,人才流动与之商业秘密保护的双重纠纷就纷至沓来了。
无论在中国还是在外国,商业秘密纠纷主要表现为雇员带走雇主的商业秘密,然后与后者开展不正当竞争。
倘若人员流动造成企业大量商业秘密泄露或被他人所利用,必然给企业、社会乃至国家造成大量的经济损失,因而此类非正常的人员流动就有必要予以适当限制。
一、商业秘密概念、特征和法律属性
（一）商业秘密的概念
商业秘密（Tradesecrets）的概念是由英国学者率先提出来的，已成为国际社会广泛认可和使用的一个专门术语。
虽然世界贸易组织中的《与贸易有关的知识产权协定》（以下简称TRIPS协定）使用了“未披露的信息”（undiscedinformation）术语，但从该协定规范的信息必须具有商业价值的限定来看，“未披露的信息”与商业秘密并无实质区别。
在英美法系长达100多年的普通法保护商业秘密的实践中，对商业秘密内涵的界定及理解一直众说纷纭，这既与英美法系国家的立法与实践都不注重对法律概念进行抽象概括的法文化传统有关，也从一个侧面反映了商业秘密本身的复杂性、隐蔽性和模糊性。
至2O世纪初，无论大陆法系国家还是英美法系国家，都认识到通过成文法保护商业秘密的重要性，皆纷纷立法规定商业秘密保护制度。
纵观各国的商业秘密立法，对商业秘密的界定主要有三种做法：
其一是概括地揭示商业秘密的内涵，如日本《反不正当竞争法》将其定义为“对于商业活动有用的产品制造方法,市场行销策略或其他技术或企业信息,这些信息必须以秘密方式保守并且不易为一般公众知悉”墨西哥《工业产权法》第82条也有类似规定。
这种立法所揭示的商业秘密的内涵广，包容性强，但显得抽象，不利于理解和操作。
其二是采用概括和列举相结合的体例，明确列举法律保护的商业秘密常见形式的同时，抽象概括出商业秘密的内涵。
美国、加拿大和我国台湾地区等均采用这种做法。
如美国1985年《统一商业秘密》法第l条规定：
“商业秘密意为特定信息，包括配方、样式、编辑产品、程序、设计、方法、技术或工艺等，其：
（1）由于未能被可从其披露或使用中获得经济价值的他人所公知。
且未能被其用正当手段已经可以确定，因而具有实际或潜在的独立经济价值，同时
（2）是在特定情势下已尽合理保密努力的对象。
”其三是成文法中没有明确揭示商业秘密的定义和范围，只有法院判例和学者解释对商业秘密进行了界定，如德国和英国。
我国《反不正当竞争法》第十条规定：
“本法所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
”根据国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》（以下简称《若干规定》）第二条第五款规定:
“本规定所称技术信息和经营信息,包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。
”由此可以看出，我国是在《反不正当竞争法》中概括地揭示商业秘密的内涵，之后又在《若干规定》中明确列举出法律保护的商业秘密常见的几种形式。
（二）商业秘密的特征
关于商业秘密的特征，学者们主要有以下观点：
其一，认为商业秘密有价值性、新颖性和保密性三个特征。
价值性是指能为权利人带来经济利益、具有实用性。
法律对商业秘密的保护,实质上是保护权利人依据对该商业秘密的占有所享有的，获取经济收益的机会利益和现实利益,商业秘密只有在其对于实现企业营利目的有帮助时,才具有要求法律保护的理由。
新颖性是指商业秘密主要以不公开的状态维护其经济价值,一般不易被普通公众或同行业者所掌握,具有创新性和独特性。
商业秘密一经公开,其经济价值就会完全丧失或部分丧失,这是商业秘密权与专利权等经国家授权而取得的知识产权最显著的区别。
商业秘密不同于专利,法律对专利是开放式保护,专利权通过公开申请获得,而商业秘密权自行产生,法律不承认这种权利的公开性,只能依靠权利人采取保密措施自行维护。
