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论职业经理人市场化的实现机制

杜邦集团（中国）有限公司孙国成*普华永道会计师事务所有限公司王灿**

西南财经大学经济学院刘峰***

摘要：

国有企业现代企业制度的建立以及民营企业规模的不断扩大，要求我国职业经理市场化的进程不断深入。

本文论述了职业经理的企业内部激励制约机制以及外部监管机制发挥机理，提出了职业经理人协会应在经理市场中发挥其行业自治的作用，以推动职业经理市场化进程。

关键词：

职业经理忠实义务注意义务股票期权行业协会

现代人力资本理论将职业经理人作为生产要素中人力资本的一种，在各生产要素中与货币、实物资本处于同等的资本地位。

因此，职业经理市场化过程已成为整个国民经济向市场经济转轨过程的重要组成部分。

目前的情况是，一方面由于企业对职业经理的制约与激励机制存在缺陷，职业经理与资方的纠纷频出；另一方面因为职业经理缺乏有效、合理的外部监管，职业经理市场呈现无序的状态。

这两方面的问题都直接制约着企业的发展壮大进而影响整个国民经济的转轨。

一、职业经理的内部约束机制——职业经理对公司义务的法规缺失

市场中的职业经理人（人力资本）需要在要素市场中与出资人（货币、实物资本）经过要约、承诺的过程达成契约，形成生产要素的组合。

在组成现代企业的众多契约关系中，最为重要的就是人力资本所有人与货币资本所有人之间的关系。

这一对关系中权力、义务幷非对等，职业经理幷非资本的所有者却实际控制着公司，出资人是公司的所有者，其利益的实现却依赖经理对公司的经营。

因而，完善公司对职业经理的制约机制，对于实现资方与职业经理的双赢以及职业经理市场的良性互动有积极的意义。

1．职业经理与公司的法律关系

完善公司对经理的制约机制，首先应该明确二者之间的法律关系。

经理与公司法律关系的性质，分为以下三个方面：

第一，委任关系。

经理是由公司董事会所委任或聘任的。

这种委任关系的解除也由董事会决定。

经理既然是由董事会委任，那么他在履行职务、执行公司业务方面应直接对董事会或董事长负责，定时向董事会报告工作。

第二，代理关系。

经理对外与第三人做交易或签订合同时，他是公司的法定代理人。

这种代理在理论上叫做“职务代理”。

也就是说，经理与公司之间还存在代理关系。

他对外开展公司业务，拥有附属于经理职位的代理权，除非属于董事会决定的重大交易事项，经理无需董事会或董事长特别授权就可以代理公司与第三人订立合同、履行合同。

反过来，即使董事会对经理职权设有严格限制，也不得依此限制对抗善意第三人。

第三，劳动合同关系。

经理虽然由董事会聘任或解聘，但是董事会只是公司这一法人组织体的机关，而不是公司本身，经理是为公司利益服务的，因此经理与公司之间还存在雇用关系或劳动合同关系。

上述委任关系与这里的雇佣关系，虽然紧密相关，但是相互之间仍然具有独立性。

2．职业经理对公司的忠实义务与注意义务

经理与公司的法律关系是经理人承担义务与责任的基础。

基于劳动合同关系，职业经理对公司负有劳动合同上的义务；基于委任关系和代理关系，经理对公司的义务主要有忠实义务和注意义务。

由于后两者与职业经理行使经营权有密切关系，所以主要论及后两者。

忠实义务要求经理在履行职务发生利益冲突时，把公司利益置于自身利益之上，不得侵害公司利益，不得利用其地位和职权谋取私利。

我国有《公司法》将忠实义务明确规定为：

挪用公司资金及借贷的禁止义务；不得公款私存的义务；担保的限制义务；竞业禁止义务；自利交易的限制义务；保守商业秘密的义务。

注意义务要求经理按照公司章程的规定勤勉、尽职的运用经营决策权，执行公司业务，保证公司经营活动的正常开展。

然而遗憾的是，我国公司法对于注意义务只字未提，导致公司管理者的权力义务、责任严重失衡。

在我国公司诉讼中，公司经营管理不善，经理最多是被免职了事，他们因违反注意义务而被追究民事责任的情形非常鲜见。

公司管理者注意义务的加强是与职业经理人市场化的程度相生相伴的。

20世纪50年代以前，即使在发达国家，公司经理因违反注意义务被起诉的情形也很少。

本世纪后半叶，职业经理人阶层的凸现是公司实际控制权由所有者转向经营者的可靠标志。

公司的控制权者，应当负有更多的义务、承担更大的责任。

因此，可以考虑在修改《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）时引入公司经营者注意义务的规定，完善职业经理对公司的义务体系，以便追究经理的相关责任，不至于“无法可依”。

