从刑法价值角度分析巨额财产来源不明罪法定刑的设置袁伟平二稿Word文档格式.docx

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[1]它的制定有力于打击贪污腐败行为，弥补了我国反贪立法的漏洞，是“从严治吏”的历史经验的总结。

因此，有些学者赞誉其为“惩治腐败的利锐武器”。

但是，综观这些年来的司法实践，这把“利锐武器”似乎并不锐利，甚至它成为一些贪官们的“避风港”“保护伞”，成为贪污、受贿罪的附带罪名，更有甚者，成为个别地方贪污腐败势力自保的“最后一张王牌”，且有愈演愈烈之势。

近年来，随着反腐败工作的不断深入，各地查处的腐败案件从数量和涉案金额上都呈现不断攀升趋势，而几乎任何一个贪污受贿案件的查处，都无不拖带着一个数额巨大的巨额财产来源不明罪。

如已定案的安徽省阜阳市原市长肖作新夫妇受贿200多万元，而巨额财产来源不明达1300万元；

安徽省蒙城县原县委书记孙孔文因涉嫌受贿和巨额财产来源不明被起诉。

公诉机关指控孙孔文收受他人财物价值32.9万元，对家中价值约１９０万元财物，孙孔文不能说明其合法来源。

据办案人介绍，孙孔文敛财的手段几乎都是“卖官”，速度之快也令人吃惊，巨额财产来源不明数额竟比他的受贿金额多出５．６倍，也因此躲过了无期徒刑。

由于犯罪分子深知贪污受贿犯罪的量刑较之巨额财产来源不明罪要重得多，因此对自己拥有的巨额财产不是胡言乱语，作虚假说明企图蒙混过关，就是完全闭口不谈，保持沉默，宁愿戴上一定巨额财产来源不明罪的帽子。

罪犯往往拒不说明巨额财产的真实来源，把“巨额财产来源不明罪”作为最后的“挡箭牌”。

所谓来源不明的巨额财产实际上很多就来源于贪污、受贿等犯罪行为。

只是由于犯罪分子的狡猾和此类犯罪案件的隐蔽性，涉案的很大部分现金、实物按照现行的刑事证据制度难以查明来源，检察机关查证属贪污、受贿的部分少，属巨额财产来源不明的部分多。

因此，近年来，学界对该罪名及其法定刑的设置争论很大，有些学者提出应当加重其法定刑的量刑幅度。

有些学者甚至提出该罪名目前已不适合当前反腐败的要求，不能起到有效惩处罪犯的目的，反而成为腐败罪犯的救命稻草，应当予以废除，对巨额财产来源不明的非法财产按贪污罪处理。

二、巨额财产来源不明罪法定刑设置的价值分析

巨额财产来源不明罪的法定刑，一直是一个倍受关注的问题。

不少学者认为，巨额财产来源不明罪的法定刑设置与贪污、受贿罪相比，明显偏低，因而，使该罪成为腐败的“避风港”，进而，这些学者认为，应当提高该罪的法定刑。

甚至某些学者激进地提出，应该“删除‘巨额财产来源不明罪’这个罪名，对国家工作人员持有来源不明的巨额财产的行为直接以贪污或者受贿罪论处”。

[2]

这些学者往往是立足于我国现行刑事法律中的相关规定来对这种状况进行论证的：

我国刑法第395条对巨额财产来源不明罪的规定如下：

”而根据1999年9月最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》，所谓“差额巨大”，应在当30万元以上。

也就是说，根据刑法及相关司法解释的规定，巨额财产来源不明罪只有在财产数额达到30万元以上才构成犯罪，而且，构成犯罪后，无论最高数额是多少，也至多只能判处五年有期徒刑。

