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段的使用应该慎之又慎”。

①近代刑法学鼻祖贝卡利亚也指出应以社会契约论为刑罚权的根据和约束,从源头上限制刑罚权,主张刑罚对公民生活尽可能少的干涉,进而反对残酷、不人道的刑罚;

他还认为预防犯罪比惩罚犯罪更高明,并从树立法律权威、传播科学文明、促使法律的执行机构严肃执法、奖励完美道德和完善教育等方面开出了预防犯罪的药方。

②英国哲学家边沁有一句名言,称“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性;

政府的精神会在公民中间得到尊重。

”这句话可谓刑法所以要奉行谦抑原则的法哲学基本理论。

上述先哲们对刑法的论述,无不闪烁着刑法歉抑思想。

刑法谦抑性原则在刑法领域被提出来绝不是偶然的,是有其合理根据和正当理由的。

综合各种材料,笔者认为具体可从以下两方面来分析:

（1）刑法的内在性质需要刑法的谦抑性。

首先,刑法的谦抑性来源于刑法机能的双重性。

德国刑法学家冯·

李斯特指出,“刑法既是善良人的大宪章,也是犯罪人的大宪章”,刑法必须在保护社会和保障人权两大机能之间寻找最佳平衡点。

德国刑法学家耶林指出“刑罚如两刃之剑,用之不得其当,则国家和个人两受其害”。

③国家在实现刑罚权的过程中,无论是刑罚的制定、裁量还是执行,都不可过分张扬,必须谦虚、谨慎,以充分适当的实现刑法的两大机能。

其次,刑罚制裁方式的非至上性也决定了刑罚的谦抑性。

无论是从正义还是从功利的角度来看,“刑罚是一种拘束自由的重大痛苦,其自身并非理想,而是不得已的社会统治手段。

”④意大利刑法学家菲利运用实证研究方法提出了“犯罪饱和法则”⑤,指出犯罪现象的发生和存在有其一定的必然性和合理性,但刑法的调整范围是有限的,刑罚是针对犯罪极有力的手段,但不是决定性的手段,它并不能从根本上铲除滋生犯罪的社会土壤。

而且,刑罚本身就是一种恶害,它在发挥打击控制犯罪的积极作用的同时,也会产生淘汰、限制、标签甚至殃及亲友的不利后果,这种制裁方式的有限性、负面性、不理想性是不能忽视的。

此外,为了实现刑罚权,国家需要支付大量的刑事司法运转成本,还有刑罚的机会成本和间接成本⑥,其昂贵程度可以想象。

这样,刑法的经济原理也决

①[法]孟德斯鸠:

《论法的精神》,孙立新译,陕西人民出版社,2001年版,第99—100,355—356页

②[意]贝卡利亚:

《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国法制出版社,2005年版,第52—55,126—132页。

③转引自林山田:

《刑罚学》,台湾商务印书馆,1985年版,第167页。

④（日）平野龙一著:

《刑法总论I》,转引自李海东主编:

《日本刑事法学者》（上）,中国法律出版社,日本国成文堂联合出版,1995年版,第274页。

⑤犯罪饱和法则即指每一个社会都有其应有的犯罪,这些犯罪的产生是由于其自然及社会条件引起的,其质和量与每一个社会集体的发展相适应的。

⑥刑罚的机会成本是指用于制止犯罪的刑罚成本如用于其他有价值的公共目标如教育、卫生保健、公共福利等,所产生的效益。

刑罚的间接成本是指刑罚适用所产生的增加罪犯与社会的对立、加强罪犯家属与社会的离心倾向等影响

定了刑罚发动的慎重性,体现了刑法的谦抑原则。

（2）社会因素推动了刑法的谦抑性。

在古代社会,为了达到专制目的,统治者设计了各种酷刑,刑法成为了赤裸裸的暴力手段。

这时的报应刑主义者认为刑罚的目的是报应,即犯罪把人与人之间公正平等的关系打破了,只有通过刑罚把同等的痛苦强加在犯罪人的身上,让其感受到犯罪的后果,才能实现正义的恢复。