这引出了其不为公众所知的特点,意味着在本行业内具有一定的新颖性或者称之为领先性,但法律对此种新颖性的要求并不象对专利那样严格,就是说并不必然因其载体产品已经在市场上销售而丧失其价值。
保密性是指“经权利人采取保密措施”。
该要件强调的权利人的保密行为,而不是保密的结果。
《若干规定》中指出“本规定所称权利人采取保密措施,包括订立保密协议,建立保密制度及采取其他合理的保密措施”。
但在司法实践中，可只要权利人提出了保密要求,商业秘密权利人的职工或与商业秘密权利人有业务关系的他人知道或应该知道存在商业秘密,即为权利人采取了合理的保密措施。
其二，认为商业秘密有秘密性、实用性、价值性和保密性四个特征。
秘密性是指不为公众所知悉，它是指这种技术信和经营信息尚未被公众掌握或周知，以秘密状态维护其价值。
商业秘密的秘密性别是伴随着整个商业秘密的有效期，是始终不为公众所知的。
秘密性并不要求独一无二，它可以是除本企掌握之外尚有其它个别企业掌握，甚至是国内企业掌握而仅国外的企业未掌握，但它绝非可以公开获取的知识。
实用性是指商业秘密是一种可以应用于生产、经营实践，并能产生较好经济效益的知识和经验。
这点是商业秘密与一般技术或经营理论成果的主要区别，理论成果并不具有直接的产业实用性。
价值性是指商业秘密必须具有经济价值，即能够为其权利人带来实际的或潜在的经济利益或竞争优势。
它的价值性就体现了保护商业秘密的内在原因，这种有价性不仅包括直接的经济利益，还包括间接的经济利益，即保护企业在竞争中的优势地位。
保密性是指权利人必须对商业秘密采取了适当的保密措施。
可采用的保密措施一般包括：
签订保守商业秘密合同；
限制接近商业秘密的人数；
对秘密文件妥善保管，禁止散放；
要求往来客户提供保密担保金等。
其三，认为商业秘密有以下六个特征：
第一，秘密性。
秘密性是指不为公众所知悉,也称客观秘密性,是商业秘密最核心的特征。
它由具有共同利益的若干人共同掌握,可能由2个或2个以上的单位或个人同时（或先后）知悉或掌握,或在有限范围内进行了公开,但仍构成为公众所不知悉。
第二，保密性。
保密性是指权利人有保密意愿并采取了适当的保密措施，这是认定商业秘密存在与否的关键环节,是法律对商业秘密的实质性要求。
第三，价值性。
价值性是指商业秘密必须具有经济价值,能够为权利人带来实际的或潜在的经济利益和竞争优势。
第四，合法性。
合法性是指商业秘密必须通过合法途径取得,非法取得的或内容不合法的商业秘密,不受法律保护。
第五，保护期限不确定性。
保护期限不确定性是指商业秘密在法律上对其保护期限没有做出明确的规定,它取决于保密措施,相关技术的更新状况以及其他人对此项秘密的公开。
第六，可复制性。
可复制性是指商业秘密本质上属于一种信息,所以它可以被其他人复制从而发生侵权行为。
这就要求权利人采取严格的保护措施,防止自身的利益受损。
第一种观点并没有把“保密性”作为商业秘密的特征，此观点欠严密。
如果对于一项秘密所有权人若没采取保密措施则就没有秘密可言。
对于第三种观点认为“保护期限的不确定性”、“可复制性”也是商业秘密的特征，这种观点太牵强。
一是因为没必要，二是表述也不准确，因为此两点并没从本质上揭示商业秘密的特征。
本人认为第二种观点比较全面的阐述了商业秘密的特征。
（三）商业秘密的法律属性
虽然商业秘密的财产价值晚近才受到法律的关注，但自1817年英国历史上第一例涉及商业秘密侵权案以来，在英美法中，商业秘密就一直成为法律保护的对象，但人们对其财产权性质的认识却不是一贯如此。
在英美法系的司法判例中，认定商业秘密是一种债权利益还是财产权利益出现过截然相反的结论，如1973年，美国上诉法院第七巡回法庭的一个判例中认为：