与之对照，对于贪污罪、受贿罪的法定刑，我国刑法第383条规定：

“个人贪污数额在10万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；

情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。

”第386条规定：

“对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。

”因此，国家工作人员一旦构成贪污罪、受贿罪，在数额达到10万元的情况下，至少需判处10年有期徒刑，上限更是可以达到死刑。

而不管是巨额财产来源不明罪还是贪污罪、受贿罪，都是国家工作人员通过获取财产的形式来侵犯国家工作人员职务廉洁性的行为，因此，在三罪的行为性质具有可比性的前提下，如果单纯将其法定刑设置对照来看，三者确实相差悬殊。

但这是否就意味着应当提高巨额财产来源不明罪的法定刑呢？

“许多所谓的事实问题都是价值问题”，[3]自从休谟开事实——价值二元论的先河之后，人们越来越发现，对于包括刑事立法在内的纷繁复杂的社会现象，如果要透过实然来进行一种应然分析，就必须从价值的角度进行思考。

同样，如果我们对巨额财产来源不明罪的法定刑设置是否合理进行一种应然分析，也可以上升到刑法价值的层面进行思考。

刑法的价值，在我国是一个方兴未艾而又远未取得共识的话题，陈兴良教授认为刑法的价值主要是公正、谦抑、人道。

[4]谢望原教授将刑法的价值区分为初始价值与终极价值两层面进行界定，认这刑法初始价值就是刑法的目的，而刑法的终极价值即一般认为的法的价值——自由、秩序、正义。

[5]邱兴隆教授率先提出了刑法的价值包括公正、效益、人道的观点，并对其各自的内涵进行了全面的界定。

[6]在笔者看来，谢望原教授将刑法价值进行两个层面界定的思路是新颖的，但刑法的初始价值与刑法的目的，刑法的终极价值与法的价值是否能够等同，都值得进一步思考，相对而言，也许陈兴良、邱兴隆两教授的观点更为中肯，但同时，笔者又认为，邱兴隆教授的效益，与陈兴良教授的谦抑相比，更加符合中国刑法理论的语言习惯，而另一方面，虽然两位教授都将人道作为刑法的基本价值，但人道，似乎应当是比公正及效益更高层面的一种理念，因此，笔者认为，一般而言，可以认为，刑法的价值，就是指刑法的公正价值与效益，探讨刑法价值的内部关系，主要也就是侧重于讨论公正与效益的关系。

本文也正是以此为基点对巨额财产来源不明罪的法定刑设置进行价值分析。

作为刑法两大基本价值的公正与效益，在一般情况下，是一种统一的关系，[7]因而刑罚的运用，也就应当最大限度地同时实现两者的要求。

表现在个罪法定刑设置的问题上，就应当是使个罪法定刑的设置，既能够最大限度地打击犯罪，又不失罪与罪之间由于严重性不同而应具有一种“序”的对应。

[8]

但刑法的公正与效益价值，在特定的情况下，又可能处于一种冲突状态，表现在法定刑的设置上，效益价值不但要求对某种行为设置法定刑进行刑法规制，而且，要求对这种行为设置的法定刑尽可能地严厉，而刑法的公正价值却严格遵循刑罚的严厉性与犯罪的严重性相适应原则，不允许对这种行为法定刑的设置与他罪相比失去一种“序”的对应。

在这种情况下，我们认为，必须以公正价值限制效益追求，即效益的要求必须制约在公司所允许的范围内。

这是由哲学上个人与社会关系、手段与目的关系等一系列哲学命题所必然决定的。

[9]

从我国关于该罪的现状来看，国家工作人员拥有巨额财产，本人拒不说明和不能说明来源合法，我们当然不能否定其来源非法的高度可能性，但是，我们同样也不能否定其来源合法的可能性。

选择过程中，把合法行为作为犯罪进行评价，并予以责难，其正当性何在？

盖然性并不能成为处罚的依据。

因此，采取法律推定的手段，降低司法难度，并非立法救济司法必要之举，而恰恰是司法去填充立法无法自身合理解释的无奈之举。

立法者不能以满足个案可能的正义，而牺牲刑事法整体的价值，这种选择的代价不仅仅是巨大的，而且也是危险的。

但是，立法者的初衷我们也不能忽视，非法获取的巨额财产显然是可罚的，我们不应容忍公职人员利用国家权力去谋取私利，损害公职人员的职务廉洁性，降低公众对其产生的公信力，惩罚显然必要。