到了近代,随着天赋人权、平等口号的提出,重刑主义、罪刑擅断主义等逐步被人们所抛弃。

此时的目的刑主义者则认为,刑罚的目的在于防止具有社会危害性的人实施犯罪行为,而不在于单纯地追求眼前正义的恢复和人们报复情感的满足,因此主张对不同类型的罪犯适用不同的处分,并积极探索“刑罚替代措施”,以最小的刑罚支出追求社会效益的最大化。

另外,随着社会生产力的不断提高和市场经济的不断发展与完善,现代社会逐渐形成了市民社会与政治国家相对独立的二元社会结构。

在市民生活内部,公民个人的私权利得到了前所未有的重视和张扬。

这种社会结构客观上要求刑法彰显谦抑的性格,退出公民私人生活空间,而仅限于调整市民社会之外的公共关系,减少刑法对社会生活的全面干预,最大限度的为社会和个人预留自由空间,以保障社会主体的积极性和创造力,促进社会进步和个人发展。

综上可以看出,刑法谦抑思想并非一朝一夕而产生,它是随着刑法从最初的全面干预社会生活到逐渐缩小介入范围的变化规律和人类社会的进步而逐渐发展的。

在大陆法系国家的刑法理论中,刑罚人道主义、罪刑法定主义、违法性理论、期待可能性理论以及责任主义理论中,都渗透和体现着刑法的谦抑性。

作为刑法人道主义的演绎,它和罪行法定原则、罪行均衡原则并称为现代刑事法治的三大价值理念;

作为一种进步的刑法思潮,它体现了刑法的指导思想、性质和基本精神,对整个刑事立法、司法、解释以及现代刑法改革方向都有着全方位的指导功能,具有重要的理论意义。

此外它还具有维护正常的社会发展、节约司法资源、保障人权等实践意义。

二、刑法谦抑主义的内容

近代刑法谦抑原则来自于日本。

“谦抑主义”的用语最早由来于大正末年宫本英脩博士所著的教科书《刑法学纲要》。

宫本博士比较详细的论述如下:

“刑法以规范的责任主义为前提,应以特别预防主义为特色理解之。

原来犯罪是社会的必然的现象,不可能

社会和谐和凝聚力的心理状态。

引自高铭暄、赵秉志主编:

《新中国刑法学五十年》（中册）,中国方正出版社2000版,第1468页。

根绝。

如欲强根绝之,即使以一般方策为之,或以刑罚施之,或者即使其目的基于人类爱的理想,认为在于一方面保护社会的安全,一方面谋取犯罪人的改善,却随意侵害个人的利益,以至于妨害社会文化的发达。

故刑罚有限度行之。

此系刑罚本身谦抑,不以一切违法行为为处罚的原因,仅限制种类与范围,所以专以适于科处的特殊的反规范的性情为征表的违法行为为处罚的原因。

予谓刑法之如斯态度名为刑法的谦抑主义。

”现今诸家中忠实继承宫本英脩博士观点的佐伯千仞教授也认为“刑法不能采取那种认为对所有的违法行为都以刑罚对待的狂妄的态度”。

①

日本刑法学家平野龙一从刑法的调整对象、保护手段和自由尊重性方面阐述刑法谦抑性的含义,认为其包含刑法的补充性、片断性和宽容性,这也是刑法的立法和解释的原理。

②可以说,这是关于刑法谦抑性内涵的经典论述。

1.刑法的补充性

刑法的补充性,又称刑法的第二次性,指刑事制裁是为了防止犯罪的最后的手段。

在整个国内法律体系中,刑法以外的其他部门法,是统制社会的第一道防线,统治阶级把绝大多数危害社会的行为,作为民事、经济、行政违法行为予以制裁,只有当行为达到相当严重的社会危害性程度、采用其他部门法手段难以充分保护时,才动用刑法进行抗制。

其原因在于刑罚是剥夺自由、甚至剥夺生命的最严厉的手段,不能轻易使用。

中外法制发展史表明,随着社会文明的进步和法律部门的分工细化,以刑罚为主要制裁方式的刑法,经历了从“介入国民生活各个角落的全面法——调整一定范围社会关系的部门法——作为其他部门法实施后盾的保障法”这样一个演变轨迹,刑法就像一把高悬的“达摩克利斯之剑”,只能适时而用,最终成为统制社会的最后一道防线。

