民法理论上的重大过失是指行为人因疏忽或过于自信不仅没有遵守法律对他较高的注意之要求Word下载.docx

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德国法则采过错推定原则，雇员在实施雇佣活动过程中致人损害，推定雇主具有过错，但雇主举证证明自己在选任、监督雇员及提供工具设备时已尽必要注意义务的，可以免责。

在我国，个人劳务关系主要由民法通则、合同法等法律法规调整，因为劳务关系属于平等的社会关系，遵循“平等自愿、等价有偿”的原则，但无论是民法通则还是合同法均未就个人劳务纠纷中的雇员侵权案件做出明确具体的规定。

最高院关于《人身损害司法解释》出台后，为该类案件的处理明确了适用的法律依据，其中第九条规定:

“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任”，可见《人身损害司法解释》对雇主责任采用的是无过错责任归责原则。

新实施的《侵权责任法》第三十五条同样采无过错责任原则，其规定:

“提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任”。

无过错责任原则的确立，旨在更好的保护受害人的合法权益，符合侵权法的基本社会功能。

如将雇主存在过错作为雇主责任的前提条件，雇主可以通过举证证明自己无过错而免责，将造成受害人更大的风险。

二、雇主对雇员的替代责任

既然我们在立法上对雇主责任采无过错责任归责原则，则雇主不是对自身行为承担责任，而是对他人行为承担责任，所以从侵权责任形态上看，雇员致人损害，雇主承担的是一种替代责任。

（一）雇主替代责任的理论基础

根据传统民法“谁过错，谁负责”的理念，雇员致损应当由其自行负责，但雇主责任条款明确规定虽然雇主本身不是实施侵权行为的主体，但仍应对雇员的致损行为承担责任，其理论基础主要有以下几点:

1、雇主通过雇员的劳务协助获取利益，期间对他人权利造成损害的风险也会随之增大，所以应由获利的雇主承担赔偿责任。

3。

（二）雇主替代责任的构成要件

雇主及雇员之间形成劳务关系。

在司法实践中，认定个人之间是否存在劳务关系一般来说没有太大争议，首先看双方是否签订书面劳务协议，在没有劳务合同的情形下，可以通过查明以下事实来认定双方是否存在劳务关系:

第一，雇员是否为雇主提供劳务并获得报酬;

第二，雇员从事劳务活动期间是否接受雇主的支配和约束;

第三，雇员是否使用由雇主提供的工具或设备进行劳务活动。

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关于劳务关系的认定，在司法实践中还涉及到两个问题需要进一步厘清。

一是正确区分劳务关系、劳动关系、劳务派遣关系的问题，二是正确区分劳务关系、义务帮工关系的问题。

对于雇员过错这一点，还要进行进一步区分。

如果雇员从事的劳务行为属于适用过错责任的场合，雇主仅在雇员主观上有过错的情形下承担责任;

如果雇员从事的劳务行为属于适

、用无过错责任的场合，不论雇员主观上有无过错，雇主均应对雇员的侵权行为承担责任5受害人仅起诉雇主、仅有受害人损害，受害人起诉雇主和雇员连带赔偿、既有受害人损害，又有雇员损害，从而产生两个诉讼。

、原被告间是否形成了雇佣关系即被告对原告的人身损害是否承担雇主的赔偿责任;

2、被告反诉请求是否成立以及原告应承担的范围和份额。

关于第一个焦点问题是没有争议的，原告在事故发生时系为被告从事雇佣活动，双方之间的雇佣关系成立，原告作为雇员，在从事雇佣活动中遭受人身损害，应由作为雇主的被告承担赔偿责任。

关于第二个焦点问题，原告因交通事故造成的各项损失，由于交警部门认定原告对事故负全部责任，具有重大过错，其应自行承担部分损失，经酌定为30,由被告负担。

关于第三个焦点问题，关于被告人身以及财产损失，鉴于原告在本次交通事故中的重大过失，根据公平原则，酌定由原告负担30释:

王胜明:

《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文解释与立法背景》，人民法院出版社2010页。

某些教材或文献将“雇主责任”表述为“用人者责任”，主要因为“雇主责任”的概念多存在于实行私有制的国家，但两者的涵义是相同的，且最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条的条款中使用的也是雇主、雇员、雇佣关系，故此处笔者采用“雇主责任”的概念。