商业秘密与专利权或商标权不同，它不具有财产权性质，其法律意义仅在于因侵权行为法对因秘密的失窃而遭受的损失予以补偿。
而相反的观点则认为商业秘密的保护在于其本身的财产价值，如美国的宾夕法尼亚州等法院的判决。
但是，目前美国立界法和司法界对商业秘密属于财产权的观点已经没有分歧，例如，在破产法中，“保密信息”被认定为一种“财产权利”，商业秘密由破产管理人保管；
在担保法上，商业秘密像知识产权和商业信誉一样，可以设定担保权益；
在信托合同中，商业秘密可以成为信托财产，例如，美国可口可乐公司曾将秘密配方委托银行托管；
在联邦税法上，商业秘密属于财产权的客体范围。
事实上，近代以来，人们早已改变了财产观念的认识，财产不仅意味着有形物体，而且意味着技术和信息。
商业秘密权利人拥有了秘密技术或信息的竞争优势，也就拥有了商机和利益，尽管其秘密状态使第三人难以判断这种权利的边界和范围，但是，商业秘密的“权利范围”因其独特性区别于他人的财产，而人们相互秘密地共享合法所得的相同或相似的商业秘密并不影响权利独立使用的价值，正如专利所有权人与专利使用权人公开共同使用一项专利一样，商业秘密也可以通过转让实现其财产价值，不同的是，为了保持其秘密性而在转让方式上是秘密的、转让范围是有限制的。
大陆法系的商业秘密保护制度是从英美法系继受而来，但按照大陆法系概念法学所建构的权利体系，仅仅说商业秘密是一种财产权似乎还没有回答其权利性质的问题。
英美法上用财产权概念将所涉及财产利益（无论是有形的还是无形的财产）的权利笼而统之，但大陆法系却有物权、债权等细致的划分。
与任何新出现的权利形态一样，商业秘密的权利性质也引出了许多学说争论。
其一，债权说。
此学说认为商业秘密是基于保密关系而形成的权利，因此只有负有保密义务的人违反义务时，法律才救济这种权利，这是比较早期的观点，与人们早期对商标权、专利权的认识相类似。
其二，不完全所有权说。
此学说认为商业秘密具有所有权的一些属性，但并不是一种完全的所有权，因为权利人既不能公开自己的权利，也不享有绝对排他的权利利益。
你无法排除他人在秘密状态下拥有相同或相似的秘密信息。
其三，知识产权说。
许多学者认为商业秘密其实与知识产权非常相似，都属于人类智力劳动的成果，本质上属于知识产权的性质但是，一直以来大多数国家知识产权法的保护范围都不包括商业秘密，商业秘密的知识产权性质只是停留于理论，对于商业秘密的保护，只是以反不正当竞争法这种“附加保护”的形式对侵犯商业秘密的行为进行规制。
人们认为商业秘密不属于知识产权法保护的范畴，根本原因在于商业秘密的秘密性特征与知识产权的公开保护制度完全冲突，公开的商业秘密将成为一种公共财产而不再具有专属性，商业秘密的保护效力完全取决于保密性和价值性，没有时间和地域的限制。
然而，本人认为，对于一种权利本质的认识，法律提供的保护方式并不是唯一的参考依据。
就传统的知识产权类型而论，保护方式也不是完全同一的。
事实上，就知识产权制度保护人类智力劳动成果的价值目标而言，商业秘密的知识产权性质是勿容质疑的。
因此，商业秘密应当归属于知识产权范围，应当作为一种独立而特殊的知识产权类型受到知识产权法和反不正当竞争法的保护。
在国内立法上，尽管商业秘密的知识产权地位没有被正式确立，但在国际立法上却早已受到关注。
1961年国际商会通过的《保护技术秘密标准条款》、世界知识产权组织拟定的《发展中国家发明示范法》都将技术秘密作为工业产权的一部分予以保护。
而1994年TRIPS协定将“未披露过的信息”（商业秘密）列为一项重要的与贸易有关的知识产权，并将侵犯商业秘密行为作为对1883年《保护工业产权巴黎公约》中不正当竞争内容的一项新的补充。
二、商业秘密保护的立法模式及主要内容
（一）国外商业秘密保护的立法模式及主要内容
1.专门立法保护商业秘密的立法模式及主要内容
对商业秘密进行专门立法，已成为国际上保护商业秘密的一种趋势。
