民法典高空抛物致人损害责任的解释论展开Word格式.docx
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本文不揣浅陋，试图对《民法典》第1254条第1款和第2款在适用上的关系进行解释论上的分析。
二、题中应有之义
高空抛物致人损害责任本质上是一种行为责任，按理应由实际侵权人负责。
但是，原《侵权责任法》第87条并未明文确立具体侵权人侵权责任与使用人补偿责任间的顺位，由此可能引发误读条文本意，将补偿责任视作处理高空抛物侵权的原则性规定。
就像有人指出的，“条文的表述方法过度依赖了专业人士的解读，而忽略了普通群众面对条文时的理解，这也是舆论普遍认为只要发生从建筑物抛掷（坠落）物品事件就需要全楼‘连坐’的原因。
同时，这也使得实践中不少受害人即使在能够找到侵权人的情况下，也仍然倾向于选择将全部可能的侵权人作为共同被告的根由。
”事实上，“该条是关于从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体加害人时，如何对被侵权人进行救济的规定。
”条文内含特定的逻辑顺序，即只要存在具体侵权人时，就应首先由具体侵权人承担侵权责任，仅在具体侵权人不明时，才由可能加害的建筑物使用人给予补偿。
有鉴于此，《民法典》对此问题进行了回应，明确“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害的，由侵权人依法承担侵权责任”，同时还对公安等机关规定调查义务，以避免司法适用中将可能加害的建筑物使用人给予补偿的特殊规定本末倒置为高空抛物侵权的一般规则。
不同于之前的《侵权责任法》，《民法典》第1254条第2款增加规定了物业服务企业等建筑物管理人对高空抛物行为应尽的安全保障义务，这也是高空抛物处理规范当中的一个创新。
按照该条该款的规定，物业服务企业等建筑物管理人应当采取必要的安全保障措施防止前款规定情形的发生；
未采取必要的安全保障措施的，应当依法承担未履行安全保障义务的侵权责任。
此项规定虽属新设，但事实上物业服务企业在高空抛物中承担因违反安全保障义务而产生的责任的裁判，实践中已有先例。
早在“深圳玻璃案”的一审中，一审法院正是以未能证明具体侵权人为由对可能加害的建筑物使用人的赔偿主张不予支持；
转而以涉案建筑的物业服务企业未按照物业服务合同的约定和《物业管理条例》的规定对房屋及配套的设施和相关场地进行维修、养护、管理，维护相关区域的环境卫生和秩序等为由，判决其承担30%的责任。
随后，物业服务企业在高空抛物中担责的观点和裁判亦被理论和司法实践所不断认可。
直至最终为《民法典》编纂时所采纳。
根据《民法典》第937、942条的规定，物业服务企业具有一定的安全保障义务。
违反上述安全保障义务，则在满足第1254条的情形下，物业服务企业自当承担相应的安全保障义务。
然而物业服务企业担责的新规定在逻辑上势必将产生一个疑问，即存在前款所述的具体侵权人的情形下，管理人是否仍应承担因违反安全保障义务而导致的侵权责任？
我们的回答是肯定的。
管理人在此情形下仍应承担因违反安全保障义务而导致的侵权责任，这也是此条规范的应有之义。
依据对条文的文义解释，“应当依法承担未履行安全保障义务的侵权责任”系不完全法条中的指示参照性的法条（或称引致条款），本身没有独立的规范内涵，并非意在创设一种新的责任形式，而是引致至《民法典》第1198条的规定。
具体而言，此时应归入第1198条第2款的场景，亦即在具体侵权人造成他人损害时，管理人因未尽到安全保障义务而承担相应的补充责任。