2.刑法的片断性

刑法的片断性,又称刑法的不完整性。

保护法益是刑法的功能之一,但刑法对法益的保护不能自始至终都发挥作用。

正如美国法哲学家埃德加·

博登海默指出“虽然在有组织的社会的历史上,法律作为人际关系的调节器一直发挥着巨大的和决定性的作用,但在任何这样的社会中,仅仅依凭法律这一社会控制力量显然是不够的。

实际上,还存在一些能够指导或引导人们行为的其他工具,这些工具在实现社会目标的过程中用以补充或部分替代法律手段,这些工具包括权力、行政、道德和习惯。

”③在整个社会控制体系中,反映阶级阶层意愿和积淀民族心理的风俗、习惯、道德、宗教等社会规范,通过内心信

①李海东主编:

《日本刑事法学者》（上）,中国法律出版社,日本成文堂联合出版,1995年版,第270页。

②同上④,第273页。

③[美]E·

博登海默:

《法理学——法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第35页。

念、社会舆论,自发调节绝大部分的社会关系。

法律只是调节一定范围和一定层次的社会关系,而且刑事法律只是调整纳入法律调整视野的部分社会关系。

简言之,刑法只能以最重要的社会利益为保护对象,规制一小部分社会危害性达到相当严重程度的违法行为。

3.刑法的宽容性

刑法的宽容性,即刑罚制裁方式发动的克制性。

对于符合刑法规定的犯罪行为,从国家主义和绝对主义以及实现社会正义的角度来看,必然要发动刑罚权,采取有罪必罚、重罪重罚的正义报应。

然而,正如德国法学家耶塞克所言,“刑法只是社会控制的一种方式,它的适用,必然会导致对当事人的自由、尊严和财产的重大侵犯和由此导致的其它社会不利后果。

因此,它必须在最大可能限制的范围内使用。

”①所以,立足于个人主义和相对主义,从维护社会秩序和保障人权的角度来看,对于某些犯罪行为,不需要提起公诉时,就不起诉,而免予起诉或暂缓起诉;

不需要动用刑罚时,就不动用刑罚,不需要动用重的刑罚时,就不判处重的刑罚,而判处轻的刑罚,并在刑罚执行上,尽可能地“非机构化”,注重刑罚的轻缓化、文明化。

在现代德国刑法理论中,刑法谦抑主义的宪法根据是符合比例原则,即只有在比较轻缓的手段不能充分保证效果的情况下,才可以适用刑法。

它主要体现于刑法的零碎性思想和最后手段原则。

刑法的零碎性思想最早是由卡尔·

宾丁提出来的,一般是指刑法仅保护法益的一个部分,同时刑法对这个部分的保护也并不总是一般性的。

他认为“立法者不用刑罚来威胁所有侵害法益或者甚至各种卑鄙的行为,更准确地说,立法者反对完美主义的努力,仅仅惩罚那些让人无法忍受的危害社会的行为。

”②在现代意义上它主要用于限制分则中的犯罪构成来消除刑法的过度臃肿。

而最后手段原则有两方面的含义:

从广义上讲,刑法只允许作为保护法制度的最后手段来使用,即非犯罪化思想;

从狭义上讲,只有在由于不法和罪责的严重性或由于同一种罪行再犯的情况成为不可避免时,才可以执行刑罚这种最严厉的惩罚,即非刑罚化思想。

③

三、以刑法谦抑主义对梁丽拾金案的定罪分析

通过以上对刑法谦抑性的阐述,让我们再来分析一下梁丽案。

公安机关查明是梁丽拿走了纸箱,并前往梁丽家带走了纸箱和梁丽,可以说该案就已告破。

但该案并未到此

①转引自莫洪宪、王树茂:

《刑法主义论纲》,载于《中国刑事法杂志》,2004年第2期,第16页。

②[美]克劳斯·

罗克辛:

《德国刑法学总论》（第一卷）,王世洲译,法律出版社2005年版,第23—24页。

③王世洲:

《刑法的辅助原则与谦抑原则的概念》,载于《河北法学》,2008年第10期,第6页。

结束。

此案一经报道发布,立刻引起了法律界和普通民众的极大争论。

主要存在这样几种观点:

第一种,构成盗窃罪,这是公安机关第一次侦查完毕之后移送检察院时建议起诉的罪名。

第二种,构成侵占罪,这是检察机关撤诉后认定的罪名。

第三种,不构成犯罪,这是大多数公众所持有的观点。

那么梁丽到底是“偷”还是“捡”?