制定专门的商业秘密保护法，对商业秘密的概念、实质要件、保护范围、侵害商业秘密行为的法律构成及制裁方式、法律责任等问题予以明确的规定。
其中以美国的《统一商业秘密法》和英国的《保护秘密权利法》为代表。
韩国、瑞典、加拿大、我国台湾地区等也已经颁布《商业秘密保护法》。
以美国《统一商业秘密法》为例，商业秘密保护制度的主要内容如下：
（1）商业秘密的保护对象
美国《统一商业秘密法》第1条第4款规定，商业秘密是指包括配方、模型、编辑、计划、设计、方法、技术、程序的信息。
其构成要件包括：
第一因并不为公众所周知、无法由他人通过正当方法轻易获知、其泄露或者使用能够使他人获取经济利益，而具有现实的或潜在的独立价值。
第二根据具体情况采取了合理的努力，以维持其秘密性。
（2）侵犯商业秘密的行为
美国《统一商业秘密法》规定的侵犯商业秘密的行为有以下三类：
第一，以不正当手段获取他人商业秘密。
这里的不正当手段包括盗窃、贿赂、虚假陈述、违反或诱使违反保密义务，或通过电子或其他手段进行间谍活动。
第二，以不正当手段公开他人商业秘密。
有法律上的保密义务或受到其他的限制的商业秘密正当取得人，违反法律和义务限制的规定，非法公开他人的商业秘密。
第三，以不正当手段侵占他人商业秘密。
此类行为包括以下三种情况：
一是明知或应知他人是通过不正当手段取得商业秘密，又以不正当手段从该人处取得该项商业秘密；
二是明知或应知他人违反保密义务，仍从他人处获得、使用或泄露商业秘密；
三是明知或应知他人的商业秘密是因为意外或错误而泄露，在取得后仍然使用和泄露的。
（3）对侵犯商业秘密的法律救济
在美国《统一商业秘密法》的12个条文中，有2个条文是关于法律救济的，即禁令救济和损害赔偿。
第一，关于禁令制度。
美国《统一商业秘密法》允许商业秘密权利人当其权益受到侵犯时向法院请求禁令。
美国法院中使用的禁令包括暂时限制令，先行禁令，终局禁令等多种。
根据《统一商业秘密法》的规定，不管侵害行为是实际发生还是有发生的危险，都可以请求禁令。
至于危险程度的判断，由法院根据商业道德以及准许雇员自由运用自己的技能等事实来确定。
美国法院曾经发布过惩罚性的永久禁令，但根据《统一商业秘密法》第二节的规定，当商业秘密停止存在时，可向法院请求取消禁令。
如果侵占将导致商业优势，禁令应延长附加的合理时间，以消除该优势。
这附加的合理时间应是被告合法地通过独立开发或对原告产品反向工程应该花费的时间。
禁令在发生以下例外情况下可以被取代，在获知或应有理由获知侵占之前，状态产生实质性和有害性的变化，使禁令的实施失去公平，那么，在禁令的有效期限内，使用人通过支付合理的使用费来取代禁令。
这里法庭可以自由裁量决定合理的使用费在禁令未来的实施中的价值。
第二，关于对侵犯商业秘密的赔偿制度。
美国《统一商业秘密法》规定的赔偿分为补偿性赔偿和惩罚性赔偿。
补偿性赔偿包括侵占造成的实际损失和不在实际损害之内的侵占导致被告的不当得利。
惩罚性赔偿是指如果被告存在故意或恶意侵占，法院可责令被告支付不超过侵占造成的实际损失和不在实际损害之内的侵占导致被告的不当得利的任何赔偿二倍的附加赔偿。
经济赔偿应计算到有关信息可作为商业秘密的时间和必要时的附加期间。
根据侵占行为给原告造成的实际损失和不在实际损害之内的侵占者因侵占行为所获得的不当得利来计算，要防止的是两者之间可能存在的重复计算。
如果上述标准难以执行，原告也可以以侵占者未经允许披露或使用商业秘密应支付的明显合理的使用费作为基础来请求赔偿。
2.分散式立法保护商业秘密的立法模式及主要内容
通过民法、刑法或其他法律保护商业秘密是世界上大多数国家采用的立法模式,日本、韩国则将商业秘密纳入不正当竞争法的轨道予以保护；
墨西哥、巴西则是通过工业产权法来保护商业秘密。
由于篇幅有限，在此仅以日本为例对分散式立法保护商业秘密进行简单介绍，日本主要是通过《反不正当竞争法》对商业秘密进行保护。