同时，囿于《侵权责任法》未对管理人担责后的追偿权作出规定，与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕20号）（以下简称“《人身损害赔偿司法解释》”）相龃龉，导致实践适用中产生了较大的困难，民法典对此漏洞亦进行了填补，规定其承担责任后可以向具体侵权人进行追偿。
管理人承担此种补充责任有其过错基础和价值支撑。
如前所述，管理人承担补充责任的前提是其未尽到安全保障义务，其本身具有主观过错，若其已尽到安全保障义务，则自无补充责任承担的空间。
同时，在笔者看来，补充责任本身系立法在不真正连带责任基础上进行顺位改造和份额限制，于受害人与管理人之间进行利益平衡的产物，所追求的效果是既不至于因承担不真正连带责任而过分苛重管理人的义务，又不致因让管理人承担按份责任而弱化对受害人的保护。
实际上，最高裁判机关在这个问题也是秉持同样立场的，在观点上认同此时物业服务企业应当承担相应的补充责任，并认可物业服务企业在承担责任后可以向直接侵权人行使追偿权。
三、侵权人不明时的解释选择
依据《民法典》第1254条的规定，在无法确定具体侵权人的情形下，需由可能加害的建筑物使用人给予补偿，物业服务企业等建筑物管理人亦应承担违反安全保障义务的侵权责任。
解释论上，此种情形在法律适用中困惑最大。
立法上的空白之处在于，此时物业服务企业等建筑物管理人应适用的安全保障义务的规范基础，究竟应落脚于第1198条第1款抑或第2款？
换言之，可能加害的建筑物使用人是否应被认为系违反安全保障义务情形下的“第三人”。
若答案是肯定的，则应先由可能加害的使用人承担补偿责任，然后管理人再行承担补充责任；
若答案是否定的，则物业服务企业等管理人应先行承担属于自己份额的补充责任，然后再由可能加害的使用人就物业等管理人承担补充责任后剩余的份额进行分担。
亦即，在高空抛物致人损害的侵权人不明的情况下，物业服务企业等管理人和可能加害的使用人在承担责任时，其顺序上孰先孰后？
逻辑上对该问题可以做出四种解答，一是先确定管理人承担补充责任的比例，剩余部分由使用人补偿，此时各责任人之间构成一定意义上的“按份责任”；
二是先由管理人承担补充责任，使用人对剩余比例以及管理人不能赔偿部分承担补偿责任。
三是使用人先行对所有损失承担补偿责任，管理人对剩余的部分承担与过错对应的补充责任；
四是使用人先行对所有损失承担补偿责任，管理人对剩余的部分承担全部的补充责任。
笔者认为，上述第一种思路或许是最契合立法原意和裁判价值取向的方案，即先确定物业服务企业等管理人承担补充责任的比例，剩余的部分由可能加害的建筑物使用人补偿，具体理由如下。
（一）“赔偿”理当优先于“补偿”
基于道德观念、社会价值、人的尊严等考量，自19世纪以来，过失责任成为各国侵权行为法的基本归责原则，并被列为近代民法的三大法律原则之一。
在高空抛物案中，管理人承担的是实际侵权人偿付不能而又与之对应的过错责任，建立在其本身具有过错的基础上。
而法律所规定的可能加害的建筑物使用人的补偿责任，则是基于社会保障和保险制度的不完善而创设的一种特殊的损害分担机制。
对于此种补偿责任的归责基础，立法并未对其明确是采用过错责任抑或实行过错推定。
查究立法资料，《中华人民共和国侵权责任法》（草案二次审议稿）第83条曾经规定：
“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体加害人的，除能够证明自己不是加害人的外，由可能加害的建筑物使用人承担赔偿责任。
”草案第三次审议稿第86条将其中的“承担赔偿责任”修改为“给予补偿”。
有学者基于“除能够证明自己不是侵权人的外”这一立法表述和法律未对补偿的范围作出限制这两点理由，认为此处的补偿实际上仍是一种赔偿责任。