她是犯了“罪”还是犯了“错”?

如果构成犯罪又触犯了什么罪名?

盗窃罪,是指以非法占有为目的,秘密窃取数额较大的公私财物或多次秘密窃取公私财物的行为。

从构成特征上看,本案中客体和主体不存在问题,争议点就集中在客观方面和主观方面上。

客观方面,即梁丽的行为是否属于秘密窃取。

《刑法》中所指的“秘密窃取”,是指趁人不备,悄悄拿走他人持有或控制的公私财物。

因此,应重点考虑的问题就是在当时的情况下纸箱是否仍在主人的控制之下。

根据检察机关的起诉书描述和报案人的说法,王某离开19号柜台到10号柜台咨询值班主任时,纸箱放在离他有22米远的一个垃圾箱旁边,中间隔着多个柜台和无数等着办理登机手续的人,而且这个过程长达10分钟。

按照生活常识,谁会将价值几百万的贵重黄金饰品放置于一个离自己那么远的地方呢?

难道机场就没有可以暂时托付的物件寄存处吗?

因此,从这个细节可以断定,纸箱应该是因疏于管理而脱离了主人控制范围之内的遗忘物,所以在梁丽的行为就不能是秘密窃取。

再看主观方面,盗窃罪的“非法占有”故意应在行为前“蓄意”,而不是在行为实施完成之后才产生这一目的,也即要求责任与行为同在。

本案中,根据当时纸箱所在的场所、位置以及存放状态等,足以让正常人认为是乘客的遗弃物或遗忘物,所以梁丽拿走了纸箱,并且告诉同事称自己捡到一个纸皮箱,里面可能是电瓶,先放在残疾人洗手间内,如果有人认领就还给人家。

从这些情况来看,根本不能证明梁丽具有非法占有的“蓄意”。

综上,根据主客观相统一和罪刑法定原则,梁丽的行为不构成盗窃罪。

侵占罪,是指以非法占有为目的,将代为保管的他人财物或遗忘物或埋藏物占为己有,数额较大且拒不退还或者交出的行为。

侵占罪要求不仅要有非法占有的故意,还要有拒不交出或退还的行为。

本案中,梁丽在知道是黄金首饰和有人报警的情况下,因回家接孩子就已经声明“明天上班交上去”,其主观上没有占为己有的故意;

在客观上,当天晚上警察上门索要时,梁丽即将首饰交出,不存在“拒不退还或交出”的行为。

有报道称,梁丽起先并未承认自己捡回首饰,是在警察二十多分钟的说服教育并威胁若不交出就搜查屋子的情况下才从床底拿出纸箱,这表明她已经有了非法占有的目的和拒不

交出的行为。

笔者对此不敢苟同。

不要忽视还有一个小细节,就是警察是穿便服到梁丽家讯问的,到梁丽家首先得核实身份。

对于一箱黄金首饰,价值不菲,试想换成自己,能随便交给一个自称是警察的便衣人吗?

我觉得梁丽的行为倒反映了她谨慎对待的态度。

因此,梁丽也不构成侵占罪。

根据我国《刑法》第13条的规定,犯罪是指违反我国刑法,应受刑罚惩罚的严重危害社会的行为,其中,严重的社会危害性是最本质、最基本的特征。

许霆就因其主观恶意不深,社会危害性不大得到了“重罪轻判”,由最初的无期徒刑改判为有期徒刑5年。

结合本案,笔者认为梁丽的行为也不具有严重的社会危害性。

从案件发生的环境、其和同事交谈此事的言语、积极配合警方的行为以及社会各界对该案的态度能够看出,梁丽仅仅是贪图小便宜,拿走了自以为是他人遗忘或丢弃的东西。

这样的行为的确具有一定的社会危害性,但是这种社会危害性达不到“严重”的程度。

《刑法》第13条“但书”规定“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”。

所以梁丽的行为不满足犯罪的基本构成要件,不能犯罪化处理。

综上,笔者认为,梁丽的行为根本不构成犯罪,不应受到刑法上的非难,最多只应该受到民事法律上的制裁,或者受到道德上的谴责。

的确,梁丽的行为不构成犯罪,但也并不代表就是合法的。

我国《民法通则》和《物权法》都规定:

