基金管理人责任六问Word文档格式.docx
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三、
管理人的适当性义务和合格投资者审查义务的关键是什么？
《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称“《九民纪要》”）为金融服务提供者设置了适当性义务，要求金融机构在充分了解投资者及金融产品/服务的基础上，将适当的金融产品/服务推介给适合的金融消费者。
（一）管理人适当性义务的核心构成
适当性义务主要包括适当推介、风险揭示及信息披露三大核心义务，具体为：
（二）适当性义务的判断标准、举证责任和赔偿范围
判断标准：
结合《九民纪要》第75规定[1]，判断卖方机构（即金融产品发行人、销售者以及服务提供者）是否违反适当性义务，主要围绕卖方机构是否建立风险评估和管理制度，是否对投资者风险认知、风险偏好和风险承受能力进行风险测试，是否履行风险提示的告知说明义务三个方面进行，卖方机构对此应承担举证责任。
举证责任：
在前述三项判断标准中，最为核心的为充分履行风险揭示义务。
需要注意的是，《九民纪要》第76条[2]进一步指出仅简单以金融消费者手写了诸如“本人明确知悉可能存在本金损失风险”等内容主张已尽告知说明义务的，法院不予支持。
在判断管理人履行告知说明义务时，法院不仅要求管理人举证证明已对产品的收益以及核心风险进行说明，而且说明的程序是否满足要求需要综合“一般理性人的客观标准”和“消费者的主观标准”进一步判断。
实践中法院对此有一定自由裁量权，需结合案件情况具体确定。
由此，从争议解决角度，卖方机构应保留好已尽到告知说明义务的证据，包括录音录像、买方签署已告知/说明确认书等，以证明已履行了告知说明义务。
赔偿范围：
如最终法院认定卖方机构未尽适当性义务导致金融消费者损失的，参考《九民纪要》第77条[3]，投资者的本金及利息损失均较大可能被列入赔偿范围。
（三）
管理人对合格投资者的审查义务
私募基金的合格投资者：
具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于一定金额且符合相关标准的单位和个人。
比如，《私募投资基金监督管理暂行办法》第十二条规定：
私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人：
（一）净资产不低于1000万元的单位；
（二）金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。
在私募基金管理纠纷中，如果管理人未尽审慎调查义务向非合格投资者募集基金，或通过收益权拆分转让的形式间接向非合格投资者开展私募业务以及存在其他违反适当性义务的情形，可能会被追究相应责任。
投资者系合格投资者是管理人向投资者推介产品并与之建立合同关系的关键性前提条件，也在管理人适当性义务范畴之内。
结合《九民纪要》第75条规定，管理人对“已尽适当性义务”承担举证责任，否则将可能承担举证不能的不利后果。
因此，管理人应当证明已履行投资者审查义务，且投资人系合格投资者。
对基金合同效力的影响：
在投资人并非合格投资者的情况下，部分司法实践认为这可能影响基金合同的效力，即存在违反法律法规强制性规定、合法形式掩盖非法目的等情况，因此基金合同无效，管理人和投资人承担合同无效情况下的资金返还责任以及根据过错程度承担损失赔偿责任。
也有法院认为投资人非合格投资者并未影响合同效力，在合同有效的背景下管理人按照过错程度承担投资人的损失。
针对管理人合格投资者审查义务及民事责任的主要观点和裁判要旨如下：
四、管理人投后管理有哪些常见的义务及相应民事责任？
（一）典型投后管理不当问题有哪些？
管理人应当按照诚实信用、勤勉尽责原则履行受托管理职责，若存在违反合同约定或监管规定等投后管理不当的情形，很可能会因此承担相关责任。
典型的投后管理不当的情形和裁判规则介绍如下：
（二）资管计划运作期间的信息披露义务常见问题
结合《私募投资基金信息披露管理办法》等相关规定，基金管理人的信息披露义务主要是指基金管理人按照中国基金业协会的规定及与投资者的约定，向投资者披露基金募集和运作阶段中的基金投资、负债、收益、费用、涉诉等可能影响投资者权益的重大信息的义务。
司法实践中，管理人若要避免因违反信息披露义务而承担赔偿责任，应当从两个方面着手进行举证：
其一，证明已全面履行法定和约定的信息披露义务，即符合披露范围、披露情形、披露方式等方面的要求；
其二，证明违反信息披露义务与投资者损失之间无因果关系。
相关实践案例认定情况如下：
五、管理人是否必须代表投资者提起诉讼以及投资人自行起诉的路径有哪些？
（一）管理人是否有代表基金提起诉讼的义务？
虽然部分监管规定[4]将管理人代为起诉作为管理人职责予以列明，但不少基金合同实际将管理人提起诉讼进行追偿约定为管理人权利而非义务。
司法实践中，在投资人没有直接路径对底层投资债务人进行追偿或者维权的情况下，法院更倾向于管理人有追偿以维护投资人权益的义务。