诚然，若认定此处的“补偿”为赔偿，那么赔偿责任的顺位在逻辑上自应先于带有兜底性质的补充责任。
但是更多的人认为，该“补偿”的表述是指行为人本身并无过错，仅在道义上出于对弱势群体受损的一种补偿而已。
立法资料也显示，从“承担赔偿责任”到“给予补偿”，乃有意为之，明确区隔“补偿”与“责任”的良苦用心一望可知。
详言之，分担损害当然不具有“承担侵权责任的性质”。
“行为人补偿义务是法律基于公平原则施加给行为人的一种具有一定道义性质的法定补偿义务，而非具有负面价值判断的侵权责任。
”让多数可能的加害人进行分担责任的“补偿”，既有利于填补被侵权人的损失，实现社会公平正义，又能够合理分散损失，促进社会和谐稳定。
此种语境下，补偿本身不具有责难性，“补偿”绝非“赔偿”；
这才是上述立法过程中用语变更的本意所在。
因此，在不具有过错属性考量的补偿责任和以过错为基础的安全保障义务的两相权衡之间，理性的选择自应是由有过错者先行担责，即由物业服务企业等管理人先行承担责任。
（二）最佳风险预防目的之要求
评价法律规则效率高低通常有两项标准：
一是能否为效率行为提供激励机制；
二是能否在相关主体间实现损失风险的有效分配。
虽然现代侵权责任法的基本制度和规则都以保护受害人为中心而构建，救济损害为其首要功能，但同样为大家所达成共识的是，预防损害也是侵权责任法的重要机能之一。
处在当今这个风险社会之下，救济损害固然重要，但如何在损害发生前进行有效预防，也是侵权法所需考虑的问题。
原《侵权责任法》第1条曾明确预防和制裁侵权行为是侵权责任法的立法目的之一，即为著例。
出于上述考虑，为了实现预防功能的最大化，在分配责任时，必须要评价如何才能有效预防风险的发生。
而侵权法上的预防功能主要是通过预防义务的有效分配、损害的合理分担和适当的损害赔偿数额的确定这三种制度安排来实现。
损害赔偿数额的多少决定了侵权人或受害人没有履行预防义务造成的外部性的内部化程度。
具体落实到高空抛物场景之下，立法对管理人安全保障义务的设立即是从预防义务的有效分配角度考量的产物。
相对于“随机”的受害人而言，管理人无疑是预防损害发生成本较小的一方；
而损害的合理分担或许又正是我国创设补充责任制度以契合安全保障义务的意图所在，目的就是在受害人与安全保障义务人之间形成利益的平衡。
经济人（EconomicMan）作为追求自身利益最大化的理性行为者，是一切经济分析的基础。
自利（self-interest）被视为是人类行为的核心动机，而理性行为正是行为人实现自利的途径。
新古典主义经济学将经济人的自利化解为追求效用（或预期效用）最大化，波斯纳将自利转化为财富最大化，因而人们面对法律规则和制度时，会选择使用使自身效用最大化的行为。
损害赔偿数额无疑将影响义务人履行义务的内部化程度。
道理很简单：
若损害赔偿数额过小，则管理人将缺少将预防义务内部化的动力，进而选择放弃履行预防义务并径行承担损害赔偿。
具体而言，因可能加害的建筑物使用人往往人数众多，“人多力量大”，若由其先行就受害人的损失进行分担，分摊到具体个人身上的补偿数额可能较小；
整体效果上便会使得建筑物管理人无需承担补充责任的可能性大为增加。
如此一来，无论是否尽力履行安全保障义务，管理人担责的几率事实上都会变得极小。
站在理性人的角度，出于履行安全保障义务的成本和收益考量，管理人积极履行安全保障义务的可能性无疑将打上问号，甚至将引发极大的道德风险。
与此同时，《民法典》对物业服务企业等管理人施加的安全保障义务有可能实质上被架空，形同虚设，沦为具文。
因此，从立法的初衷和价值判断角度而言，亦应认为管理人应先于使用人承担责任。
