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日本学者盐野宏曾说过，行政行为的裁量是指法院在审查行政行为时，能够在何种程度上进行审查的问题，即法院在何种程度上必须以做出行政行为的行政厅的判断力为前提来审查的问题。
随着社会的发展，行政机关处理的社会问题越来越多，因此行政机关的权力在各国都处于不断扩展的态势，传统法治社会里关于行政权来自立法机关、行政机关只能在法律授权的范围内处理日常事物的观念越来越受到挑战，赋予行政机关更多的裁量权对于其快速、高效、专业的处理行政事物具有重要的作用，但是，有权利就会存在滥用的可能性，因此，对行政裁量权进行必要的制约是十分必要的。
本文通过比较各国在行政裁量的概念、对行政裁量进行司法审查的范围和标准的不同，寻找我国行政裁量司法审查问题的完善措施。
一、行政裁量的概念
由于各国的法治传统和社会制度的不同，学者们对于行政裁量概念的内涵和外延的界定也不尽相同，本文主要列举了德国、美国以及我国的学者对于行政裁量的认识，期望通过对行政裁量概念的比较来更加准确的认识、把握行政裁量。
（一）英美国家对行政裁量的界定
英国和美国对于行政裁量都没有对其加以明确的定义，而仅仅进行宽泛的事实性描述来把握行政裁量的内涵。
伽利根认为，行政裁量是指官员在运用权力做出决定时,对确定该权力赖以行使的理由和标准以及据此做出某些决定所拥有的自由空间。
美国学者戴维斯将行政裁量定义为:
“只要公职人员的实际界限允许其在可能的作为和不作为方案中自由的做出选择，那么他就具有裁量。
”在此，戴维斯教授的裁量范围不仅仅涉及行政领域，只要涉及权力的自由行使就能引用戴维斯对裁量权的定义，但是，由于戴维斯的主要关注点是行政领域，其在《裁量正义》一书中的研究领域也主要集中在行政领域，故而可以将该定义视为对行政裁量的界定。
戴维斯教授指出,行政裁量并不仅仅限于实体的选择,而是扩展到程序、方法、形式、时间、强调的程度以及许多其他的次要因素等方面。
一个官员通常在以下三个方面决定作为或者不作为:
一是认定事实;
二是适用法律;
三是在已知事实和法律的情况下作出适宜的决定，第三项作用通常被称为“裁量的运用”。
可见，英国和美国所指称的行政裁量是在很宽的范围上使用的。
（二）德国对行政裁量的界定
德国对于行政裁量的界定是在与不确定法律概念的区分意义上把握的。
梅耶在其《行政法之原则》一书中最早表述了行政裁量学说，他将行政裁量分为两种,即纯行政裁量与法律适用裁量,前者如行政机关管理国家财产,以及公法上形成权的行使等;
后者乃是一种弹性法条的适用问题,行政机关对具体案件有较大斟酌及较多的考虑。
梅耶对行政裁量的区分日后“自由裁量”与“不确定法律概念”区分的源头。
特茨纳对于梅耶的学说进行了发展，他将行政裁量中“公益”、“合目的性”、“必要性”、“公共安宁与秩序”等概念分解出来,冠之以“不确定法律概念”，并规定这些不确定法律概念可以由法院审查，而“自由裁量”是指行政机关对法律授权的各种执行有选择的可能性,对此选择的可能性法院不得加以审查。
二战后，德国基于对行政的不信任，加强了对行政裁量的审查，学者对行政裁量与不确定法律概念进行了更为细致的区分，最具代表性的是哈特穆特·
毛雷尔教授。
他指出，裁量是指行政机关处理同一事实要件时可以选择不同的处理方式,具体表现为两种情况:
一是行政机关决定是否采取某个法定措施,此谓之决定裁量;
二是在各种不同的法定措施中,行政机关根据案件的具体情况选择哪一个,此谓之选择裁量。
裁量并没有给予行政机关自由或任意,“自由裁量”是不存在的,只有“合义务的裁量”或者“受法律约束的裁量”。
裁量与不确定的法律概念具有严格的区别,裁量的客体是法律后果,而不确定的法律概念和判断余地的客体是法定事实要件。
（三）我国对于行政裁量的界定
在我国，行政裁量至今没有统一的概念。
最早提出行政裁量概念的是王岷灿主编的我国第一本行政法教科书《行政法概要》。
书中对行政措施进行分类时指出:
“凡法律没有详细规定,行政机关在处理具体事件时,可以依照自己的判断采取适当的方法的,是自由裁量的行政措施。