二、职业经理人的内部激励机制——“经理股票期权制度”的法律障碍

随着企业所有权与经营权的分离，职业经理与公司股东有着各自不同的利益。

如何“捆绑”股东与经理之间的利益，实现企业价值与职业经理人的价值的有机结合，成为职业经理人市场化中的一个重要课题。

股票期权作为一种金融衍生工具，开始是用于规避金融风险。

但由于它具有利益捆绑功能，于是被引入管理学领域，成为我们大家目前所熟知的“经理股票期权”。

经理股票期权制度通常的做法是公司股东授予经理人员一种权利（期待权），即允许他们在特定的时期内，享有按某一预定价格购买本公司普通股的权利（股票选择权）。

这种权利不能转让，但所购股票仍能在市场上出售。

这样，经理人员就可以获得行权当日股票市场价格和行权价格之间的差价。

由于行权价格已定，经理人员为使自身的利益最大化，必然会努力经营以提升本公司代表股东利益的股票价格，这样，职业经理人的价值与企业价值达成一致，“捆绑”成功。

1．股票期权的法律性质

股票期权制度的核心是一种分配制度，是经理人员的劳动付出与获取劳动报酬之间的关系。

股票期权属于劳动法律关系调整的范畴。

但是这种权利的取得却是基于企业的赠与行为，幷且是附条件的赠与，即当经理人员约定的经营效益目标实现幷同时达到规定的期限时，期权持有人才能行使股票选择权，实现股票期权的实际利益。

因此，我们可以将股票期权的法律本质归纳为是基于劳动合同而产生的一种附条件的财产权利。

对于股票期权是何种财产权，我们可以从股票期权授予与实现的整个过程来认识，股票期权是一种期待权，即“系指因具备取得权利之部分要件，受法律保护，具有权利性质之法律地位”。

期待权是一种取得权利之权利。

公司授予股票期权的协议应被视为一种要约，股票期权授予后，劳务提供完成前，股票选择权合同幷未成立，经理幷没有取得股票的选择权，但选择权取得的过程已经开始，只是将其取得附以期限，如果经理人员按照公司授予协议要求持续提供劳务，则选择权的取得就更进一步。

同时，权利取得虽未完成，但已经进入完成的过程，当事人已经有所期待。

这种期待权，因为具备取得选择权的部分要件而发生。

公司授予股票期权的协议作为一种要约意思表示，是有一定有效期限的（也就是股票期权的有效期限），在此期限内，公司要受其意思表示的拘束，不得随便撤销、扩张、限制或者变更授予条件。