所以，我们的结论是，巨额财产来源不明罪的立法的正当性，从某种程度上讲是缺失的，但这种缺失并不能成为完全、彻底、机械否定该罪的理由，解决之道是要建构一种新的机制去实现改正的正义。

于是我们又陷入一个尴尬的处境。

即公众指责，其第一个原因就是罪罚失衡。

法定最高刑为五年是否太轻，是否罚不当罪。

我们认为，从无罪推定的原则出发，对于普通的刑事犯罪应当是“疑罪从无”，而本罪却在一定程度上将证明自己无罪的责任转移到被告人身上，采取的是疑罪从有。

这本身就表明了立法者对此行为的严厉态度。

从罪刑相适应的角度分析，行为人应当承担的刑事责任和应受刑罚处罚是与其犯罪行为和人身危险性相均衡的。

本罪中，行为人巨额财产的获得可能是通过非法途径，也可能通过合法途径，其责罚的前提和基础是持有这些财产并不能做出圆满解释，且无证据证明行为人实施了贪污受贿等犯罪行为，不符合贪污贿赂犯罪构成，期待以惩治贪污贿赂的刑罚适用于巨额财产来源不明罪，显然不合适，因此，对这一犯罪行为给予较轻的责任评价是适当的。

指责的第二个原因是巨额财产来源不明罪自身无法克服司法实践的附随性和犯罪构成独立性的矛盾。

我们认为这种现象的出现来自两个方面，第一个是在贪污贿赂案件的侦查过程中，通过犯罪嫌疑人的交待或者通过其他途径发现了线索，得以证实犯罪嫌疑人持有的巨额财产属于贪污所得或者属于受贿所得，进而以贪污罪和受贿罪定罪，对没有查清而本人又不能说明来源的，则按本罪定罪处罚，故会出现附随情况。

第二个方面在于，启动这一罪名的相应的机制有较大的缺陷，即缺少一套与之相配套的监控和发现制度，不能做到对国家工作人员持有的财产“实时监控”。

我们至今没有设置一个专门的机构和一套法定的程序，对公职人员的真实收入情况进行定期调查，如果行为人不因其他犯罪或偶发事件（比如失窃）而暴露，即使他聚敛了惊天财富，该罪也不会适用，由此可见，这种尴尬处境不是巨额财产来源不明罪这一刑法条文本身造成的，而是我们反腐机制存在缺陷的结果。

由此看来，我们结合巨额财产来源不明罪进行思考，可以得出结论，遵循效益价值的要求，应当对巨额财产来源不明罪这种行为设置法定刑进行制裁，而且，立足于效益价值的需要，甚至要求该罪的法定刑越重越好。

因为我们可以想象，假如将巨额财产来源不明罪的法定刑提高到与受贿罪、贪污罪相同，甚至比两罪还高。

那么，犯罪嫌疑人显然不可以不说明巨额财产的来源，他完全会承认巨额财产是贪污或受贿所得，甚至还可能主动提供证据（甚至是伪造证据！

）证明自己有贪污受贿的行为，这样，不但大大地降低了反腐败的难度，节省了刑事侦查等其他司法资源，而且，对于打击国家工作人员的腐败犯罪也最为有效。

但就公正价值进行思考，却不容许对巨额财产来源不明罪设置这样高的法定刑。

我们前面的分析已经指出，巨额财产来源不明罪所针对的犯罪，实际上是一种推定的犯罪，由此，其犯罪严重性必然低于贪污、受贿罪，既然这样，刑法的公正价值就应当决不允许对这种罪行设置的法定刑与贪污、受贿罪持平甚至高于贪污受贿罪。