”姜明安教授在《行政法与行政诉讼法》中指出“以法律是否对之严格拘束,是否给行政主体留有选择、裁量余地为标准,将行政行为划分为羁束行政行为与自由裁量行政行为。
其中,‘羁束行政行为是指行政主体对行政法规范的适用没有或较少有选择、裁量余地的行政行为;
自由裁量行政行为则是指行政主体对行政法规范的适用具有较大选择、裁量余地的行政行为。
’”应松年教授在《行政法新论》中将执行行为划分为羁束行为和裁量行为，裁量行为是指法律法规虽有规定，但规定的范围、种类、数额等有一定选择余地或一定的幅度，行政主体在执行时可以根据具体的情况做出适当的决定。
而周佑勇教授将行政裁量界定为法律赋予行政机关可以选择判断的权力，行政机关通过裁量获得一定自行活动的空间，但严格限制在法律授权范围之内。
通过比较我国学者对于行政裁量的不同表述，可以总结出行政裁量在内涵和范围上的不同之处：
（1）行政裁量权的内涵上，姜明安教授指出只有在法律、法规明确规定的前提下,行政主体才能行使这种权力;
而王岷灿教授则认为,这种权力除法律明确授权外,法律“消极默许”的情况下也可行使。
（2）在自由裁量权的范围上，应松年教授认为自由裁量权仅限于执法领域,而其他学者没有限制自由裁量权的行使范围。
可见，在我国对行政裁量的认识上是存在很大的差距的，而这直接影响了我国对行政裁量的司法审查范围。
通过比较各国对行政裁量的概念界定，笔者倾向采用广义上的行政裁量概念，也即，行政裁量权存在于行政活动的整个过程，从行政计划、政策制定、规则制定到行政决定的做成和实施，只要行政机关有选择判断的权力即行政主体享有裁量权。
二、各国对行政裁量进行司法审查的标准和范围
行政行为的司法审查在很大的程度上是指法院受理行政案件的范围，由于各国政治制度和法制传统有很大的差别，因此，各国对行政裁量的审查标准和范围也各不相同。
（一）英国对行政裁量权的司法审查
英国的司法审查是指法院审查行政机关的行政行为是否符合宪法和法律，属于一种狭义上的司法审查。
英国在传统上尊崇议会的中心地位，议会的立法权几乎不受任何限制，因此，在法律的制定上议会可以通过立法赋予行政机关宽泛的裁量权而不受法院的审查。
但是，法院这种被动的局面通过1948年的韦德内斯伯里案和1968年的帕德菲尔德案得到了改变，法官通过巧妙的法律解释方法，否定了无约束的行政裁量权,使对行政裁量进行司法控制的观念被广泛地接受。
英国对行政行为进行审查主要采用越权无效原则和合理性原则。
1．越权无效原则
越权无效原则是指当行政机关超越管辖权时，法院有权对其进行审查以推翻行政决定。
所谓超越管辖权是指“如果行政行为主体通过不合规则的程序或者以所谓‘韦德内斯伯里不合理’的方式越权行使权力，他的行为便是越权的（布朗.威尔金森法官语），”在英国，由于议会的立法权不受任何限制，从法律上讲，立法机关可以赋予行政机构极广泛的裁量权而不受法院干涉。
然而，法官通过巧妙的法律解释，认为立法机关是不可能授予行政机构滥用裁量权的权力的，因此错误行使裁量权就等于超越了管辖权，就要受到法院的司法审查，以使行政机关的行为符合宪法和人民的意志，因此越权原则亦称管辖权原则。
越权无效原则源于议会至上、法治这些宪法基本观念，它要求政府不能超越议会授予的权限，但在实际司法运作中，由于越权无效原则没有恰当地描述法庭在控制行政权力方面实际该做什么，法院究竟在多大程度上可以干涉行政裁量行为，为什么法官可以控制裁量的某一方面而不对其他方面进行审查，因此，法官在运用这一原则时总是十分的谨慎小心，对滥用裁量权的行政行为也往往十分克制。
但是尽管人们对于该原则存在种种疑问，但是基于“因为任何非法的、滥用的权力必须得到遏制”的观念，越权无效原则仍旧得到了普遍的接受。
2．合理性原则
合理性原则最早是在韦德内斯伯里案适用的。
在该案件的判决中，格林法官的下述观点成为合理性原则的来源：
“……当地方行政机关得出的结论是如此的不合理，以至于任做事何有理性的机构都不会做出这样的决定时。
在这种情况下，我认为法院就能干预。
”后来，迪泼罗克法官将不合理解释为“非理性”，认为“如果该决定极其违反逻辑，极其违反公认的道德准则，使任何有理性的人来考虑有待解决的问题，都不会得出这样的结论时，这就是非理性。