这种情况下，管理人如确实存在怠于起诉的情况，不排除法院可能判令管理人承担相应责任。
当然，在合伙型基金模式下，如果投资人可以通过派生诉讼等方式提起诉讼，则法院不一定会将起诉义务强加于相当于管理人角色的执行事务合伙人。
实践中，法院会结合管理人不起诉是否有合理抗辩理由、是否严重拖延构成怠于起诉，以及是否因此造成难以弥补的损失等原因，判断管理人是否就未起诉承担相应责任。
就责任后果而言，投资人可要求管理人承担与之过错相当的赔偿责任，例如：
（二）投资人能不能自己提起诉讼？
在投资人缺乏对底层直接进行追偿的权利且管理人未及时起诉的情况下，投资人可以考虑以下四条行权路径：
六、管理人投向不合规或不符合约定，或存在资金混用的法律责任是什么？
（一）投向不合规或违反合同约定的后果是什么？
如果管理人存在资金投向不合规，一般可能影响基金合同效力的情况主要为：
1、合同约定的投向不合规且该等不合规情况违反法律法规强制性规定、违反公序良俗原则、构成合法形式掩盖非法目的等；
2、合同约定的投向合规，但管理人采取欺诈胁迫方式使投资人投资且投向不合规本身损害国家利益的，或管理人和投资人采取以合法投向约定的表象掩盖非法目的的情况。
两种情况下，基金合同效力可能受到影响。
然而，一般情况下投向不合规多可追究管理人违反基金合同的违约责任，但不影响基金合同效力。
在投向不合规导致基金合同无效的情况下，管理人一般要承担返还投资本金及赔偿一定金额投资利息的责任。
如果基金合同效力不受影响的，管理人可能需要赔偿因其违反约定投向而给投资人造成的损失，包括本金及约定收益息差等。
如下一则案例可以作为投向不合规导致基金合同无效情况下的裁判规则：
（二）资金混用的后果是什么？
规制资金混用问题的规范性文件多为部委规章，因此涉及资金混用的行为不一定可以违反法律法规强制性规定被认定无效。
但是，管理人若混用资金，仍然可能承担侵权或违约责任。
由于目前鲜有关于资金混用民事赔偿的实践案例，主张赔偿的具体思路和管理人的抗辩理由可以借鉴投后管理不当的相关实践，即确定管理人是否存在资金混同的情况，混同的严重程度以及由此是否导致投资者损失以及损失程度。
七、管理人能否以通道业务为由减轻或免除民事责任？
（一）何为“通道业务”？
在通道业务中，管理人仅承担事务性工作，不承担主动管理职责，其实质为管理人将部分管理责任向委托人让渡的业务。
结合《九民纪要》第93条[5]规定，认定通道业务主要有两个标准：
第一，自主决定投向，即委托人自主决定信托设立、信托财产运用对象、信托财产管理运用处分方式等事宜；
第二，自行承担风险，即委托人自行承担信托资产的风险管理责任和相应风险和损失。
早期通道业务并未被明确禁止，监管部门仅强调通过合同的设计，明确风险和责任的承担主体，以此降低通道类业务可能造成的金融风险。
自2015年起，监管部门不断强调资管机构应当重视主动管理、降低通道业务规模，先后出台如下新规以规范通道业务，形成“去通道”的监管趋势：
结合《九民纪要》规定，《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》规定的过渡期内原则上不应仅以通道业务规避监管或虚假出表违法违规而认定其无效，但不排除因其他原因无效的情形；
过渡期后，无效几率可能会增加，但也主要限定在违反法律法规强制性规定、虚伪通谋，或合法形式掩盖非法目的等情况，并不意味着所有让渡管理权的通道业务均无效。
（二）管理人能否以“通道业务”为由减轻或免除民事责任？
“去通道”趋势下，存量资管产品中仍存在不少“通道业务”式的约定。
基金管理人往往在合同中约定类似通道免责的事由，考虑该等约定的效力争议及法院对基金管理人义务的审查范围，该等约定能否达到免责的效果在司法实践中存在争议。
1.通道免责条款效力面临哪些挑战？
违反公序良俗与否：
结合金融司法实践以及《九民纪要》第31条规定[6]，虽然违反规章一般情况下不影响合同效力，但不排除法院可能会以规章涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗为由，突破效力规范层级的约束，将部分规章监管内容作为认定合同无效的理由之一。
构成格式条款与否：
不排除通道业务的约定可能会构成《民法典》第四百九十七条项下“提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；
提供格式条款一方排除对方主要权利”的无效格式条款，为管理人免责增加困难。
2.法院对管理人义务的审查范围是什么？
在过往实践中，如管理人履行了通道业务合同约定的职责，法院是否进一步审查管理人法定义务存在不同的操作实践。
鉴于法院在审查约定义务之外，仍可能审查管理人法定义务，因此，管理人不一定可以根据合同约定仅从事“让渡管理职责的通道业务”为由进行全面免责。
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