三、现行刑法对巨额财产来源不明罪法定刑的设置符合刑法效益与公正的价值追求

所谓巨额财产来源不明罪是指国家工作人员的财产或者支出明显的超过合法的收入，且差额巨大经责令说明来源，本人不能说明来源合法的行为。

该条款的设立是国家立法机构针对国家工作人员的贪污贿赂现象日益严重，少数国家政府官员聚敛财富而司法机关限于实际情况难以查明其真实来源，而借鉴了国际社会反腐败实践中通行的贿赂推定原则而采取的立法措施。

（*注：

这里提到的贿赂推定原则及本文中出现的该词均只是类似推定原则的一种方法，我国刑法并不承认推定。

）所谓贿赂推定，最基本的意旨就是实行举证责任倒置，只要存在可疑财产，而本人又不能说明其“合理合法”来源的，就可以定罪。

贿赂推定是反腐败的一柄利剑，它大大地减小了反腐败的难度，并能够有效地节约刑事侦查等其他司法资源，但它的存在，究竟是否合理正当，却一直存在争议。

因此，现在国际上适用贿赂推定，一般都有严格的限制。

例如“推定仅适用于特定的案件”。

[10]因而，可以说，巨额财产来源不明罪在我国刑法中的确立，一开始就具有极强的功利因素，完全是基于特定的社会形势需要，立足刑法的效益价值追求而设立。

效益，是刑法运用所追求的最基本的价值之一，因此，巨额财产来源不明罪基于功利的需要，以效益为价值基础及追求的目标而在刑法中确立，是有其正当性的。

但同时，刑罚的运用，不仅要体现效益的要求，还有更重要的是实现公正。

作为刑法价值的公正，虽然内涵极为丰富，但其最基本的要求却可以归结为对于不同之罪，刑罚的严厉性与犯罪的严重性应当相适应，重罪应当对应重刑，轻罪应当对应轻刑。

而学界认为巨额财产来源不明罪法定刑设置过轻的立论，都是在将其与贪污、受贿罪进行对照而得出的，因而同样，我们在此仍然选取该两罪为参照，将其与巨额财产来源不明罪罪之严重性进行比较。

巨额财产来源不明罪实行的是一种贿赂推定，藉以对犯罪嫌疑人定罪的事实基础，并不是客观清楚的，而仅仅是一种推定。

我们可以分析，犯罪嫌疑人来源不明的巨额财产，完全有两种可能：

一种是确系非法所得，本人不能说明；

另一种是财产并非非法所得，但出于某种特殊原因（例如他人栽赃陷害），本人无法说明或不愿意说明。

虽然前者的可能性大于后者，但并不能必然排除后一种可能的存在，但根据法律规定，这两情况都要定罪，因此，法律实际上在这里贯彻的是一种特殊的“宁枉勿纵”的思路，也就是说，巨额财产来源不明罪法定刑所针对的犯罪，实际上是一种推定的犯罪，并且，这种推定可能存在例外的情况。

由此出发，将巨额财产来源不明罪与贪污、受贿罪罪之严重性对照来看，不难发现，既然巨额财产来源不明罪的“罪”是一种推定之罪，而贪污、受贿罪的“罪”则是一种以客观、真实、合法的证据为基础的实定之罪，三者的严重性显然不同，既然如此，刑法的公正价值也就必然要求巨额财产来源不明罪的法定刑设置低于贪污、受贿两罪。

四、对巨额财产来源不明罪的完善的思考

笔者认为，巨额财产来源不明罪有其设置的必要性，其法定刑低于贪污受贿罪有其设置的合理性。

针对目前该罪名在司法实践中所遭遇的尴尬，应当从调整该罪名陈述的逻辑性和增加其他附加刑等方面来加以解决。

我们从刑法的效益与公正价值分析框架出发，因为公正与效益首先应当是一种兼顾关系，从而对于巨额财产来源不明的行为，由于运用刑罚对其进行制裁，能够满足刑法价值目标中的效益要求。