”由此可见，法院在对行政裁量行为进行干涉的标准上实际上是非常严格的。
由于实践中像“任何有理性的人来考虑有待解决的问题都不会得出这样结论”的极其荒谬的案件是很少的，因此，法院在判例中通过两种方式发展不合理的实质意义。
一方面，在一些特殊领域降低了受审查的“不合理”程度，将“如此不合理以致任何合理的机构都不会做出这样的决定”的标准，变更为“法院是否相信裁量权的行使是合理的标准。
”同时，法院将通过不同的审查强度的方法，对涉及人权的行政裁量权进行全面的审查，对不合理原则进行了必要的修正。
（二）美国对行政裁量权的审查
美国针对行政行为中涉及的事实裁量和法律裁量采用不同的审查标准。
针对事实裁量，美国法院共采用三种不同的标准。
首先，对于依据正式行政程序做出的行政决定中的事实裁定采用实质性证据标准，这个标准相当于上诉审中对陪审团的事实认定所适用的标准。
只要行政机关对于证据的判断有实质性的证据支持,即“一个合理的人可能接受作为一贯结论的正当的支持”,法院就应当尊重，即使法院对于该案事实另有结论,也不能用自己的结论代替行政机关的结论。
其次，对于依非正式程序做出的行政决定中的事实裁定,法院采用“专横、任性、权力滥用”标准。
即行政裁量权的行使即使不合理,但只要没达到专横和任性的程度,不构成滥用裁量权,法院仍需尊重行政机关的决定。
裁量达到专横和任性主要有以下表现:
出于不正当的目的,忽视相关因素,不遵守自己的先例和诺言,显失公平的制裁,不合理的迟延。
最后，重新审查标准，这一标准仅适用于涉及人身权利的宪法性事实的裁定或对个人重大利益有重大影响的事实性裁定等特殊行政裁量中,这时法院可以完全不顾行政机关的意见,独立裁定事实问题,并用自己的结论代替行政机关的结论。
对于法律问题,法院的审查范围和决定权力都比较大，法院有权对法律问题进行全面审查,并可以用自己的结论代替行政机关的结论。
这是美国法的传统,也得到了制定法的肯定。
关于法律结论审查的规定是:
“审查法院应决定全部有关的法律问题,解释宪法和法律条文的规定”,明确了法律解释的权力属于法院而非行政机关。
在实践中法院会相当重视行政机关的解释,只是法院保留最后决定的权力。
（三）德国对行政裁量的司法审查
德国把英美国家的广义行政裁量区分为不确定法律概念和狭义行政裁量两个部分,对其分别适用不同的司法审查标准。
法院对不确定法律概念的解释可以全面复查,并可以用自己的解释取而代之,而对行政裁量,法院主要是对裁量中的瑕疵进行审查。
《联邦德国行政法院法》第114条规定:
“对行政机关有权依其裁量做出的行为,行政法院也有权对行政行为、拒绝作出行政行为或对行政行为的不作为是否违法进行审查,审查行政机关是否逾越法定裁量界限,是否以不符合裁量授权目的方式使用裁量”。
可见,在德国,行政裁量瑕疵主要有:
裁量逾越,即行政机关没有选择裁量范围内的法律后果;
裁量怠慢,即行政机关不履行法定裁量权;
裁量滥用,即行政机关没有遵守裁量规范的目的;
违反基本权利和一般行政法原则,主要是比例原则。
此外,在某些案件中还可能出现裁量收缩,尽管法律规定行政机关有权在不同法律后果中选择,但在某些具体案件中,只有一种决定没有瑕疵,则行政机关有义务选择这个唯一决定,否则法院可以宣告其有裁量瑕疵。
三、我国行政裁量司法审查现状
在我国，对行政裁量进行司法审查是指法院对哪些涉及行政裁量的行为可以进行审理，也即行政诉讼的受案范围。
现行规定法院行政诉讼受案范围的法律主要包括1989年颁布的《行政诉讼法》以及1999年的《最高人民法院关于执行<
中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的解释》（以下简称行政诉讼司法解释），其中涉及司法审查内容的主要体现在下述条款中：
首先，现行行政诉讼法第5条将司法审查限定在具体行政行为的合法性上。
行政诉讼法第11条以及行政诉讼司法解释第13、15、16、17和18条分别列举了若干可审查的具体行政行为，具体包括行政处罚行为、行政强制措施行为、侵犯经营自主权、行政不作为、侵犯公民的公平竞争权、股东权、相邻权等其他行政行为；