前文从过错层面和风险预防角度对管理人何以优先于使用人担责进行了论证，但是，管理人先于使用人担责势必将引出另一个疑问，即使用人是否需对管理人赔偿不能部分承担补充责任，也就是前文所列的第二种做法。
或许有见解从文义解释的角度出发会认为，立法在此使用的是“除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿”的表述，故可能加害的建筑物使用人承担的亦是侵权责任，作为“侵权人”，自然应对管理人赔偿不能的部分担责。
但我们认为，不应对建筑物的使用人过分苛责。
首先，物业服务企业等管理人一般处于经济条件上的优势地位，且其因违背安全保障义务而承担的责任份额往往较小，理论上不太可能出现管理人无法赔偿的情形。
其次，尽早确立使用人之补偿份额也有利于促进对受害人损害的填补。
由管理人先行承担部分补充责任后再由使用人就剩余部分承担责任，事实上在管理人和使用人之间构成一种类似“按份之债”的责任分配机制，使得受害人能够及时获得两方面的补偿和赔偿。
反之，若是由管理人先行赔偿，就其赔偿不足部分另由使用人再行补偿，使用人的份额仅在对物业企业执行不能后才能确定，则赔偿与补偿势必会有时间上的先后，不仅可能使求偿程序繁杂往复，增添讼累，亦可能因管理人故意拖延履行赔偿义务而不能对受害人提供及时的救济。
因此，从救济受害人的角度出发，综合诉讼效率的考量，我们认为宜直接确认管理人和使用人的份额，以保障受害人的及时受偿，形成司法效果和社会效果的统一。
（三）可能存在的质疑
或许有观点会认为，如果依本文之解读，将管理人担责挺在前面，则立法上直接可用《民法典》有关安全保障义务（第1198条）的规定加以解决，何必在第1254条多此一举再行赘述。
笔者认为，第1254条之立法设计，不仅是对物业服务企业等管理人安全保障义务的强调，藉此唤起管理人对于履行安全保障义务的重视，同时亦是对法官正确适用法律的指引。
如前所述，理论和实践中对高空抛物致害情形下物业服务企业等管理人是否因未尽安全保障义务而担责观点不一，甚至出现同案一二审改判的情形，为此进行法律上的明确规定，实有必要。
立法机关对此也解释到，明确物业服务企业的安全保障义务是“为了明确责任主体以便于实务操作，也在价值导向上引导和规范物业服务企业更加注重采取安全保障措施以更有利于发现直接侵权人”。
有学者提出，从《侵权责任法》第87条的原有立场以及《民法典》第1254条的条文顺序来看，立法上显然是倾向于将可能加害的建筑物使用人视为是第一顺位的赔偿人。
这种观点在审判实践中亦获得不少认同。
笔者认为，在条文表述上，立法并未明确将可能加害的建筑物使用人列为第一顺位的赔偿人，相关立法权威解释对顺序问题也未曾特别提及，故此问题属于立法留白，不能仅从条文款项的语文顺序进行推测。
实际上，上述学者也认为，“未尽安全保障义务的建筑物管理人之赔偿根据较之可能的加害人显然更为确实，法院宜结合个案情形向可能加害的建筑物使用人作一定利益倾斜，适当限制其‘补偿’的责任范围和相应增大建筑物管理人的‘补充’责任。
”
亦有学者从制度的架构繁复角度论证可能加害的建筑物使用人要先承担补偿义务，再向未履行安全保障义务的建筑物管理人追偿的情形的不可取之处，但其虽承认应按上述第一种方式处理问题，却强调由此将导致在第三人介入性的侵权中，未尽安全保障义务的责任后果在同一部法律中出现了补充和“按份”的不同法律评价。
对此我们认为，在高空抛物致人损害情形下，虽然看似管理人的赔偿责任与使用人的补偿责任构成了“按份”责任，但管理人实际承担的仍是补充责任，原因在于参照系的不同。
管理人所承担的补充责任系针对真正实施高空抛物行为的具体侵权人而言，而非针对使用人。