胡雪梅:

《英国侵权法》，中国政法大学出版社2008页。

王利明、周友军、高圣平:

《中国侵权责任法教程》，人民法院出版社2010页。

奚晓明、王利明:

《侵权责任法裁判要旨与审判实务》，人民法院出版社2010页。

参考书目:

张洪建、徐银波:

《侵权责任法法条精义与案例指导》，法律出版社，20102年版。

、高圣平、周友军、王利明:

《中国侵权责任法教程》，人民法院出版社，20104年版。

、奚晓明、王利明:

《侵权责任法裁判要旨与审判实务》，人民法院出版社，20106年版。

、中华人民法共和国最高人民法院民事审判第一庭:

《民事审判指导与参考》，法律出版社，2004

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常安甫张新伟

随着我国《侵权责任法》的正式实施，它与最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称《人身损害赔偿解释》中的有关规定相比较，其中有相同的地方，也有不同的地方。

这就要求我们在审判实践中要加深对《侵权责任法》的理解。

下面笔者主要谈谈对《侵权责任法》第三十五条的理解以及在审判实践中如何与《人身损害赔偿解释》配合适用。

一、《侵权责任法》第三十五条与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称《人身损害赔偿解释》）对个人劳务关系的相关法律规定

（一）、《侵权责任法》第三十五条规定:

“个人之间形成劳务关系，提供劳务的一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。

”

（二）、《人身损害赔偿解释》第九条规定:

“雇员在从事雇佣活动致人损害的，雇主应当承担损害赔偿责任;

雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。

雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”。

第十一条规定:

“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。

雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。

雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。

雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。

二、《侵权责任法》第三十五条存在的不足

（一）、《侵权责任法》第三十五条中“个人之间形成劳务关系，提供劳务的一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任”。

此种情形适用的是无过错责任原则，

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与《人身损害赔偿解释》第九条规定的雇主承担无过错责任的归责原则是一致的，但却没有像《人身损害赔偿解释》那样规定雇主的追偿权。

也就是在提供劳务一方在提供劳务中因故意或重大过失致人损害时，接受劳务的一方是否对提供劳务一方享有追偿权，没有明确规定。

该规定不具体，更不具有操作性。

（二）、《侵权责任法》第三十五条中“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定采用过错责任原则有一定的合理性，因为雇员在从事雇佣活动时，有认真完成雇主所指示的工作的义务，同时应负有照顾自已的义务，否则一旦因劳务自己受到损害的，不问提供劳务一方是否有过错，接受劳务一方都得承担责任，显失公平。

但该条并未规定接受劳务一方对因故意或者重大过失致他人损害的提供劳务一方享有追偿权，存在不足。

同时该条亦未规定劳务关系以外的第三人造成提供劳务的一方人身损害的，赔偿权利人的追索选择权，亦未明确接受劳务的一方承担赔偿责任后，是否可以向第三人追偿以及发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的接受劳务的一方没有相应资质或者安全生产条件的如何承担责任的问题。

而实践中这种情形是非常多见的。

三、如何在审判实践中正确理解和适用《侵权责任法》第三十五条

笔者认为，首先应认定个人之间所形成的劳务关系就是一种雇佣关系。

《侵权责任法》第三十五条中的劳务关系是指提供劳务一方为接受劳务一方提供劳务服务，由接受劳务一方按照约定支付报酬而建立的一种民事权利义务关系。

这种劳务关系实质上应理解为雇佣关系，提供劳务一方为雇员，接受劳务一方指雇主。

本条中实质上是以“提供劳务一方”、“接受劳务一方”、“劳务”、“劳务关系”等术语分别取代了“雇员”、“雇主”、“雇佣”、“雇佣关系”等术语。

其次在审判实践中应借鉴《人身损害赔偿解释》第九条、第十一条的规定，对于提供劳务一方因故意或重大过失致人损害的，应当允许接受劳务一方行使对提供劳务一方的追偿权，前提条件以提供劳务一方具有故意或重大过失为限。