此外，在诉讼法第12条及其司法解释第1条列举了排除司法审查的行政行为，包括国防、外交等国家行为，行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令，行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定，法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为，公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为，调解行为以及法律规定的仲裁行为，不具有强制力的行政指导行为，驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为，对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为九种行为。
同时其司法解释第56条还将合法但存在合理性问题的被诉具体行政行为排除在司法救济之外。
综上，在我国，行政行为中合法但是存在合理性问题以及行政诉讼法和行诉解释规定的九种排除司法审查的行为外，其他具体的行政行为均是司法审查的范围。
最后，行政诉讼发生第54条可以看作是我国司法审查的标准当行政行为出现主要证据不足、适用法律、法规错误、违反法定程序、超越职权、滥用职权以及行政处罚显失公正时，法院可以撤销该行政行为。
由于我国现行行政诉讼法及其司法解释中并没有行政裁量的字眼，因此在以下涉及行政裁量行为时缺乏司法审查的法律依据。
首先，我国的立法权主体包括国务院、国务院各部门和委员会以及省级政府部门，这些立法主体制定的行政法规和规章时是排除在司法审查范围内的，在实践中，还存在大量的规范性法律文件由于属于抽象性行政行为而免于受法院的司法审查。
但是，根据戴维斯教授的观点，在这些抽象行政行为中存在大量的行政裁量权，且易于导致裁量权的滥用，因此，对于这部分裁量权行为，不能免于司法审查的监督。
其次，按行政行为内部行为和外部行为的分类，有关人事事项的行政行为属于行政机关的内部事项，在行政机关裁量选择的范围内，法院不能审查。
再次，按行政决定分为终局性决定和非终局性决定，则终局性决定属于行政机关裁量的范围，法院不能审查。
政治性行为通常被认为是政府被立法机关授权行使的裁量范围内的事物，因此法院不能审查;
国务院做出的裁决以及省级政府做出的某些复议裁决都属于法院不能审查的终局性裁决。
最后，我国对于行政裁量行为进行审查的标准也没有明确的规定，虽然法院能够依据行政诉讼法54条“主要证据不足、适用法律法规错误、违反法定程序、超越职权、滥用职权、不履行或者拖延履行法定职责、行政处罚显失公正”的规定对行政裁量行为进行审查，但是从国内外研究成果来看，显然这些规定不是审查标准，而仅仅是审查时所运用的具体规则，审查标准的缺失也是导致我国行政裁量司法审查困难的一大原因。
综上，针对我国对行政裁量进行司法审查存在的问题，结合外国先进的经验，笔者提出如下几方面意见，希望对实践有所裨益：
首先，在行政裁量的概念上应统一概念的内涵和范围，宜采用广义的行政裁量概念，即对于行政活动的整个过程（除了不适宜采用司法审查的领域如外交、国防等领域）均可以进行司法审查，以扩大对公民基本权利的保护；
其次，明确司法审查的标准和范围，可以借鉴美国和德国的立法经验，针对案件涉及事实问题和法律问题而采用不同的审查的标准，即，涉及法律问题时，法院可以全面审查，而涉及事实问题时，可以区分裁量权存在的不同瑕疵进行审查；
最后，需要特别强调的是，我国的行政体制与英国、美国和德国三权分立的体制存在很大的不同，我国强调立法机关、司法机关和行政机关的分工、合作和制约，且三者之间的制约在我国法律的体现不明显，我国行政诉讼法第一条就强调了法院对行政权是一种保护和监督的态度，将保护放在了首要的地位，可见，我国在行政权的制约上仍任重而道远，研究对行政裁量进行司法审查应首先解决体制上的障碍。
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