“拾得遗失物,应当返还权利人。

拾得人应当及时通知权利人领取,或者送交公安等有关部门。

”按照规定,梁丽负有返还黄金首饰的义务,在不知道失主的情况下要上交公安、工作单位等部门,于此还有要求支付报酬的权利。

但梁丽拾得箱子后并未上报,还将其带回家,明显已经违背了法律规定的义务。

该行为直接侵犯了他人的财产权利,并且对社会良好风俗产生了极为不利的影响。

所以,对梁丽可以按不当得利进行民事上的制裁。

但民事法律关系强调的是双方当事人之间的平等自愿,强调私法自治。

在失主王某表示“从未想过追究梁丽的责任”后,那么任何人也不能再追究梁丽的法律责任,只能进行道德上的评价。

在道德和法律的关系上,并非所有未达至道德的行为,都是法律调整的范围。

现代自然法学派的代表人物、美国著名法学家富勒把道德区分为“愿望的道德”和“义务的道德”,它们分别占据着道德标尺的两端,以一个看不见的指针为界,指针向上推就会扩展义务的领域,反之则是缩小。

愿望的道德是人们对至善的追求,是卓越的、充分实现人之力量的道德,它以人类所能达致的最高境界为出发点。

而义务的道德则是以人类所能达致的最低点为出发点,是人类对有秩序的社会生活的基本要求。

若某人在追求愿

望的道德方面取得了成就,则会受到赞扬,如果失败了,人们不会谴责他,只会感到惋惜;

而如果有人违背义务的道德,必会受到严厉批判甚至身体上、财产上的惩罚。

义务的道德是法律的“表亲”,可以直接转化为法律,也是法律调整的范围和对象,是人们要遵守的。

而愿望的道德则不是,它只能对法律产生间接的影响。

在人们的行为没有达到社会公德要求的义务的道德的时候,说明道德已经在这里失去的调整作用,只能通过法律去调整。

因此,我们不能随意地移动道德标尺上的指针,而应当为两者确定合理的位置。

可以说,梁丽案就是正以一种戏剧性的方式在实践并发展着富勒的上述理论。

其实,正如梁丽的丈夫刘建华所言,本案最大的争议点就是“捡来的不犯法,怎么我们捡了东西就要被判刑?

”按常识,捡东西不犯法,只有“偷”和“抢”才是犯法的。

虽然法律规定了拾得遗失物要上交、返还,将拾金不昧定位为义务的道德,但现实生活中,拾金不昧更多的是一种愿望的道德,“拾金而昧”甚至成为人们默认的规则。

当事人梁丽本人即使在后来已经确定她所捡的那箱东西是黄金首饰的时候,应该也是抱着一种“反正是捡的,不是偷的”的侥幸心理将其拿回家。

她天真地以为,获得财物的合法手段可以帮助其合法合理地占有这一箱黄金首饰。

正是这种侥幸的心理,使梁丽一不小心被牵涉到了涉嫌犯罪当中。

人们为梁丽抱打不平,很大的原因就是这种侥幸心理也是普通人常有的心态。

这种侥幸心理,其实就是人性的弱点之一。

在他们看来,梁丽的行为至多是道德上的不够高尚,但是他们绝对不能接受道德上的不够高尚会导致被判处无期徒刑的法律后果。

法律的规定其实是在无形中提高了道德标尺指针的高度,因为恐怕任何人在面对一箱捡来的黄金首饰时都不会无动于衷,占为己有是第一念头,又怎能期待他作出无私返还的可能性呢?

法律只规定行为,不惩罚思想。

如果法律明文规定“禁止自私、贪婪等一切贪欲”,只会显得强人所难——法律万能主义的思想是要不得的。

到此相信大家都可以明白,梁丽的行为性质已经很明了:

不是犯罪,只是违背了民法的义务,甚至只是违背了愿望的道德。

对这样的行为,怎能给予她刑法上的责难呢?