虽然《侵权责任法》和《人身损害赔偿解释》并未对故意或重大过失作出明确界定，在司法实践中也留给法官很大的自由裁量权。

但笔者认为“故意”所体现的是提供劳务一方明知道自己在执行职务过程中的行为会造成他人损害，仍积极促成或放任这种结果的发生。

“重大过失”主要体现对注意义务的违背。

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提供劳务一方即使不通过专业判断，只需达到普通善意人的基本认识程度并稍加注意，就能避免损害的发生。

当然，在具体的个案对雇员主观上的过错程度，还应当结合侵权行为发生时的情况、损害程度、行为人事中和事后有无采取有效措施防止损害的进一步扩大等因素予以认可。

对于提供劳务一方在履行职务过程中因一般过失致人损害的，接受劳务一方承担替代责任后请求行使对提供劳务一方的追偿权的不予支持。

提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过程承担相应的责任，采用的是过错责任原则。

因此，提供劳务一方在提供劳务过程中遭受人身损害也有自身存在过错的情况，对此，提供劳务一方也应承担一定的责任，完全由接受劳务一方承担责任也显示公平。

对此《民法通则》第一百三十一条规定;

“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻损害人的民事责任。

”《侵权责任法》第二十六条也规定:

“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的责任。

”第二十七条规定:

“损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。

”也就是说，如果提供劳务一方因故意或重大过失致自己受到伤害，则可以免除或减轻接受劳务一方的赔偿责任;

如果提供劳务一方只存在一般过失，则不减轻接受劳务一方的赔偿责任。

《侵权责任法》第三十五条取代了《人身损害赔偿解释》第十一条中“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”中雇主承担无过错责任的规定。

提供劳务一方在提供劳务过程中被第三人侵害的情况，在司法实践中也是经常发生的，但《侵权责任法》对此并没有明确规定，在审判实践中，如果遇到第三人侵害提供劳务一方

“雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损时，仍应适用《人身损害赔偿解释》第十一条中:

害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。

雇主赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定。

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2011年度上海市人身损害赔偿标准参照表（单位:

元）序号赔偿项目赔偿依据及标准

1医疗费凭正规医疗费票据

2护理费按实际产生的费用计算,家属护理的按家属实际减少的收入计算3营养费20-40元/天×

营养期限

4误工费按实际减少的收入计算,无法证明的,按上海市最低工资标准计算5住宿费合理发生、实际费用

6交通费按实际发生的费用计算，需提供票据

7住院伙食补助费20元/天×

住院时间

8物损费受损坏的车辆、衣物、手表等财务的损失9鉴定费凭鉴定费发票

10律师代理费凭律师费发票

11伤残赔偿金

60周岁以下:

（1）城镇居民31838×

20×

伤残等级系数

（2）农村居民13746×

系数

61—75周岁

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（1）城镇居民31838×

年限×

系数每增加一岁减少一年

（2）农村居民13746×

5周岁以上7

5×

2）农村居民13746×

系数（

12残疾辅助器具费普通实用器具的合理标准计算13丧葬费3896元×

6个月=23376元

14被抚养人生活费城镇居民23200×

年限（人均生活消费支出）

农村居民9804×

年限（人均生活消费支出）15死亡赔偿金1、（城镇居民）60周岁及以下636760

61—75周岁31838×

年限每增加一岁减少一年75周岁以上159190

2、（农村居民）60周岁及以下27492061—75周岁13746×

年限每增加一岁减少一年

75周岁以上68730

16精神抚慰金50000元×

伤残系数

死亡为50000元

17死亡事故家属处理事故合理性支出赔偿三个亲属一个月的误工费、交通费、住宿费

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侵权责任法》施行后雇员受害赔偿案件的几点变化

内容摘要:

《侵权责任法》施行后～在司法实务中存在的、大量雇员受害赔偿纠纷案件～有哪些新变化,本文主要从该法第35条的理解与延伸～结合相关审判案例～分别从案由、归责原则、法律关系、举证责任、第三人侵权、被抚养人生活费等诸方面作简要分析。

并期望最高法院尽快制定出精细的、具有操作性的侵权法司法解释。

雇员受害赔偿纠纷～是指在雇佣法律关系中～雇员在从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者劳务活动中受到损害～由雇主承担赔偿责任而引起的纠纷。