日本的《反不正当竞争法》是1934年为了适应《保护工业产权巴黎公约》海牙修正案（1925年）的需要而制定，但是到了1990年才在《反不不正当竞争法》中把不正当获取、使用、披露商业秘密的行为列为损害赔偿和停止侵权行为的对象。
2003年通过修改《反不正当竞争法》又将商业秘密的非法使用和披露行为作为性质处罚的对象加以规定，并且通过制定、颁布《商业秘密管理指针》从而加强了对商业秘密的保护力度。
2005年又将把日本国内的商业秘密在日本国外的使用和披露行为列为刑事处罚的对象以加重对侵害商业秘密行为的刑法保护。
同年又对《商业秘密管理指针》进行了修改。
刑法方面，日本《刑法典》第317条规定：
“从事医疗业务、法律业务、会计业务或者其他基于与委托人的信赖关系而知悉他人秘密的业务的人或者其辅助者，或者曾经处于这种地位的人，无正当理由，泄露就其业务所知悉的他人秘密的，处一年以下惩役、禁锢或者20万元以下的罚金。
”第318条又规定，“企业职员或者从业人员，无正当理由，向第三者泄露有关其企业的生产方法或者其他技术秘密的，处三年以下惩役或者50万元以下罚金。
曾经处于这种地位的人，违反应当保守有关其企业的生产方法或者其他技术的法律上的义务，向第三者泄露该秘密的亦同。
”在民法、劳动法中对商业秘密的保护亦有规定。
所以，日本对商业秘密保护是以《反不正当竞争法》为主，结合《民法》、《刑法》、《劳动法》等法律构成的一个综合的多层次的商业秘密保护体系。
（二）我国商业秘密保护的立法模式及主要内容
由于我国对商业秘密的保护起步较晚，因此未能建立起有效的法律保护制度，仅在有关法律法规中对技术秘密和经营信息保护作了零散的规定，直至1993年9月，我国《反不正当竞争法》第一次明确规定了商业秘密的定义，并规定侵犯秘密的行为的种类及其法律责任，从而初步建立起我国保护商业秘密的法律保护制度。
目前，我国法律对商业秘密的保护比较分散，主要体现在以下五个方面：
1.商业秘密的合同法保护
通过订立合同的方法,使保护商业秘密成为当事人之间的一项义务,这是目前对商业秘密保护所采用的一种最常见的情形。
订立合同时,权利人为了实现其一定的经济目的,往往将有关秘密转让他人或许可他人使用,但由于商业秘密是靠保密来维持其价值的,因此,所有人在转让其商业秘密时,一般都要在合同中约定保密条款,权利人有权要求对方当事人对其违法行为承担责任。
《合同法》中有相关规定,当事人违反保密义务的,应当赔偿对方因此所遭受的损失。
该法第三百五十一条规定:
“让与人未按照约定转让技术的,应当返还部分或者全部使用费,并应当承担违约责任;
实施专利或者使用技术秘密超越约定的范围的,违反约定擅自许可第三人实施该项专利或者使用该项技术秘密的,应当停止违约行为,承担违约责任;
违反约定的保密义务的,应当承担违约责任。
”
2.商业秘密的反不正当竞争法保护
根据我国《反不正当竞争法》和《若干规定》的规定，禁止下列侵犯商业秘密的行为：
（1）以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取权利人的商业秘密；
（2）披露、使用或允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；
（3）与权利人有业务关系的单位和个人违反合同约定或违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或允许他人使用的，视为侵犯商业秘密；
（4）第三人明知或应知前款所列违约行为，获取、使用或披露个人的商业秘密，非法泄露商业秘密和非法使用或允许他人使用商业秘密。
分析这四种侵犯商业秘密的行为，不难发现，其行为主体包括三种人，即雇员，合同对方当事人和第三人，其行为样态也包括非法获取商业秘密，非法泄露商业秘密和非法使用或允许他人使用商业秘密三种。