使用人仅是在具体侵权人赔偿不能的补充责任范围内与管理人对损害进行分担，不影响补充责任本身的性质。
这样的理解可以在现有补充责任体系内对不同主体的责任承担作出合理解释，避免法典化体系内补充责任同文不同义的龃龉。
四、责任如何划分
（一）物业服务企业等管理人
物业服务企业等管理人在高空抛物情形下承担的是补充责任，更重要的是，这种在直接侵害人不明的高空抛物致害场景下承担的补充责任具有一定的特殊性，类似于先行承担“按份责任”，故势必需对其担责份额进行划分。
《民法典》第1198条第2款沿用了《侵权责任法》第36条有关安全保障义务人承担“相应的补充责任”的表述，此处的“相应的”应作何理解，不可不议。
对于“相应的”份额的具体计算方式，《人身损害赔偿司法解释》曾对此予以明确限制，指出“应当在其（安全保障义务人）能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充责任”，但此项规定仅是对范围上限的规定，并未对具体计算方式予以明确。
学界对此亦存在不同观点，过错说主张赔偿的份额应由补充责任人的对损害发生的过错程度所决定；
原因力说主张根据补充责任人对损害发生的原因力大小确定其赔偿份额；
折中说兼采上述两种学说，认为赔偿份额的确定应当同时考虑过错与原因力。
更有学者提出综合说，认为在确定赔偿份额时，在过错程度和原因力之外，尚需考量管理人或组织者的经济状况、被侵权人的经济状况等多种因素等。
笔者认为，安全保障义务人承担责任的原因，实质都是建立在“以受害人权利为中心”的理念基础之上，基于道德义务和社会整体利益层面对安全保障义务人施加义务，以求达到相当程度的公平，其本身就是利益衡量的产物。
故对其担责比例问题宜采取综合说，全面综合考量补充责任人的过错、原因力、各方的经济状况、安全保障义务人的风险转移能力、保险存在与否等要素，以合理分配风险，实现最终的利益平衡。
过错在侵权责任中的重要性不言而喻。
安全保障义务人承担补充责任的可归责性，就在于其具有过错，因此讨论其责任份额时，过错要素的斟酌自然首当其冲。
理论上，主观过错说认为过错是行为人因主观上存在故意和过失从而应受非难的结果，强调过错是一种主观心理状态。
而客观过错说则认为，过错是指行为人违反了某种客观行为标准，无须探究行为人的内心状态，其受非难的原因在于行为本身具有可非难性。
主观过错说在早期“自己责任”原则下独占鳌头，但随着社会大生产的发展，近代民法的平等性和互换性基础被打破，无过失责任开始显现，即使是坚持主观过错说的学者，也承认“主观过错说的理论只有同时承认过失的判断标准主要是客观的，才能真正发扬光大这一理论”。
在侵权责任四要件构成体系仍占我国绝对主流的背景下，仍有区分违法性和过错的必要，故不宜径行采纳客观过错说，但也不可忽视过错的客观性。
主观过错需要通过一定的行为表示出来，而对过错行为的认定，采客观标准进行评价显然更为合理。
因此，应结合主观心理状态和客观行为表现综合认定过错是否存在。
同理，就过错的大小而言，也应结合行为人的主观心理状态和客观行为表现，参照法律、道德等规范，以合理、审慎人的标准进行判断，将过错区分为故意、重大过失、一般过失、轻过失等。
具体到高空抛物场景中，就物业服务企业等管理人担责的过错程度，应综合考察其对防止高空抛物的主观态度（例如对高空抛物行为的危害程度及防控进行宣传的积极程度等）及客观行为表现（如是否采取积极有效的具体措施加以防范），站在理性第三人的角度对其过错进行判断。
关于多因一果导致的损害结果的分配，在我国经历了由过错比较占据绝对统治地位，到原因力与过错比较相互补充的两个阶段。
按照原因力理论，侵权人对损害结果所发生的作用越大，则其承担的责任越多。