《侵权责任法》施行后～对于这类纠纷有了不同的规定～在法律适用上也产生了很多不同的理解～笔者结合司法实践中的粗浅体会～作以下探讨。

一、案由发生变化。

2008年4月1日施行的最高人民法院《民事案件案由规定,试行,》在“特殊类型的侵权纠纷”项下规定了“雇员受害赔偿纠纷”这一案由。

既然规定在“特殊类型的侵权纠纷”项下～则这类纠纷应适用无过错责任归责原则。

《侵权责任法》施行后～为方便当事人进行民事诉讼～需要对原《案由规定》作进一步调整和补充。

最高人民法院2011年2月18日发布了《关于修改<

民事案件案由规定>

的决定》～在第二级案由“三十、侵权责任纠纷”项下增加“345、提供劳务者受

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害责任纠纷”～删除了“特殊类型的侵权纠纷,当然包括雇员受害赔偿纠纷,”案由。

二、雇员与其他自然人形成劳务关系后归责原则的变化。

《侵权责任法》第35条明确规定:

个人之间形成劳务关系～提供劳务一方因劳务自己受到损害的～根据双方各自的过错承担相应的责任。

这是我国法律首次明确规定雇员受害赔偿归责原则为过错责任原则。

如何理解这个条文的后半句,我认为～提供劳务一方在提供劳务过程中受到伤害～是否由接受劳务一方承担责任～要看哪一方存在过错。

有过错的～当然承担责任,没有过错的～就不承担责任。

法条中“相应的责任”～就是与过错程度相适应～与原因力比例相适应。

如果系提供劳务一方自己造成的损害～己方存在过失～则提供劳务者对于自己的过失造成的损害～应当承担责任。

如果其与接受劳务一方构成混合过错～则应按照过失相抵规则确定赔偿责任。

如果能够查明完全是一方的过错所致～则由有过错一方承担全部责任。

我个人理解～之所以这样规定～是因为雇员、雇主均为自然人～相比较而言～自然人雇主比法人类雇主承担责任要轻一些～因此这里采用了过错责任归责原则。

这就改变了最高法院人损解释中规定的无过错归责原则～相应减轻了雇主的责任～加重了雇员的注意义务～体现了公平原三、雇员与用人单位形成劳务关系后归责原则的适用。

《侵权责任法》第35条仅规定了个人之间形成劳务关系雇员受害赔偿的归责原则～并没有明确规定个人与用人单位之间形成劳务关系～适用过错归责原则呢～还是适用无过错归责原则,我们知道～自然人与用人单位之间～绝大多数形成的是劳动关系～应通过《劳动法》和《劳动合同法》予以调整。

员工在工作中受伤的～可以直接按照《工伤保险条例》的规定～申请认定工伤～而后经劳动能力鉴定后～依法获得相应的工伤保险待遇。

所以《侵权责任法》没有必要再对此作出规定。

但是～现实中也存在个人与用人单位之间形成劳务关系的情况。

我们这里主要探讨两种情形～第一种情形是一部分自然人与用人单位

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确实形成了劳务关系～如某轴承制造销售有限公司利用1天的时间～临时找了2个人为公司搬砖砌墙～日劳务费各300元。

这种情形下～2名雇员的工作～与公司正常的轴承制造销售工作无任何关系。

一旦在砌墙过程中受伤～应如何适用法律,应采用哪一种归责原则,

第二种情形是～已经办理了退休手续、年龄确实超过法定退休年龄的自然人被某用人单位聘用工作中受伤～应如何适用法律和归责原则,根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释,三,》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议～向人民法院提起诉讼的～人民法院应当按劳务关系处理”的规定～年龄已经超过法定退休年龄的自然人被某用人单位聘用工作的～双方形成的是劳务关系。