3.商业秘密的侵权行为法保护
侵权责任是指权利人与侵权人没有协议，后者以不法手段侵犯权利人商业秘密时所应承担的民事责任。
在我国的《民法通则》中，对民事主体享有知识产权也作了专门的规定。
商业秘密是权利人的智力劳动成果，属知识产权范畴，对侵犯商业秘密的侵权行为，就可以根据《民法通则》有关保护知识产权的规定，追究侵权人的民事责任。
《民法通则》第一百一十八条规定：
“公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果受到窃取、篡改、假冒等侵害时，有权要求停止侵害、消除影响、赔偿损失。
”商业秘密属于“其他科技成果”的范畴，应受到法律的保护。
与合同法不同的是侵权行为法可以及于任何第三人，而不仅限于合同当事人。
使用侵权行为法保护商业秘密，有两个潜在的障碍：
一是受害人必须证明自己是某一个合法权利（或者利益）的享有者，二是受害人必须证明侵权行为人的主观过错。
这两点使商业秘密持有人在侵权诉讼中承担了很大的举证责任。
4.商业秘密的劳动法保护
《劳动法》第二十二条规定:
“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。
”这就使企业对其自身的商业秘密的保护,从以前的主要运用经济手段和内部保密等消极预防手段上升到了签订合同这一法律手段,加强了对商业秘密的法律保护。
在我国,当前不少企业的员工,利用职务之便,掌握该企业的商业秘密后,以原单位的商业秘密为资本,兼职或离职后就职于同业竞争单位,严重损害商业秘密权利人的利益,因而采取一定地域和一定期限范围内的竞业禁止就显得十分必要。
用人单位为了保护其利益,一般都对商业秘密采取了保密措施,特别是与知悉本单位商业技术秘密的高级管理人员和技术骨干在劳动合同中约定,在终止或解除劳动合同后的一定期限内,负有保密义务；
并且签订竞业禁止协议即不能到生产同类产品或经营同类业务、且有直接竞争关系的其他单位任职,期限通常以某类产品或者服务的寿命周期为限一般为1-3年；
并且约定在终止或解除劳动合同后,给予劳动者经济补偿,未约定经济补偿的,一般应认定竞业禁止协议无效。
5.商业秘密的刑法保护
为了打击严重侵犯商业秘密的行为，我国《刑法》规定了保护商业秘密的内容。
根据规定对侵犯商业秘密的行为而给权利人造成重大损失的，可处三年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金；
造成严重后果的，可处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；
若行为人是单位的，可对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员或其他直接责任人员依照上述规定予以处罚。
由于商业秘密的秘密性特点，仅有实体法尚不能对商业秘密进行有效保护，必须在程序法上也规定相应的保护措施。
三、人员流动过程中侵犯商业秘密的表现形式及原因
（一）人员流动过程中侵犯商业秘密的表现形式
1.以高薪为诱饵招聘掌握商业秘密的其他企业员工
商业秘密可以为企业在竞争中确立优势地位。
通过许以高薪、优厚的物质待遇等条件,自接聘用竞争对手企业内部知悉商业秘密的员工,是掌握竞争对手商业秘密的一个捷径。
这种“挖墙角”的行为从过去只注重招揽掌握技术秘密的技术人员发展到今天,不但招揽技术人员而且注重招揽掌握竞争对手的决策信息、经营状况、财政状况等经营信息的各种管理人员。
在一些企业甚至出现过集体跳槽带走大量客户的现象,严重损害了原企业的经济利益。
2.掌握商业秘密的员
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