如果遵从检察机关盗窃罪的定罪建议和部分学者、民众的意见,将梁丽视为不可宽恕的“女许霆”,非定罪不足以平民愤,则无疑违背了罪刑法定原则,甚至有滥刑的嫌疑,不符合刑法的补充性、片段性、宽容性,当然违背了刑法的谦抑精神。

四、刑法谦抑主义在我国运用应注意的问题

①[美]富勒:

《法律的道德性》,郑戈译,商务印书馆,2005年版,第7—16页。

我国的刑法没有明文规定刑法的谦抑原则,但学者一直在提倡刑法的谦抑思想,因为刑法谦抑性不仅是刑法本身性质的要求,也符合我国的法律文化传统,有利于和谐社会的构建。

刑法学者甘雨沛先生认为,“刑法的谦抑主义是指‘慎重’扩大解释,为压缩、简化的含义。

”他主要从刑事立法原则的角度理解刑法的谦抑性。

陈兴良教授指出,“刑法的谦抑性,又称刑法的经济性或者节俭性,是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施）,获取最大的社会效益——有效的预防和抗制犯罪。

”他着重强调刑法的经济性观念和补充性观念。

梁根林教授认为,“所谓刑法谦抑,是指刑法应当作为社会抗制违法行为的最后一道防线,能够用其他法律手段调整的违法行为尽量不用刑法手段调整,能够用较轻的刑法手段调整的违法行为尽量不用较重的刑法手段调整。

”他着重指出了刑法手段的最后性和克制性。

此外还有学者主张应将其定为我国刑法的基本原则。

实际上,我国刑法也是暗含着刑法谦抑思想的。

比如:

（1）谨慎规定入罪,从宽出罪。

我国现行刑法废除了1979年刑法的类推解释,明文规定罪刑法定原则,侧重于人权保障机能;

还有第13条的但书也有着积极地出罪功能。

（2）设立“亲告罪”,有条件地阻却刑罚权的发动。

刑罚是一种公力制裁,体现了国家和犯罪人之间的强制法律关系,对于绝大部分犯罪行为,必须由检察机关代表国家提起公诉,但一些对国家社会利益危害不大、没有造成被害人死亡或重伤的犯罪行为,刑法规定“告诉的才处理”,体现了刑法寻求惩罚犯罪与保障人权两大机能之间的平衡,渗透了刑法谦抑性思想。

（3）刑法第37条的确明文设置了多种解决刑事责任的方式,如训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失、由主管部门予以行政处罚或者行政处分等,从而为避免对轻微犯罪行为处以刑罚提供了明确的实定法依据。

以上关于梁丽案的分析就运用了这些理论和依据。

结合各种资料,笔者认为,在中国贯彻和实现刑法谦抑思想有一个前提两个方向,一个前提即法律信仰的构建,两个方向即在犯罪论中推行非犯罪化和在刑罚论中提倡轻刑化。

（一）树立良法意识,重建法律信仰

法律信仰是人类对历史与传统反思之后产生的一种理性追求,是民众对以保护其基本权利为前提的良法的尊重、信任、关心、参与以及信念。

法律信仰的对象是法律,其基础就是法律具有科学性和正义性,也即为良法。

在大力倡导建立健全社会主义法律体系的背景下,我们的立法工作的确有了很大的进步,但一个不容忽视的问题就是立法工作片面追求数量和速度,而忽视了法律的质量,具体表现为:

第一,法律的可操作性较

差,缺乏对法律运作规律的深入研究,因事立法、应急立法、遵命立法等现象时有发生,一些法律仓促出台后因难以适应社会现实需要往往要借助“实施细则”才能得以实施;

第二,法律规范化不强,一些法律条文和术语内容模糊,致使在司法实践中因对法律理解的歧义而发生同类性质的案件不同审判结果的现象;

第三,各类法律、行政法规之间配套协调性差,重复立法、交叉立法致使法律在实施过程中,执法部门要么争相管辖、要么互相推诿。

立法质量上的瑕疵影响了法律的权威性和科学性,从而弱化了民众的法律信仰。

实际生活中一旦遇到法律事件,民众总是首先对法律产生怀疑态度,想“法律是这样规定的吗”,然后就会想各种办法从各种角度为自己开脱,而执法人员却总是“疑罪从有”,接到