因此，股票期权具备法律上之“先效力”，属于一种期待权。

2．我国股票期权制度的法律障碍

股票期权授予协议作为一种要约，股票期权作为一种期待权，在我国民商法中幷没有专门的法律予以规范。

可以适用合同法总则“诚实信用”的霸王条款以及要约的有关规定，对股票期权法律关系进行调整。

但是，由于股票期权制度植根的法律主体是公司这种特定的社会组织，对股票期权法律关系的调整仅仅依靠合同法是远远不够的。

股票期权制度的推行，影响公司与股东的权利义务，需要劳动法、税法、公司法、会计法进行一系列的配套规制，然而我国这方面的立法多有缺失。

第一，法律、法规没有明确规定推行股票期权所需股票的来源。

实行股票期权计划的公司必须储备一定数量的股票，以备期权持有者行权时使用。

然而，对股份公司实施股票期权计划所需股票的来源，我国现行法律、法规要么持否定态度，要么还缺乏制度设计。

例如，在目前的新股发行中，还没有允许上市公司从首次公开发行中预留股份。

同时，上市公司增发新股也遇到了同样的障碍。

再如，《公司法》第149条第1款明确规定：

“公司不得收购本公司的股票，但为减少公司资本而注销股份或者与持有本公司股票的其它公司合幷时除外。

”据此，上市公司通过股份回购的方式取得实施股票期权计划所需股票的途径也为法律所禁止。

另外，《公司法》关于上市公司不能赠与股票的明确规定，也从总体上制约了企业实行股票期权计划。

第二，缺乏股票期权行权收益兑现机制。

股票期权的激励效果与股票的流通性紧密相关。

股票的流通性一旦受损，其价值将会大大降低，股票期权的激励效果也会失去功效。

我国证券市场目前采取完全锁定经理层所持股份的制度，其法律依据是《公司法》第147条第2款规定的“公司董事、监事、经理应当向公司申报所持有的本公司的股份，幷在任职期间内不得转让”以及《股票发行与交易管理暂行条例》第38条规定的“股份有限公司的董事、监事、高级管理人员和持有公司5%以上有表决权股份的法人股东，将其所持有的公司股票在买入后六个月内卖出或在卖出后六个月内买入，由此获得的利润归公司所有。

”以上如此严格的限制，将使实施股票期权制度给经理人员带来的收益在其任职期间只能停留在账面上而不能兑现。

《证券法》）第68条将公司的董事、监事、经理、副经理等高级管理人员列为“知悉证券交易内幕信息的知情人员”；第70条规定，禁止此类人员买入或卖出其所持有的该公司股票；第180条、第183条规定了内幕人员违法买卖股票所应承担的行政甚至刑事责任。

这样，高级管理人员即使受赠股票期权也无法行使权利。

第三，税收优惠政策少。

在发达国家中，实施股票期权制度的公司和个人往往能够享受税收的优惠，由此降低了公司的激励成本，促进了股票期权制度的推行。

例如美国税法规定激励性股票期权（ISOS⑨）的受权人可以得到税收优惠待遇，行权时不交所得税，而延迟到出售股票时和行权所得合幷按较低的资本利得税税率纳税。

非法定股票期权（NQSOS）获得者虽不能享受税收优惠待遇，但对行权条件无过多限制，公司行使股票期权的损失可在税前列支。

而我国目前对于股份公司经理人员的股票期权收益的课税，按照《关于个人认购股票等有价证券而从雇主取得折扣或补贴收入有关征收个人所得税问题》的规定：

在我国负有纳税义务的个人认购股票等有价证券，因其受雇期间的表现或业绩，从其雇主以不同形式取得的折扣或补贴（指雇员实际支付的股票等有价证券的认购价格低于当期发行价格和市场价格的数额），属于该个人因受雇而取得的工资、薪金所得，应在雇员实际认购股票等有价证券时，按照《中华人民共和国个人所得税法》及其实施条例和其它有关规定计算缴纳个人所得税，即按照累进税率交纳5-45%的个人所得税。

此外，经理人员在行权后转让所得股票时，还应交纳证券交易印花税。

第四，缺乏相应的会计准则。

股票期权制度的实施必然会涉及一些会计问题，因此需要有相应的会计准则来规范。

如美国会计原则委员会第25号意见书（APB25）“员工股票核算规定”（1972年）及美国财务会计准则委员会第123号公告（SFAS123）“以股票为基础的薪酬核算规定”（1995年）分别依照“内在价值法”与“公允价值法”对公司此类行为的会计处理做了比较详细的规定，给公司实施股票期权计划的会计工作以可遵循的原则和依据。

我国目前尚没有这方面的会计准则和规定，公司难以对此类行为进行恰当的会计处理，由此也影响到股票期权制度的实施。

第五，公司法人治理结构欠缺。

目前我国股份公司的法人治理结构普遍不尽合理，具体表现为：

由于在绝大多数股份公司中，国有股和法人股占控股地位，股东大会往往“一股独大”，体现着大股东的意愿；董事会成员也基本上由国有股股东和法人股股东派出的代表担任，代表着大股东的利益；至于股份公司的监事会，由于部分监事也由大股东推荐，少量职工代表又得服从公司经理领导，因此监事会往往也是形同虚设。

“三会”共同形成了公司的“既得利益阶层”，在很大程度上体现了大股东的利益。

在这种情况下，如果推行股票期权计划，则会出现两个问题：

一是选择经理人员的非市场化特征明显，这与实施股票期权计划所要求的选择经理人员的市场化要求相违背；二是大股东和高级管理人员可能为了私利联合侵犯中小投资者的利益，甚至使国有资产的安全受到