因此，出于兼顾效益价值的需要，在刑法中，对于巨额财产来源不明的行为应当设置法定刑进行处罚。

但另一方面，效益的追求又必须受到公正的限制，因此，在刑法中对这种行为进行法定刑设置时，又不能无限制地迁就效益的要求，将其法定刑设置与贪污、受贿罪相持平甚至高于两罪，而是必须受到公正价值的制约，将巨额财产来源不明罪的法定刑设置低于贪污、受贿罪才具有合理性。

故无须如诸多学者所建议的，提高该罪的法定刑。

但是在这些年的司法实践过程中，该罪的运用还是显露出了它的弊端。

我们先看几个案例：

（1）原上海海关调查局局长季永珍因犯有贪污罪、受贿罪和不能说明其合法来源的172万元人民币、港币12万元、美元3万元的巨额财产来源不明罪，数罪并罚，被判无期徒刑，剥夺政治权利终身，并没收财产20万元。

（2）山西省乡镇企业管理局原局长啜文由于300万元来路不明犯巨额财产来源不明罪，太原市中级人民法院经过一年多的审理，日前一审判决其有期徒刑3年，其妻赵青梅犯巨额财产来源不明罪，免予刑事处罚。

（3）安徽省阜阳市原市长肖作新、胡继美夫妇受贿、巨额财产来源不明一案。

肖作新、胡继美夫妇不明财产达一千多万元，因巨额财产来源不明罪最高法定刑只有五年，肖、胡二人一个死缓、一个无期。

由于被巨额财产来源不明罪“兜”走了一千多万元，从而保住了性命，全身而退。

实际上，这些案例在我国的反腐案件中只是冰山一角。

从这些案例我们也不难看出，不仅仅是巨额财产来源不明的数额一个比一个巨大，而且更重要的是司法机关在侦查过程中只是要求犯罪嫌疑人说明其来源，对拒不说明的也没有相应规定来强制其说明，即使真正说明了的也不一定真实，又因为其法定刑比贪污、受贿罪低得多，这显然与“坦白从宽，抗拒从严”这个精神相违背。

因为他们一旦交待财产的来源，或是贪污、或是受贿，法定刑最高可达死刑，而拒不交待最多五年的有期徒刑，差距之大，可想而知。

公众的指责及废除的呼声也是来源于此。

如何解决这些问题？

笔者认为，可以从下面几个方面来完善：

（1）司法机关必须责令犯罪嫌疑人说明其财产的来源，而不是可以责令其说明也可以责令其不说明。

即将“可以责令”改为“应当责令”。

全面理解刑法第395条的规定实际上它隐含了司法机关必须责令犯罪嫌疑人说明其财产的来源，而不是可以责令其说明也可以责令其不说明。

实际上，该罪是对犯罪嫌疑人拥有巨额来源不明的财产不作财产合法来源说明的不作为行为进行的法律惩罚，而不是对拥有巨额财产的持有行为进行的惩罚。

所以，这种说明义务已经由刑法本身所设立，在这里应当将“可以”改为“应当”更符合刑法的逻辑严格性的要求。

（2）对“不能说明”应作限制性的解释，将“不能说明”改成“拒不说明或做虚假、无据说明”更有利于司法机关将有限的司法资源用到最大经济效用的地方上去。

因为在司法实践当中，大部分的犯罪嫌疑人“都能作说明”，只不过他们的这种“说明”大多是无从考证的和隐匿实情的。

如将财产来源说成是外国远亲赠与的或从已死亡的亲属那里继承的，对此侦查人员实际上几乎无法调查核实，既不能证明其无，亦不能证明其有，如果以这种不能考证形式而作的说明作为法律上所要求的“合法说明”的话，这就有可能使一些“贪官”规避法律的制裁，这明显是有悖于立法目的的。

因此，我们必须对我国《刑法》第395条第1款所要求的“说明”予以特别限制，即应当是“不能提供合法、有效的说明的”。

为了消除这种法律理解上的偏颇，我们建议将“不能说明”改成“拒不说明或做虚假、无据说明”，这样更有利于维护当事人的合法权益；

更有利于实现刑法在理论上和实践上的协调、统一。

（3）不仅要追缴犯罪分子的非法所得，还要附加罚金。

从该条款的法定刑来看，由于该罪的法定刑较轻，使之可能成为司法腐败的源泉和集体腐败分子的“保护伞”，它不利于维护国家工作人员的职务廉洁性，不符合刑法中的罪责相适应的基本原则。