如笔者正在办理的高仁华案件～其退休后又找了一份工作并在工作中受伤～其与单位形成的是劳务关系。

简要案情是～原告高仁华出生于1953年12月16日～2003年12月30日原工作单位大连大起集团有限责任公司为其办理了退休手续。

2010年7月19日～原告在大连百年商城百乐亭日式烧肉餐厅,个体工商户,工作时滑倒受伤～被医院诊断为右尺、桡骨远端骨折。

2010年12月24日～原告委托笔者将展某某起诉到中山区人民法院～法院以“雇员受害赔偿纠纷”案由立案并开庭审理～现仍在审理过程中。

笔者认为～上述两种情形中的雇员与用人单位形成的都是劳务关系～受到损害的～仍应适用无过错责任原则。

这是因为～作为法人雇主的用人单位来讲～其应当比自然人雇主具有更高的安全注意义务～也具有更强一些的赔偿能力。

则对于此类雇员受害赔偿的归责原则～在最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》没有失效之前～仍应适用司法解释的规定。

四、超过退休年龄的农民工因打工而受伤的～是“劳务”还是“劳动”,

目前～针对超龄职工在工作中受伤是否为工伤的认定在全国各个

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省市规定并不相同～大致有三种情况:

（一）明确规定不予受理。

如《北京市实施<

工伤保险条例>

办法》规定不予受理～其规定:

“工伤认定申请有下列情形之一的～不予受理:

受伤害人员是用人单位聘用的离退休人员或者超过法定退休年龄的。

”

（二）明确规定可以享受劳动保险。

如《上海市劳动和社会保障局、上海市医疗保险局关于实施<

上海市工伤保险实施办法>

若干问题的通知》规定:

本市用人单位聘用的退休人员发生事故伤害的～其工伤认定、劳动能力鉴定按照《实施办法》的规定执行～工伤保险待遇参照《实施办法》的规定由聘用单位支付。

”（三）没有明确规定～如大连市对此未规定～但大连市司法实践中的通常做法是按照雇员受害赔偿纠纷处理～如笔者2010年办理的吴凤艳案件～旅顺口区人民法院就是按照“雇员受害赔偿纠纷”予以立案～最终调解结案。

对于这个问题～早在2007年7月5日最高人民法院行政审判庭就作出《关于离退休人员与现单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用<

问题的答复》[（2007）行他字第6号]:

“根据《工伤保险条例》第二条、第六十一条等有关规定～离退休人员受聘于现工作单位～现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费～其在受聘期间因工作受到事故伤害的～应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。

”这里要特别注意～该《答复》中明确:

“现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费”的按工伤处理。

那么～现工作单位没有为其缴纳工伤保险费的～如何处理,对此～2010年3月17日～最高人民法院行政审判庭又作出《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的～应否适用《工伤保险条例》请示的答复》,（2010）行他字第10号,明确为～用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民～在工作时间内、因工作原因伤亡的～应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。

五、被抚养人生活费的“存废之争”。

医疗费、护理费、交通费、误工费、残疾生活补助具费、残疾赔偿金、丧葬费、死亡赔偿金和精神损害抚慰金等九项～没有规定被

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抚养人生活费。

那么在以后大量的雇员受害赔偿纠纷中～还能否主张被抚养人生活费这一赔偿项目,对此～在律师界,特别是代理雇主一方的律师,的一种理解是～该赔偿项目已经被完全取消～理由是被侵权人,受害人,已经获得了误工费或残疾赔偿金、死亡赔偿金～如果不发生人身损害事件～权利人也就是用自己劳动所得的报酬,相当于误工费,支付被抚养人的生活费用～因此认为在法律中再另行规定该赔偿项目～属于重复规定～有加重侵权人负担之嫌～不符合民法所倡导的公平原则和侵权责任法的“填补”原则。

第二种理解是～在我国《民法通则》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》中均有“被抚养人生活费”的规定～《侵权责任法》予以取消的话～将无法与上述三部法律相衔接～造成法律适用上的混乱。

特别是2010年6月30日最高人民法院《关于适用〈侵权责任法〉若干问题的通知》第4条规定:

“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件～如受害人有被扶养人的～应当依据《人身损害赔偿司法解释》第二十八条的规定～将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。

”这就使有被扶养人的残疾赔偿金和死亡赔偿金与立法精神一致了～同时也与最高法院人身损害司法解释的作法完全一致。

也就是说～侵权责任法规定的死亡赔偿金、残疾赔偿金等于人损司法解释规定的死亡赔偿金、残疾赔偿金和被扶养人生