具体到安全保障义务之中，需主要考量安全保障义务人应尽的义务程度，和其应尽而未尽义务之行为对损害结果发生的影响力，义务程度和影响力越大，原因力就越大。
应尽义务的程度则与安全保障义务人对自身场地的控制力呈正相关。
同时，若负有法定作为义务的义务人不作为，则其实际上是以不作为在帮助危险状态转化为现实，该不作为与损害结果的发生具有原因力。
因此，判断管理人在高空抛物致害时对损害的原因力大小，应当结合抛物人的具体抛掷行为时间地点、物业对场地的控制程度，高空抛物行为预防和发生时的不作为状况（比如是否安装有监视器等）等进行综合分析，在此基础上与具体侵权人、被侵权人对损害发生的原因力进行对比，从而确定最终的责任份额。
有必要指出的是，风险社会下的侵权法，其功能已经发生重大变迁，故而在其制度设计上亦应突破固有的赔付结构，加强风险控制功能的作用力，强化风险分配功能的显现力。
高空抛物规则设计系其最佳例证。
必须看到，侵权法律体系不可能完全解决受害人的赔偿和救济问题，反而由此给责任保险和社会保障制度提供了更大的发展空间。
建立在共同福利思想基础上旨在保障人的基本生存目的的社会法，其通过社会保险的方式日益承担了受害人的人身损害赔偿功能。
在此背景下，过错和原因力之外的一些新型因素如各方的经济状况、安全保障义务人的风险转移能力、保险存在与否等要素也应在判定高空抛物管理人补充责任的担责份额时加入考量。
举例而言，若管理人的自身经济实力较强，则由其承担相对较多的责任既可行又现实，有利于实现风险的合理分担和损害的及时填补。
此亦与英美法上的“深口袋”（DeepPocket）理论不谋而合。
同时，若管理人的转移风险的能力较强，则其较易通过转移的方式将风险均摊，使其承担相对较多的责任既能够实现对被侵权人的保护，也不至于使其负担过重，典型者如收取高额物业费的商业物业企业。
而若其转移风险的能力较弱，则令其承担过多的责任则将对其造成过重的负担，因此，低物业费的老式单位自管物业等可承担相对较少的责任。
保险的本质也在于风险均摊，其与风险转移能力享有异曲同工之妙，故而，有保险的物业可相应地承担更多的份额。
被侵权人的困难程度和补充责任人的经济状况之间的平衡也是矫正正义的基本要求。
当然，上述判断因素的列明，并不代表各个因素的比重应该在裁判中等量齐观。
在个案裁判中，瓦尔特·
威尔伯格提出的“动态系统理论”或许是一剂良方。
“法院在审判过程中，应在考量各个因素的权重及其相互作用的基础上进行综合判断，以期实现对立各方利益的最大化满足，并由此获得解决纠纷的最佳途径。
”理想化的场景是法官在个案中灵活运用自由裁量权，对每个“要素”进行适当裁量，在管理人和使用人/具体侵权人利益天平两侧的施加不同的“砝码”，在此消彼长之间达成最终的平衡。
有观点提出，立法应明确设置安保义务人的责任范围以限制法官的恣意裁量，例如不能超过30%、40%。
但笔者认为，个案情形繁杂万千，并不适宜在裁判中做一刀切的处理。
司法本身就是一门艺术，法官在具体案件中依据的裁判规范，其实是结合自己的智识、前见、体系化法律思维以及客观情势而形成的综合判断。
与其让法官在既定上限内进行加减乘除，不如将主动权留给法官，给予其充分信任和施展空间。
（二）可能加害的建筑物使用人
1.使用人之补偿总额
关于可能加害的建筑物使用人的补偿总额问题，在《民法典》出台之前，既往司法实践往往将补偿总额与被侵权人遭受的损害数额划上等号，径直将“补偿”按照“赔偿”的范围和数额进行计算。
但是我们认为，虽然此种做法能够最大程度地补
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