所以仅追缴犯罪分子的非法所得而不附加罚金，容易轻纵犯罪分子而不利于实现刑法的一般预防与特殊预防相结合的功能。

因此，笔者建议对于本罪的法定刑应引入罚金制，可以根据当地的年人均收入和犯罪人的来源不明的巨额财产差额部分的比例来确定法定刑，也可以根据具体情况而依照其他的标准来确定法定刑。

通过上述方法，能够更加完善我国刑法中规定的巨额财产来源不明罪的不足，使之在司法实践中更加适用，而不会成为贪官们的挡箭牌。

社会上人们不满的呼声，从另一方面也体现了民众对反腐败的要求。

这种不满与其说是对巨额财产来源不明罪一罪的非议，不如说是对整个反腐机制的责难，这不是巨额财产来源不明罪一个法条能够解决的问题，需要对整个反腐败机制进行较大改革，以满足社会的要求。

当然，作为反腐败机制中重要内容的巨额财产来源不明罪来说，也应该寻求一个更为合理、更为科学的途径和方式以实现改正的正义。

注释：

[1]参见赵秉志等主编：

《新刑法分则适用全书——贪污贿赂罪》，中国人民公安大学出版社1999年版，第250页。

[2]这方面的论述极多，有代表性的可参见侯国云：

《有关巨额财产来源不明罪的几个问题》，《政法论坛》，2003年第2期。

[3]麦克尔·

D·

贝勒斯《法律的原则》，转引自谢望原：

《刑罚的价值》，中国检察出版社1999年版第1页。

[4]参见陈兴良：

《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社1998年版，或《刑法哲学》中国政法大学1997年版，第2页以下。

[5]参见谢望原：

《刑罚的价值》，中国检察出版社1999年版。

[6]参见邱兴隆：

《刑罚理性导论》，《关于本书基本原理的说明》，中国政法大学出版社1998年版。

[7]我国有学者详细地阐述了刑法效益价值与公正价值的统一关系，参见陈正云：

《刑法的效益与刑法的公正关系论析》，《现代法不》，1997年2期。

[8]参见邱兴隆：

《基、序、等——刑罚的相应性的蕴涵》，《罪与罚讲演录》（第一卷）中国检察出版社2000年版，第163-188页。

[9]公正与效益的关系，在刑罚根据的问题上就表现为报应与功利的关系，而对于报应与功利的关系，邱兴隆教授进行了详尽而又准确地界定，因此，笔者在此移用了其主要思路。

参见邱兴隆：

《刑罚理性导论》，《关于本书基本原理的说明》中国政法大学出版社1998年版。

或参见邱兴隆：

《关于惩罚的哲学——刑罚根据论》，法律出版社2000年版，314页以下。

[10]参见赵秉志等主编：

《新刑法分则适用全书——贪污贿赂罪》，中国人民公安大学出版社1999年版，第251页。

参考文献：

1．邱兴隆：

2．谢望原：

3．陈兴良：

《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社1998年版。

4．邱兴隆：

《基、序、等——刑罚的相应性的蕴涵》，《罪与罚讲演录》（第一卷）中国检察出版社2000年版。

5．邱兴隆：

《关于惩罚的哲学——刑罚根据论》，法律出版社2000年版。

6．赵秉志等：

《新刑法分则适用全书——贪污贿赂罪》，中国人民公安大学出版社1999年版。

7．陈兴良：

8．侯国云：

9．陈兴良：

《刑法哲学》中国政法大学1997年版。

10．张明楷：

《刑法学（下）》，法律出版社，1997年版。

11．杨春洗、杨敦先：

《中国刑法论》，北京大学出版社，1998年版。